CONTRATO DE OBRAS PUBLICAS / CONTRIBUCION ESPECIAL / ADICION DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS / IMPUESTO DE CONSTRUCCION DE VIAS / ANTICIPO - Retención de impuesto
CONTRATO DE OBRAS PUBLICAS / CONTRIBUCION ESPECIAL / ADICION DEL CONTRATO / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS / IMPUESTO DE CONSTRUCCION DE VIAS / ANTICIPO - Retención de impuesto
El impuesto fijado por el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 rige a partir de la fecha de vigencia de dicha ley y por lo tanto, están obligados a pagarlo quienes desde esa fecha celebren contratos de obra pública principales o adicionales para la construcción o mantenimiento de vías. El impuesto mencionado es ajeno a la ecuación económica de los contratos de obra celebrados por las entidades de derecho público, por está razón, el valor de los mismos no puede ser reajustado para efectos de celebrar contratos adicionales.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 31 de octubre de 1994
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
Santafé de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro ( 1994)
Radicación número: 637
Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE
Referencia: Manera De Establecer El Equilibrio Financiero De Los Contratos De Obra Publica Celebrados Bajo La Vigencia Del Decreto 222 De 1983 Y Antes De La Promulgación De La Ley 104 De 1993
El señor ministro de Transporte ha formulado a la Sala la siguiente consulta previas las textuales consideraciones:
La ley 104 de 1993 establece una contribución especial del cinco (5%) por ciento en su artículo 123, sobre el valor total del respectivo contrato o de la correspondiente adición, cuyo pago está a cargo de las personas naturales o jurídicas que celebren contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público.
Es decir a los contratos celebrados a partir del 30 de diciembre de 1993, se le aplicará el gravamen previsto en la Ley 104 del mismo año, porque nacen a la vida jurídica cobijados por ésta.
Los contraltos adicionales celebrados al valor de los ya existentes se encuentran sometidos a su normatividad, a pesar que al momento de ser suscritos y perfeccionados no estaba en vigencia dicha Ley.
En la mayoría de los casos, los contratos celebrados a partir del 30 de diciembre de 1993, fueron producto de un proceso de licitación o concurso público, mediante el cual los proponentes se tenían que ajustar al pliego de condiciones, y en dichos documentos por obvias razones no se estipuló lo concerniente a la contribución especial que impuso la Ley 104 de 1993, y en consecuencia no fue prevista por los contratistas para calcular el valor total de su propuesta, en virtud de éstas fueron continuación del oficio dirigido al Consejo de Estado.
Presentadas al Instituto Nacional de Vías con fecha anterior a la vigencia de la citada ley, pero al momento de suscribirse el contrato, les era aplicable dicha normatividad.
Ahora los contratistas para celebrar los contratos adicionales reclaman a la entidad el restablecimiento del equilibrio contractual, cuya ruptura es imputable a un acto de carácter general del Estado, alegando especialmente que el pliego de condiciones es el conjunto de reglas indicadoras de los derechos y obligaciones que asumen las partes entre sí y frente a cláusulas del contrato, debiéndose respetar el interés económico que impulsó al particular a contratar, quien busca una utilidad que no puede ser alterada o modificada por la administración sino dentro de ciertos límites que aseguren el equilibrio de la ecuación financiera.
No obstante lo establecido en la Ley 104 de 1993, estas circunstancias de hecho y de derecho son predicables a los contratos adicionales en valor, ya que al momento de celebrarse el contrato principal, no se previó el impuesto en mención.
El Instituto Nacional de Vías, consecuente con lo expuesto busca un procedimiento legal para restablecer la descompensación económica originada por la aplicación de la Ley 104 de 1993, toda vez que dicha situación no fue prevista en los pliegos de condiciones ni en los contratos principales, como ya dijimos.
En consideración a lo expuesto muy comedidamente se solicita al Honorable Consejo de Estado un pronunciamiento sobre la obligatoriedad o no del cobro de la contribución que nos ocupa para contratos adicionales cuyos principales fueron suscritos en época en que no rige la contribución.
Ahora bien, si la contribución en el caso planteado es exigible, y con ello se afecta el equilibrio financiero del contrato lógicamente corresponde a la Entidad Estatal recuperar dicha ocasión, se pregunta: "Si la solución, que evidentemente es incorporar al contrato los recursos que corresponden al monto impositivo que se descuenta, debe hacerse mediante un contrato adicional que a su vez genera nuevamente contribución o si este caso se soluciona simplemente incorporando al contrato los recursos equivalentes al monto de la contribución, sin que por ello se entienda modificado el valor del contrato.
Conviene anotar que sobre el caso objeto de consulta existe un pronunciamiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del cual me permito adjuntar fotocopia.
Rogamos a ustedes dar un trámite de prelación por cuanto los contratistas se niegan a firmar los contratos adicionales mientras no exista una fórmula que les permita restablecer el equilibrio económico del contrato, en detrimento de las obras que adelantamos en desarrollo del objeto social que le es propio a la entidad.
La Sala Considera:
1) El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prescribe que "en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento."
2) Según los numerales 8o. del art. 4o. y 1o. del artículo 0x. xx xx Xxx 00 xx 0000, xx xxxxxxxx contractual se refiere a las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o al momento de contratar cuando se trate de contratación directa.
Mediante la ecuación contractual se mantiene el valor adquisitivo del precio convenido inicialmente, protegiendo de este modo los intereses de los contratantes.
3) El inciso 2o. del numeral 1o. del artículo 5o., de la Ley 80 de 1993, dispone que los contratistas tendrán derecho, previa solicitud, a que la entidad contratante les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a fin de que no se produzca pérdida por la ejecución del mismo "por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas" y por incumplimiento de la entidad estatal contratante". Además, según lo establecido, por el inciso 2o., del numeral 1o., del artículo 14 ibídem, también procede el restablecimiento de la ecuación contractual cuando la entidad pública contratante ejerza la facultad unilateral de modificar el convenio.
De lo anterior se concluye que la ecuación contractual se puede ver afectada por:
a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes,
b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante.
c) La modificación unilateral del contrato.
4) De otra parte, el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 prescribe que "todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, departamentos o municipios, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición".
La entidad pública contratante efectuará la retención de dicho impuesto del valor del anticipo y de cada cuenta que pague el contratista. Las sumas recaudadas se destinarán a la seguridad ciudadana, al bienestar social, a la convivencia pacífica y al desarrollo comunitario (artículo 125 ibídem).
5) La Sala estima que los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado xx xxxxxx o una crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, como sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado.
Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas.
De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante, con desconocimiento de la Constitución y de la ley.
En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar.
Con su fundamento en las anteriores consideraciones la Sala responde los interrogantes formulados por el señor Ministro de Transporte:
1. - El impuesto fijado por el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 rige a partir de la fecha de vigencia de dicha ley y por lo tanto, están obligados a pagarlo quienes desde esa fecha celebren contratos de obras públicas principales o adicionales para la construcción o mantenimiento de vías.
2. - Como se indicó, el impuesto mencionado es ajeno a la ecuación económica de los contratos de obra celebrados por las entidades de derecho público, por esta razón el valor de los mismos no pueden ser reajustados para efectos de celebrar contratos adicionales.
Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Transporte y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.