CONTRATO DE EMPRÉSTITO, CRÉDITO PÚBLICO EN COLOMBIA Y NUEVO
CONTRATO DE EMPRÉSTITO, CRÉDITO PÚBLICO EN COLOMBIA Y NUEVO
ORDEN MUNDIAL
XXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
MAESTRIA EN DERECHO BOGOTÁ D.C.
2018
CONTRATO DE EMPRÉSTITO, CRÉDITO PÚBLICO EN COLOMBIA Y NUEVO
ORDEN MUNDIAL
XXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX
Trabajo de investigación presentado como requisito parcial para optar al título de:
Magister en Derecho
Línea de Investigación: Profundización en Derecho Administrativo
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
MAESTRIA EN DERECHO BOGOTÁ D.C.
2018
Agradecimientos.
A mi familia, quienes con su constante apoyo me han sabido mantener en la creencia cierta de una educación como xxxxx fundamental para la construcción de un ser humano mejor y perfectible.
A la Universidad Nacional de Colombia, institución que desde corta edad me adopto en su seno, proveyéndome de conocimiento libre, sin dogmas, superstición o fanatismo. De manos de todos sus buenos maestros.
“No estoy de acuerdo con lo que dices, pero defenderé con mi vida tu derecho a
expresarlo”.
Xxxxxxxx.
―La actual ventana a la oportunidad para que quizá un orden mundial interdependiente y verdaderamente pacífico se construya, no estará abierta durante mucho tiempo. Estamos al borde de una transformación global. Todo lo que necesitamos es una gran crisis y las naciones aceptarán el nuevo orden
mundial”.
Xxxxx Xxxxxxxxxxx
“Soy el hombre más infeliz. Sin darme cuenta he arruinado a mi país. Una gran nación industrial es controlada por su sistema de crédito. Nuestro sistema de crédito está concentrado. El crecimiento de la nación, por lo tanto, y todas nuestras actividades están en manos de unos pocos hombres. Hemos llegado a ser uno de los peor gobernados, uno de los gobiernos más completamente controlados y dominados en el mundo civilizado. Ya no es un gobierno instaurado por la libertad de opinión, ni por la convicción ni el voto de la mayoría, sino un gobierno controlado por la opinión y la coacción de un pequeño grupo de hombres
dominantes”. Xxxxxxx Xxxxxx
Resumen:
El contrato de empréstito y su análisis frente a las implicaciones económicas que de este deriven, son el sustrato mismo del trabajo que ante sus manos se presenta hoy. Es así de notar que hay ciertos contratos estatales que por su naturaleza, su objeto y sus consecuencias tienen mayor trascendencia en el ámbito del Derecho Económico Constitucional, y en especial aquellos contratos bajo los cuales las autoridades toman decisiones sobre procesos de endeudamiento o crédito público, esto es, en especial aquellos que autorizan suscripción de contratos de empréstito, con los cuales las entidades territoriales en sus diferentes niveles acceden al servicio de la deuda con entidades internacionales, en un claro contexto de un Nuevo Orden Económico Mundial dónde priman valores y postulados de la economía de libre mercado. Bajo esta lógica se busca dar respuesta a un interrogante, sobre la validez y utilidad del análisis económico del derecho en torno a los supuestos, consecuencias y los contenidos jurídicos de este tipo de contrato estatal, empréstitos que son muy importantes hoy de cara a un sistema económico que recientemente ha tenido dificultades en solventar diversas contradicciones, entre ellas el interrogante de legitimidad de la deuda pública, para algunos denominada teoría de deuda odiosa. Se hace en síntesis un esfuerzo por definir y establecer consecuencias del uso de este tipo contractual apoyado en el contexto económico global.
Palabras clave: Empréstito
Nuevo Orden Mundial Economía de libre mercado Deuda Pública Financiarización
Abstract:
The loan contract and its analysis in the face of the economic implications derived from it, are the very substratum of the work that is presented today. It is thus noteworthy that there are certain state contracts that, due to their nature, purpose and consequences, are of greater importance in the field of Constitutional Economic Law, and especially those contracts under which the authorities make decisions on debt or public credit processes, that is, especially those that authorize the signing of loan contracts, with which the territorial entities in their different levels access the service of the debt with international entities, in a clear context of a New World Economic Order where values and postulates of the free market economy. Under this logic we seek to answer a question about the validity and usefulness of the economic analysis of the law around the assumptions, consequences and legal contents of this type of government contract, loans that are very important today for a system It has recently had difficulties in resolving various contradictions, including the question of the legitimacy of public debt, for some called the odious debt theory. In summary, an effort is made to define and establish consequences of the use of this contractual type supported in the global economic context.
Keywords:
Loan,
New world order
Free market economy Public debt Financialization
CONTENIDO
Pág.
1. Problema y estado del arte 9
1.1 Problema 9
1.2 Pregunta 10
1.3 Estado del arte 11
- Crisis del nuevo orden mundial 11
- Contrato de empréstito panorama reciente 28
- Posconflicto y crédito público 41
2. Hipótesis 45
3. Marco teórico 46
4. Objetivos 53
5. Metodología
6. Bibliografía
CONTRATO DE EMPRÉSTITO, CRÉDITO PÚBLICO EN COLOMBIA Y NUEVO ORDEN MUNDIAL.
INTRODUCCIÓN
Introducir el concepto contemporáneo del Nuevo Orden Mundial o New World Order dentro del análisis jurídico establecido detrás de las grandes operaciones de crédito público requiere una gran justificación, pero ésta tiene sustento sociojurídico con base en todos los análisis que incluyen esta noción geopolítica. Debido a su uso frecuente e indiscriminado, ésta noción debe tener pronto un análisis en propiedad y desde el prisma del Derecho - específicamente del área de la contratación estatal- develándose así la táctica de la estrategia financiera global detrás del panorama reciente y resaltando las particularidades jurídicas bastante evidentes en figuras contractuales como el del contrato de empréstito regladas parcialmente en la Ley 80 de 1993 y con un régimen propio dada la particularidad del tema; indudablemente estas particularidades jurídicas del contrato de empréstito nos dejan incógnitas que xxxxx xxxxxxxxxxx más allá del régimen de contratación estatal en general, tocando incluso temas sensibles como el de la soberanía nacional y los derechos fundamentales. El qué de la investigación propuesta es justamente éste rasgo sociojurídico, mostrando la vicisitudes propias de la crisis del fenómeno del Nuevo Orden Mundial en Colombia dentro del periodo particular y concreto posterior al año 2001 y hasta la actualidad, con el objetivo de proveer un panorama del uso de estas figuras de crédito público y particularmente del uso del contrato de empréstito en Colombia para el periodo del posconflicto e implementación de acuerdos para la terminación del conflicto.
La razón y el por qué fundamental de la investigación que se propone es la recolección de herramientas de orden transversal en el Análisis Económico del Derecho – AED- que den cuenta y razón del régimen jurídico característico del contrato de empréstito en el contexto posterior al año 2001, fecha para la cual entra en reacomodación el orden financiero global y se empieza a hablar de la Crisis del Nuevo Orden Mundial. Es de importancia capital descubrir el entramado geopolítico que antecede a las grandes operaciones de crédito público y mostrar sus propósitos con clara vocación de poder e influencia, tanto en la región como en el país.
Las conclusiones pueden ser interesantes, hacer un análisis económico de los procesos de contratación de empréstitos del periodo posterior al año 2001 y hasta la actualidad en escenario local, significa también proyectar con esa base las opciones y las condiciones de la deuda pública para periodos futuros como el de posconflicto.
Hipotéticamente las condiciones económicas futuras podrían llegar a ser tales que el crédito internacional se encareciera y los acuerdos suscritos a fin de llegar a la terminación del conflicto armado tuvieran más dificultades financieras que las presupuestadas inicialmente. Es para afrontar posibles futuros escenarios del uso y aplicación del contrato de empréstito en el contexto del crédito público que se realiza este esfuerzo académico, así mismo se busca incluir elementos críticos que ayuden a superar consecuencias o externalidades negativas no evidentes por cuenta del uso indiscriminado o arbitrario del contrato de empréstito.
Así el problema de investigación es verificar si la noción del Nuevo Orden Mundial sostenida desde finales de la década de los 80‘s está asociada a un marco económico y jurídico internacional que implica grandes operaciones de crédito público que resaltan por su importancia geoestratégica en los periodos de crisis económicas, para este análisis es central la figura de la contratación estatal del empréstito, así mismo el protagonismo, los deberes y la responsabilidad de los funcionarios públicos en la toma de este tipo de decisiones crediticias; el volumen y la importancia de estas operaciones económicas podría eventualmente condicionar el orden económico interno y el de sus agentes, se tomará como fecha xx xxxxxxx del análisis el 11 de septiembre de 2001 por su importancia coyuntural y se bucarán elementos para un análisis prospectivo de esta figura contractual dentro del marco del posconflicto.
Hipótesis general.
La decadencia de la noción del Nuevo Orden Mundial concebida e implantada desde finales de la década de los 80‘s y la xxxxxxxx de grandes operaciones de crédito público mediante empréstitos en el periodo siguiente al 11 de septiembre de 2001 y hasta la actualidad definiría consecuencias en el orden económico interno Colombiano con alcances geoestratégicos contemporáneos. Los contratos de empréstito como forma de financiación estatal definen en prospectiva consecuencias en el orden económico interno y sus agentes económicos, cumpliéndose así objetivos geoestratégicos en el marco de la crisis del Nuevo Orden Mundial,- claramente beneficiosos para los países desarrollados- como consecuencia a largo plazo se desestabiliza la posibilidad histórica planteada de la terminación del conflicto armado colombiano bajo las reformas constitucionales y legales que para desarrollar los acuerdos fueran necesario. El fin último esencial es la contención de la decadencia de la influencia geopolítica occidental en el contexto de la globalización y la reducción o atenuación del último conflicto armado prolongado del hemisferio.
OBJETIVOS:
General:
Analizar cómo la crisis del Nuevo Orden Mundial ha determinado y condicionado del uso de contratos de empréstito en el orden económico interno colombiano y su perspectiva frente al financiamiento del posconflicto.
Específicos:
1. Identificar los elementos estructurales de la crisis del NOM a partir del año 2001.
2. Caracterizar y tipificar el contexto de las implicaciones de la crisis del NOM en contexto colombiano.
3. Analizar en prospectiva la actividad crediticia estatal frente al financiamiento del posconflicto.
METODOLOGÍA:
1. Etapa Positiva.
Se recopilara la mayor cantidad de datos jurídicos representativos frente a la adquisición de crédito publico mediante la modalidad del empréstito y sus diferentes desarrollos por su naturaleza, empréstito de libre destinación, empréstito de destinación específica , los denominados préstamos de la Nación, así como los préstamos para entes territoriales o entidades descentralizadas de la Nación, igualmente los préstamos concesionales.
2. Etapa Hermenéutica Primer Nivel
Se elaborará una interpretación sistémica del contrato de empréstito a fin de comprender todas sus características, su dogmática, su naturaleza y señalar elementos críticos desde el ángulo socio jurídico frente a posibles consecuencias perjudiciales de su uso en la administración pública
3. Etapa Hermenéutica Segundo Nivel
Perfilar una dogmática actualizada que dé cuenta de explicaciones en el ámbito del análisis económico del derecho a fin de instrumentalizar y perfeccionar el uso del contrato de empréstito en el contexto de la globalización y el Nuevo Orden Mundial.
Xxxxx Xxxxxxx:
Los referentes conceptuales necesarios para solucionar los interrogantes suscitados por el uso dosificado y geoestratégico de una figura jurídica como el empréstito y la ejecución de una política de deuda acorde con los objetivos del Nuevo Orden Mundial definidos en la década de los 80‘s deben remontarse a un conjunto autores variados, donde se encuentra desde el interés por la geopolítica
y las orientaciones que expertos de múltiples ―think tanks‖ sobre el tema del Nuevo Orden Mundial, hasta los elementos propios de una teoría jurídica que recurra a elementos metodológicos propios del escenario económico en la globalización para describir la importancia de conceptos jurídicos desarrollados en el proceso.
Así cada parte del trabajo ha requerido una fase metodológica diferente, esto es para la primera parte del trabajo referida a la crisis del nuevo orden mundial, la referencia metodológica estará marcada por los aportes de Xxxxxxxxxx xx Xxxxx- Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx en sus aportes a la Teoría del Derecho y la globalización. Es de recordar el fuerte lazo entre globalización y Nuevo Orden Mundial es por ello que estos autores dan luces sobre el particular.
Son múltiples las lecturas que actualmente se imponen sobre un objeto de estudio como es el orden global, diversos grupos de presión y conciliábulos de funcionarios en posiciones estratégicamente distribuidos conforman líneas doctrinales que se manifiestan al momento en que se ejecutan recursos a través de políticas públicas y desde las diferentes posiciones geopolíticas de relevancia. Más si se tiene en cuenta que nos encontramos en un momento de transición hacia una orden multipolar.
Así pues, no es muy fácil establecer un horizonte conceptual que nos defina unilateralmente que es el Nuevo Orden Mundial, para ello se ha partido de hacer uso de la connotación atribuida al término por el ex presidente de EEUU Xxxxxx
H. W. Xxxx. Se tomarán en este aspecto como referente teórico a los principales expertos globales sobre el asunto, a fin de contextualizar y explicar la funcionalidad del uso y desarrollo del contrato de empréstito en Colombia en este periodo.
Igualmente como sustrato metodológico especial y transversal están los aportes realizados desde el campo de la filosofía y la sociología del Derecho, recurriendo para ello a relación trilemática de legitimidad-validez-eficacia desde el prisma del Derecho y la Globalización, sin perder la importancia y hacer énfasis por este esfuerzo académico de hacer uso de un adecuado Análisis Económico del Derecho que explique y resalte las consecuencias de la aplicación de conceptos y figuras jurídicas acordes con el objeto de investigación desde el ámbito económico.
El análisis económico del Derecho en pocas palabras es la implementación del método científico característico de la ciencia económica, al estudio y explicación del sistema jurídico. Este recurso metodológico requiere e incluye (estadística, teoría de precios, análisis de costo-beneficio, costos de transacción, teoría de juegos, entre otras), pese a que no es una novedad sigue siendo importante incluirlo:
―El análisis económico del derecho (AED, por simple comodidad convencional) no es muy novedoso, más bien podría considerarse tradicional. Lo que puede ser todavía novedoso es su aplicación en el ámbito académico nacional y su introducción en las escuelas de derecho, economía y finanzas de Colombia. ¿Cuáles son sus aportes al debate académico? Muchos, por cierto, y muy diversos.‖1
Así hay una necesidad de recopilar por lo menos algunos elementos de orden cuantitativo que den respaldo a los argumentos expuestos, especialmente cifras y análisis de datos con respaldo documental y relevancia macroeconómica.
Así entrando en materia, para Xxxxxxx Xxxxxxx la literatura sobre globalización es confusa tanto como los procesos sociales que se pretenden explicar. Hay teorías que toman la globalización bajo la acepción de revolución o cambio paradigmático, hay otras escépticas; teorías xx xxxxx marxista; otras de perfil posmoderno; el propósito es aunar estas acepciones e incluirlas en el análisis, hay otras con vindicación por el libre mercado; otras de visión religiosa y otras de extracto libertario. Así también las hay pesimistas y otras agnósticas frente a los procesos a los que se refieren al fenómeno con la consecuencia de la imposibilidad de predicción sobre su posible evolución. Para este estudio importa la relación entre globalización y Nuevo Orden Mundial, ciertas categorías teóricas en la globalización pueden ser receptadas en una Teoría General del Derecho. Al respecto Xxxxxxx nos indica:
―TEORÍA JURÍDICA GENERAL ANTES QUE TEORÍA JURÍDICA GLOBAL.
La globalización tiene implicaciones para el derecho y su estudio. No se sigue de lo anterior que necesitemos de una teoría jurídica global, si ello significa observar el derecho solamente o principalmente desde una perspectiva global. Ello sería demasiado estrecho. En efecto, un buen atlas mundial no contiene solamente mapas del mundo sino que, por el contrario, es una combinación de perspectivas a gran escala, a escala pequeña, y mapas de escala intermedia con una multiplicidad de proyecciones y perspectivas. En este orden de ideas mc parece que el viejo término `teoría jurídica general' es más amplio y muy flexible que teoría jurídica global', cuando menos porque se refiere al discurso acerca de dos o más jurisdicciones u ordenamientos jurídicos e incluye desde el nivel micro comparativo basta el más universal. En efecto, una tarea de la teoría jurídica general consiste en construir descripciones de los fenómenos jurídicos que tienen lugar en el mundo considerado como un todo (lo que se
1 XXXXXX XXXXXXX, Xxxxx X. Aproximaciones al análisis económico del Derecho. Universidad Externado de Colombia. 2010.
denomina 'cartografía global del derecho), pero la teoría jurídica necesita ocuparse también de todos los niveles del ordenamiento jurídico y sus interrelaciones‖2.
Aun así hay elementos en común que caracterizar como es que la globalización no es un fenómeno novedoso y ya tiene cerca de dos siglos atrás. Hay procesos con gran fluidez y complejidad, en los fenómenos de las comunicaciones y la ecología ocurre cambios importantes, también el significado de límites nacionales ha cambiado por completo y aunque el Estado Nación no es la figura principal se piensa imposible su desaparecimiento o el surgimiento de un gobierno mundial.
Primordialmente la interdependencia de todos estos factores tiene implicaciones serias para el Derecho y la Teoría Jurídica, las denominadas teorías de la caja negra no son viables por cuanto aíslan y restringen el objeto de estudio. Así mismo se pierde la idea de que el estudio del Derecho se limita a ordenamientos jurídicos estatales o al orden del Derecho Internacional con el Derecho Público Internacional. Igualmente se plantea que el vocabulario y el discurso jurídico son materiales escasos para explicar la realidad de un Derecho Globalizado, por lo cual una expresión que xxxxx un significado particular como lo es ―Nuevo Orden Mundial‖ podría ser bastante explicativa dentro de una Teoría General del Derecho.
Se busca pues el nacimiento de una Teoría Jurídica General que asuma el desafío del pluralismo con función de crear visiones de totalidad, reconstruir la historia del Derechos y examinar críticamente los supuestos de diferentes discursos.
Busca este estudio pues definir dentro de una Teoría Jurídica General las características propias de una figura jurídica que tiene alcance global y que se usa de común en nuestro medio – Contrato de empréstito – para ello se usaran elementos metodológicos del análisis económico del derecho, para ello se recurre a agregados de la ciencias económicas. El profesor Xxxxxx nos explica.
―Habiéndose definido a la economía como la "ciencia de la elección humana", su objeto de estudio puede ser cualquier conducta humana, ello con independencia de su contenido particular y concreto. En tanto ciencia, la economía pretende ser objetiva, general y abstracta» de ahí que en modus economicus pueda analizarse cualquier conducta. Parafraseando x Xxxxxxxxxx, cabe decir que el objeto de la economía no son las conductas en sí mismas, sino las conductas sometidas a la interrogación de la
2 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx Strategic Vision: America and the Crisis of Global Power. Basic Books. 2012.
economía, es decir, que una vez propuesta su racionalidad, todas las conductas pueden ser analizadas económicamente.‖3
Prima facie se puede comprender y salta a la vista que desde el antiguo derecho romano y bajo los diversos sistemas de derecho la figura del empréstito tiene sustento en la figura del mutuo a interés y éste se desarrolla hoy día bajo el contexto de un derecho globalizado, buscando crear una visión de totalidad en el sistema financiero internacional, del cual es engranaje principal. Esta es la aspiración evidente de una figura que desde el principio se sale del ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 por su dimensión, buscando esa totalidad y unidad de visión por fuera del ámbito de aplicación de la ley nacional hacia un derecho global. Es por ello que el concepto de soberanía nacional y popular se ve matizado al momento de la suscripción de un contrato de empréstito.
Esta referencia x Xxxxxxx es un elemento importante de enlace con el presente objeto de investigación, por cuanto el Nuevo Orden Mundial de desarrolla bajo el contexto del Derecho y la Globalización. Elementos teóricos de juicio xx Xxxxxxx ayudarán a comprender características específicas bajo las cuales se desarrolla el contrato de empréstito y la deuda pública en el escenario global.
―La teoría jurídica puede ser considerada como una tradición, como una ideología, y como la actividad de teorizar, es decir, de presentar, representar, discutir, argumentar y resolver cuestiones generales referentes a las materias del derecho como disciplina. Como una actividad dentro de nuestra disciplina, la teorización tiene varias funciones: construir visiones de totalidad (a esta la denominaremos función de síntesis); elucidar, construir y refinar conceptos; desarrollar teorías normativas, tesis xx xxxxxxx nivel e hipótesis generales de trabajo para los participantes en el espacio jurídico; reconstruir la historia intelectual del derecho, y examinar críticamente los supuestos subyacentes a las diversas clases de discurso de y sobre el derecho.‖4
Igualmente Xxxxxxxxxx xx Xxxxx-Xxxxxx nos muestra cómo opera el fenómeno del derecho y la globalización a través de la cartografía, teniendo pues un mapa global que va coloreado y limitado de acuerdo al predominio y las afinidades financieras de turno. V. gr, Si el acreedor del Estado es el FMI o el BID el mapa se coloreará y simbolizara a favor del predominio xxx xxxxx, un verde no estaría mal. Sin embargo si el acreedor fuera el Banco Asiático de Inversión en Infraestructura
– AIIB, por sus siglas en inglés, quizás los colores xxx xxxx estarían dispuestos diferente y estaría simbólicamente inclinados hacia otra moneda de reserva, el yuan.
3 XXXXXX XXXX, Xxxx Xxxxx. Derecho y Análisis Económico. Fondo de Cultura Económica. 1997.
4 XXXXXXX, Xxxxxxx: Derecho y globalización. Siglo del Hombre Editores. 2003. 291 pág.
Xxxx Xxxxx-Xxxxxx:
―La cartografía simbólica del derecho presupone el conocimiento previo de los principios y procedimientos que presiden a la producción y el uso de los mapas, para lo cual recurro a la ciencia (¿y al arte?) que los estudia de modo sistemático: la cartografía. Discurriré, pues, durante algún tiempo, sobre mapas. Además de reunir los instrumentos analíticos requeridos por la argumentación que me propongo, espero despertar en ustedes el interés por el mundo fascinante de los mapas. Como dice Xxxxx Xxxxxxx, «es una ironía suprema que los mapas, a pesar de ser una de las metáforas culturales más comunes, estén aún lejos de ocupar el lugar que merecen en la historia de las mentalidades»‖5
Ejercicios en la práctica derivan en cartografías como estas:
Los países con mayor deuda externa del mundo
5 XX XXXXX-XXXXXX, Xxxxxxxxxx. Una cartografía simbólica de las representaciones sociales. Xxxxx Xxxxxxxx Xxx. 000 Xxx-Xxx 0000. Pág 21.
Si la extensión de un país equivale a su ratio de endeudamiento (deuda externa bruta / PIB)
Pero para entender el contexto de la figura en estudio es necesario comprender los hilos del poder global, para lo cual Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx nos da ciertos elementos clave: Se comprende que el poder del mundo occidental liderado por Estados Unidos de Norteamérica está en declive en medio de una crisis energética, que en el mundo a lo largo solo ha habido dos principales centros de poder, uno constituido en la región de Eurasia y otro que es históricamente recientemente en América, y que las diversas instituciones internacionales cumplen una actividad mediadora en procura de mantener un equilibrio geopolítico entre estos extremos:
―The long-lasting political domination of the world by the Xxxx has been fading for some decades. For a brief moment in the 1990s, however, it looked as if the Xxxx, despite Europe's twin attempts at collective suicide during the first half of the twentieth century, might stage a historical comeback. The peaceful end of the Cold War, culminating in the fragmentation of the Soviet Union, signaled the final step in the rapid ascendance of the United States as the first truly global superpower. That internationally dominant power, together with its politically motivated and economically dynamic partner, the European Union, appeared capable not
only of reviving the West's global preeminence but also of defining for itself a constructive global role.
Twenty years later, few expect the European Union to emerge soon as a politically serious global player while America's preeminent global status seems tenuous. Because the Xxxx as a whole is now less capable of acting in unison, its lasting political legacy is thus also more in doubt. Once upon a time, though briefly, it did seem that worldwide democracy, international peace, and increasingly even a comfortable social compact would be the West's enduring bequest to humanity. However, basic changes in the distribution of global power, the impact of the new phenomenon of global political awakening on the exercise of that power, and the negative consequences of recent US foreign policy moves and of growing doubts regarding the vitality of the American system have cumulatively put that more hopeful legacy of the Xxxx in question.‖6
Bajo este supuesto podríamos vernos enfrentados a un puñado de funcionarios de con vínculos a instituciones internacionales e ideas políticas in extremis arraigadas tratando de respetar un equilibrio internacional tan frágil de momento; o quizás no, fuerzas buscan desequilibrar la balanza y lograr una sutil dominación a través de grandes operaciones de crédito y control financiero.
Los críticos afirman que las consecuencias son nefastas en términos sociales prolongando así un flagelo social como es la pobreza, Xxxxxxx señala:
―Un segundo factor en la actual catástrofe del capitalismo de Estado que ha dejado una tercera parte de la población mundial virtualmente sin medios de subsistencia, es la gran explosión del capital financiero no regulado desde que el sistema de Xxxxxxx Xxxxx fue desmantelado hace veinte años, con quizás un billón de dólares fluyendo diariamente.‖7
La actividad financiera y económica es parte de una gran estrategia para mantener el superpoder que entró en decadencia pero hasta ahora sigue siendo hegemónico, situación dada desde la xxxxxxx xxxxxx mundial principalmente encabezada por Estado Unidos y el eje occidental. Es por ello que hay que desentrañar la estrategia financiera detrás de procesos de crédito público con interés geoestratégico y para el caso que se convoca, cómo el empréstito juega una interesante y protagónica posición.
6 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx: Strategic Vision: America and the Crisis of Global Power. Basic Books. 2012
7 XXXXXXX, Xxxx. Democracia y Mercados en el Nuevo Orden Mundial. Liberia virtual Utopía. Disponible en Internet: xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxx/0000.xxx
Pregunta:
¿El Nuevo Orden Mundial en medio de su crisis puede determinar mediante el uso de contratos de empréstito el orden económico interno Colombiano?
Es crucial definir como las grandes operaciones de crédito público en sus distintas modalidades y el particular la de empréstito como contrato estatal, pueden definir, condicionar o determinar la actividad económica de los agentes económicos inmersos en el mercado colombiano. Todo indica que los grandes movimientos de capital y de crédito han definido no solo la historia del siglo XX y sus dos guerras mundiales, sino que también podrían definir escenarios de transición hacia procesos xx xxx como los que coyunturalmente está viviendo el país. Como se verá hay una íntima relación entre el crédito y la consolidación misma del Estado moderno.
Hay una relación intrínseca fundamental entre las operaciones de crédito el movimiento de capital y los conflictos armados en todo el mundo. Y el escenario Colombiano es propicio para analizar como la actividad financiera ha podido proveer elementos al sostenimiento de un conflicto que ya cumple más de 60 años. Realmente podríamos estar enfrentándonos a un ciclo adicional que profundice las contradicciones sociales y por lo tanto también el conflicto armado.
1. Crisis del Nuevo Orden Mundial.
La noción en torno a la expresión ―Nuevo Orden Mundial‖ desata múltiples significados asociados a diferentes tipos de teorías con algún sustrato sociológico y político muy exiguo, son de diverso índole y magnitud, éste término ha sido usual dentro del contexto de la sociedad de consumo actual y bajo la égida de la doctrina neoliberal imperante hasta el momento. De inicio se plantea que no hay definición académico-conceptual de este tema de forma unilateral, además la vaguedad de los temas asociados al ―Nuevo Orden Mundial‖ es ostensiva; sin embargo es de interés académico el análisis de dicha expresión y sus implicaciones en los planos del Derecho, la Economía, la Contaduría. las Relaciones Internacionales y la Ciencia Política.
Sin embargo la acuñación de significado principalmente atribuido hoy día y la que ha derivado más interés académico sobre el término ―Nuevo Orden Mundial‖ fue hecha por el presidente Xxxxxx X. X. Xxxx en el discurso sobre el estado de la Unión, pronunciado el 29 de enero de 1991: “Lo que está en juego es más que simplemente un país pequeño [Kuwait]; es una idea grande... un Nuevo Orden Mundial en que diferentes naciones se juntan en una causa común para alcanzar
las aspiraciones universales de la humanidad: paz y seguridad, libertad y respeto a la ley”8.
Este significado atribuido por Xxxx de clara connotación y aspiración universalista crea una serie de respuestas de orden académico y un sin número de especulaciones en todos los ámbitos sociales posibles como veremos.
Hablando de la historia de esta noción, primeramente en el plano de las relaciones internacionales el concepto de Orden Mundial ha sido desarrollado desde la Paz de Westfalia, con el fin de la guerra de los 30 años. Crease así el primer orden mundial bajo los parámetros de la modernidad. Laicidad, un nuevo continente por descubrir, el imperio del individuo y la creación de los Estados Nación Europeos. La Paz de Westfalia sería el primer sistema de relaciones internacionales, suele estimarse que este inicial sistema moderno xx xxxxx Westfaliano con el paso del tiempo mutaría bajo tres coyunturas particulares; una mutación hacia el final de la Primera Guerra Mundial con la Sociedad de Naciones; luego una mutación hacia un orden bipolar en el final de la Xxxxxxx Xxxxxx Mundial y el inicio de la guerra fría; y un tercer momento con la caída xxx xxxx de Berlín, del cual surge la expresión antes citada y acuñada por Xxxxxx X. Xxxx.
Sin embargo es importante aclarar que es historiográficamente documentado que la primera vez cuando alguien acuñó esta expresión ―Nuevo Orden Mundial‖ fue el presidente de Estados Unidos, Xxxxxxx Xxxxxx la citó en sus famosos ―Catorce puntos‖ del 0 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxx definían los objetivos militares y moralmente defendibles por parte de la triple entente en el contexto de la primera guerra mundial. Bajo el criterio de Westfalia vimos conflictos militares de gran envergadura pero no lo suficientemente amplios como para hablar en propiedad de la imposición de un orden sobre el globo.
El desarrollo del NOM y de la globalización son parejos desde entonces, son nociones intrínsecamente unidas, es por ello que en pleno periodo del final de la guerra fría Xxxxxx X. X. Xxxx recupera su uso dándole una connotación universalista, occidentalista y en favor del libre mercado imperante desde entonces.
En palabras de uno de los geoestrategas más importantes del mundo, Xxxxxxx Xxxxxxxxxx lo que ocurrió fue el emerger de la primera potencia mundial, en el sentido de control y poder global:
8George H.W. Xxxx dijo, "What is at stake is more than one small country, it is a big idea—a new world order, where diverse nations are drawn together in common cause to achieve the universal aspirations of mankind: peace and security, freedom, and the rule of law. Such is a world worthy of our struggle, and worthy of our children's future." Discurso sobre el Estado de la Unión, pronunciado en Washington el 29 de enero de 1991.
―LA PRIMERA POTENCIA GLOBAL
El colapso de su rival dejo a los Estados Unidos en una posición única: se convirtieron, simultáneamente, en la primera y única potencia realmente global. Y, sin embargo, la supremacía global de los Estados Unidos recuerda, en cierto modo, a la de los viejos imperios, a pesar de que el campo de acción regional de estos era más restringido. Esos imperios basaban su poder en una jerarquía de vasallos, tributarios, protectorados y colonias y solían considerar como barbaros a quienes se encontraban en el exterior. En alguna medida, esa terminología anacrónica no resulta totalmente inapropiada para algunos de los Estados que actualmente se mueven en la órbita estadounidense. igual que en el pasado, el ejercicio del poder «imperial» estadounidense se deriva en gran medida de la organización superior, de la habilidad para movilizar con rapidez vastos recursos económicos y tecnológicos con propósitos militares, xxx xxxx pero significativo atractivo cultural del American way of life y xxx xxxxxx dinamismo y la inherente competitividad de las elites sociales y políticas estadounidenses‖9.
Sin embargo este denominado NOM de finales de los 80´s y principios de los 90‘s pronto empieza a tener diferentes detractores, cuestionándose así por ejemplo la relación geopolítica dominante de occidente a través de las denominadas identidades culturales civilizatorias. Xxxxxx Xxxxxxxxxx fue uno de los primeros académicos en mostrar una versión heterodoxa diferente a la de El fin de la Historia y el último Hombre de Xxxxxxx Xxxxxxxx. En su libro de 1996 Xxxxxxxxxx expresa:
―El tema central de este libro es el hecho de que la cultura y las identidades culturales, que en su nivel más amplio son identidades civilizacionales, están configurando las pautas de cohesión, desintegración y conflicto en el mundo de la posguerra fría. Las cinco partes de este libro exponen detalladamente corolarios de esta proposición principal.
Primera parte: por primera vez en la historia, la política global es a la vez multipolar y multicivilizacional; la modernización económica y social no está produciendo ni una civilización universal en sentido significativo, ni la occidentalización de las sociedades no occidentales‖10.
9 XXXXXXXXXX, Zwiniew: El gran tablero mundial: la supremacía estadounidense y sus imperativos geoestratégicos. Paidos. 1998.
10 XXXXXXXXXX, Xxxxxx: El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial. Paidos. 1996.
Así poco a poco fue del interés académico el tema del orden mundial y la prospectiva que este a futuro tendría frente a posibles cambios multipolares y/o multiculturales. Pronto se sintió la preocupación academicista por un retorno hacia un paradigma que incluyera nuevamente elementos que llenaran vacío latente de la ideología, los elementos culturales, o el pensamiento crítico. La negación total de esta posibilidad la planteo Xxxxxxxx, usualmente se malinterpreta la versión de este autor, tratando de mostrarlo como un dogmático americanista y defensor a ultranza del orden neoliberal posterior a la guerra fría. Sin embargo, él mismo en varias ocasiones ha manifestado una posición más cercana a la realidad europea posterior a la guerra fría, en la revista The Guardian expresó:
―The End of History was never linked to a specifically American model of social or political organization. Following Xxxxxxxxx Xxxxxx, the Russian- French philosopher who inspired my original argument, I believe that the European Union more accurately reflects what the world will look like at the end of history than the contemporary United States. The EU's attempt to transcend sovereignty and traditional power politics by establishing a transnational rule of law is much more in line with a "post-historical" world than the Americans' continuing belief in God, national sovereignty, and their military"11.
Así lo que se buscaba según el lente critico xx Xxxxxxx era una “verdad duradera” extender una doctrina que se había consolidado luego del abandono xx Xxxxxx X. X. Xxxx de la presidencia de los Estados Unidos. Esta verdad duradera era para entonces la nueva Doctrina Xxxxxxx que tenía la intención de uniformizar, occidentalizar y liberalizar económicamente a todos los demás países de la órbita; claramente Estados Unidos se presentaba como el modelo a seguir después de la guerra fría y la caída xxx xxxx de Berlín. Al respecto Xxxxxxx dice:
<<―Existe una imagen convencional acerca de la nueva era en que estamos entrando y las promesas que implica. Esa imagen fue formulada con claridad por el asesor de Seguridad Nacional, Xxxxxxx Xxxx, cuando presentó la Doctrina Xxxxxxx en septiembre de 1993: "Durante la Guerra Fría, contuvimos la amenaza global hacia las democracias xx xxxxxxx: ahora deberíamos tratar de ampliar su alcance". El "nuevo mundo" que se abre ante nosotros "presenta inmensas oportunidades" para adelantarse a fin de "consolidar la victoria de la democracia y de los mercados abiertos", agregó un año después.>>12
11 XXXXXXXX, Xxxxxxx. The Guardian.
12 XXXXXXX, Xxxx. Democracia y Mercados en el Nuevo Orden Mundial. Liberia virtual Utopía. Disponible en Internet. xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxx/0000.xxx.
Este sin duda fue el pensamiento dominante durante los 90‘s y hasta el año 2001, cuando el suceso infortunado del 9/11 en el Wall Trade Center sacudió la política global, habiendo un nuevo miembro de la familia Xxxx en la Casa Blanca. Xxxxxx.
X. Xxxx en represalia a los ataques terroristas inaugura una nueva etapa, La Guerra contra el Terrorismo. Momento de trascendencia superior a partir del cual el NOM entra en una fase de crisis y reacomodación. Lo anterior sin obviar hechos tan relevantes como la Declaración conjunta entre los líderes de Rusia y China – Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx - A/52/153 - S/1997/384- de las Naciones Unidas donde claramente se expresa una estrategia el procura de anular el para ese entonces recién impuesto orden mundial y con la intención de crear un escenario multipolar muy diferente.
Es por ello importante realizar un esfuerzo académico en procura de una comprensión globalista del Derecho y desde los elementos suministrados por la Filosofía del Derecho, para el marco espacio temporal establecido por el denominado NOM y esta última fase de la globalización; así mismo es necesario empezar a establecer consecuencias jurídicas concretas y específicas de la incursión y paulatino establecimiento de directrices, normas y principios que tienen esta vocación hacia el mantenimiento de un orden jurídico-económico bastante característico por su dimensión global. En términos del profesor Xxxxxxx Xxxxxxx estamos dirigidos en la búsqueda de una Teoría Jurídica General, elemento clave para interpretar el Derecho en esta fase reciente del NOM y la globalización:
―La literatura acerca de la globalización es casi tan confusa como los procesos que busca interpretar. Cabe distinguir, por ejemplo, aquellas teorías que se refieren a la globalización en términos de revolución y cambio paradigmático, de aquellas otras más escépticas, como la de Xxxx Xxxxx, que consideran exagerada la mayor parte de la retórica globalizante. Hay teorías de inspiración marxista, las hay xx xxxxx posmoderno, las hay que celebran el triunfo del libre mercado, las xx xxxxx religiosos y libertario. Dentro de cada una de estas tendencias hay interpretaciones pesimistas y optimistas acerca de la globalización, así como interpretaciones agnósticas, según las cuales los procesos a los que se refiere dicho término son demasiado desconcertantes en su complejidad y demasiado rápidos como para que sea posible hacer cualquier juicio sensato; mucho menos realizar predicciones confiables.‖13
Sin embargo se ven algunos rasgos del cambio por venir en la concepción del Estado moderno y su interacción en medio de la mundialización efecto de los procesos de globalización:
13 XXXXXXX, Xxxxxxx. Derecho y Globalización. Siglo del Hombre Editores. 2003. Pág 125 y 126.
―Colocadas en un marco amplio de interdependencia, a causa de la mundialización, las instituciones del Estado ven redefinida su función, su lógica de acción y su arquitectura: renunciando a dictar su ley, entraron en un universo complejo de interacciones emblemático de la posmodernidad. Si bien la autoridad soberana del Estado se expresaba por la vía jurídica, la reconfiguración de la organización del Estado está acompañada inevitablemente de una transformación a fondo del derecho.‖14
Luego de los atentados del 9/11 en New York el NOM empieza un proceso de reacomodación geopolítica a nivel jerárquico que en el tiempo presente no se ha definido aún de manera concluyente; algunos autores plantean este escenario como un como una ―Contrarrevolución geopolítica‖15; las grandes potencias vuelven a la escena geopolítica y buscan ascender en la pirámide reacomodándose el orden. Es la afrenta al ―fin de la historia y al último hombre‖ xx Xxxxxxxx pues existen diferencias que empiezan a pesar trayendo de vuelta temas como la ideología, el nacionalismo, el populismo y temas que se consideraban superados como el de la religión y el fundamentalismo.
También a partir de este momento algunos se plantean la decadencia xxx xxxxxxx americano rememorando como antecedente las dos mayores crisis de política exterior relatadas por Xxxxx Xxxxxxxxx en su libro The anatomy of two majors foreign policy crises16: ―Este libro trata de dos crisis que fueron manejadas importantemente por teléfono: la xxxxxx xx Xxxxxxx Medio de octubre de 1973 y la retirada final de Indochina en 1975‖17.
Desde este momento la lucha por el liderazgo en el Orden Multipolar ha comprometido la estabilidad de las potencias y el equilibrio geopolítico del mundo, como nunca antes. Xxxxxxxxxx analiza la situación diagnosticando que occidente debe buscar alargar la hegemonía mediante nuevos aires: “the west’s renewed vitality and the enlarging scope”18. Hay una alta volatilidad geopolítica en la zona de Eurasia, que tiene raíz en que el polo a tierra del poder a lo largo de la historia de la humanidad estuvo prácticamente todo el tiempo en esa zona y no en América -entendiendo por ello el liderazgo hemisférico de EEUU y no la dimensión total del territorio americano- y como consecuencia de ello hay una percepción de
14 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. El Estado Posmoderno. Universidad Externado de Colombia. 2011.
00 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Imperios contra Estados. La destrucción del orden internaciónal contemporáneo. Penguin Random House Grupo Editorial. 2017.
16 ―This book deals with two crises that were handled importantly on the telephone: the Middle East War of October 1973 and the final withdrawal from Indochina in 1975.‖
17――This book deals with two crises that were handled importantly on the telephone: the Middle East War of October 1973 and the final withdrawal from Indochina in 1975.‖ XXXXXXXXXX, Xxxxx. The anatomy of two majors foreign policy crises. Pag 2. Paperback. 2005.
00 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx: Balancing the East, Upgrading the Xxxx; U.S. Grand Strategy in an Age of Upheaval.2012. Foreign Affairs. Pag 99-100.
declinación del poder en occidente en medio de la crisis global, remediable solo con una visión estratégica compleja:
―THE RISE OF ASIA AND THE DISPERSAL OF GLOBAL POWER.
The rise to global preeminence of three Asian powers—Japan, China, and India—has not only altered dramatically the global ranking of power but also highlighted the dispersal of geopolitical power. The emergence of these Asian states as significant political-economic play started in 1978 with Xxxx Xxxxxxxx'x bold adoption of market liberalization, which "opened" China to the outside world and set it on a trajectory of unprecedented national growth. Its rise signals both the end of the West's singular preeminence and the concomitant shift eastward of the global center of gravity.‖19
La región de Eurasia es el corazón del mundo, la polaridad política del mundo ha estado presente en esa región desde tiempo inmemorial, para la muestra un ejemplo o varios. V. Gr. El viejo Imperio Chino, Xxxxxxxxx, el Imperio Mongol; lo que actualmente significa el ―Nuevo Continente‖ y Europa occidental pese a todos los matices, contrastes es inoponible a una historia y un arraigo cultural de miles de años. Xxxxx Xxxxxxxx, historiador financiero ha hecho en varias ocasiones esa insinuación hacia una mayor consideración de la historia en el mundo de los negocios. Xxxxx Xxxxxxxxx nos muestra cómo ha habido un fetiche por una aparente centralidad geopolítica de origen griego que no corresponde realmente con el centro geográfico real de la zona Euroasiática la cual es realmente la región de Asia Central, el escepticismo frente a la importancia central de Europa como eje del movimiento geopolítico contrarrevolucionario podría volver a incrementar los nacionalismos en países como Alemania. El tema se ha expresado simbólicamente a través de la historia así:
―Desde hace tiempo, los europeos dividen Asia en tres grandes zonas: Oriente Próximo, Oriente Medio y Lejano Oriente. Sin embargo, cuando a medida que crecía y escuchaba o leía acerca de los problemas del mundo contemporáneo, tenía muchas veces la impresión de que la segunda, Oriente Medio, había cambiado de significado e incluso de ubicación, pues el término se usaba para hablar de Israel, Palestina y los territorios circundantes y, ocasionalmente, del golfo Xxxxxxx. Y yo no podía entender por qué se hablaba todo el tiempo de la importancia del Mediterráneo como cuna de la civilización, cuando parecía tan evidente que no había sido realmente allí donde se había forjado. El verdadero crisol, el Mediterráneo en sentido literal, el corazón del mundo, no estaba en el mar que separaba Europa y el norte de África, sino en el centro de Asia.‖20
19 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Strategic Vision: America and the Crisis of Global Power. Basic Books. 2012. Pág 18-19.
20 XXXXXXXXX, Xxxxx. El Corazón del Mundo: Una nueva historia universal. Crítica. 2016. Pág 15.
La situación hemisférica es tan grave y particularmente esta crisis occidental empieza desde aquel momento en 2001, han habido ataques fuertes y formales al Estado de Derecho y a las libertades civiles; algunas de las medidas para enfrentar estos ataques han terminado en políticas retrogradas propiciadas por agentes del propio hemisferio, a fin de evitar la decadencia y propiciar el control. Claro ejemplo de ello ha sido el llamado Patriot Act:
―CONQUERING THE AMERICAN PEOPLE.
The post 9/11 erosion of civil liberties and the economic devastation that is being felt here at home an opposite sides of the same coin.
Part I: American liberty 'We are likely to experience more restrictions on our personal freedom than has ever been the case in our country'
US Supreme Court Justice Xxxxxx Day O'Xxxxxx, September 30, 2001.‖ 21
En ese mismo sentido recientemente se ha visto un ataque a la libertad de expresión, simbolizado en la masacre urbana ocurrida en Paris el 5 de enero de 2015 contra los escritores de la revista de Xxxxxxx Xxxxx, en términos de Xxxxxx Xxxxxxxx nos enfrentamos a la decadencia de occidente:
―La decadencia de Occidente, que, por lo pronto, no es sino un fenómeno limitado en lugar y tiempo, como lo es su correspondiente la decadencia de la «Antigüedad», resulta, pues, un tema filosófico que, considerado en todo su peso, implica todos los grandes problemas de la realidad.‖22
La decadencia del Orden Internacional apareja pues la debacle de los valores occidentales y por consiguiente un ataque frontal a la libertad en todos sus órdenes; libertad de locomoción, libertad expresión, libertad pensamiento, libertad de cultos, libertad económica.
Así empieza una dramática situación, la que no correspondería a lo pensado inicialmente para un siglo XXI referido como el continuismo del Estado moderno consolidado en el siglo XX. Tampoco la instituciones que conforman la arquitectura económica del mundo muestran la solidez necesaria para afrontar un cambio brusco de dirección económica, la generalización y cooptación a través de la deuda de todos los escenarios durante más de 40 años enceguece una posible
21 XXXXXXX, Xxxxxxx X. XXXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx. Crossing the Rubicon: The decline of the American Empire at the End of the Age of Oil. New Society Publishers. 2004.
22 XXXXXXXX, Xxxxxx. La Decadencia de Occidente. Editorial Austral. 2014. Pág. 197.
salida progresista al modelo neoliberal y la teoría del derrame económico, ya fracturados.
Inician una serie de repercusiones impensables para la sociedad occidental de nuestros días; así mismo se manifiestan fracturas económicas a consecuencia de las crisis financieras, desde casos como el de ―El Corralito‖ en Argentina (2001), hasta la Crisis de la Hipotecas Suprime (2008). El periodo posterior al 9/11 de 2001 es de agitación económica y social. Posiblemente en estos justos momentos del año 2018 estemos presenciando una nueva crisis financiera importante. Xxxxxx Xxxxx el hombre que con los Fondos de Xxxxxxxxx logró ganar más de 1000 millones de dólares, lo ha advertido varias veces. El proteccionismo en asenso puede tener fuertes consecuencias en el mercado de capitales de todos los países y propiciar una nueva depresión global. La guerra comercial no esperará y se tornará en un conflicto sin precedentes si no se atienden a tiempo las causas reales de los problemas económicos.
Xxxxxxxx Xxxxxxx haciendo ejercicio del video documental nos narra la situación de argentina en los siguientes términos:
―En casi dos siglos de vida independiente, la deuda externa argentina ha sido una de las causas del empobrecimiento y la corrupción y uno de sus escandalosos conflictos. Desde el primer empréstito firmado por Xxxxxxxxx en 1824 con la Banca Ingles Baring Brothers la deuda serviría para fortalecer a sus socios argentinos, controlar finanzas y transferir recursos a las metrópolis. Desde entonces la deuda externa estuvo ligada a los negocios y complicidades de casi todos los gobiernos, desde Mitre y Xxxxxxxx x Xxxxx y de la Rua. La política de endeudamiento fue gestando en la Argentina generaciones de tecnócratas y funcionarios, más dispuestos a trabajar con Bancos y Corporaciones Internacionales que ha defender su país.‖23
En este sentido de erosión de las instituciones occidentales, el análisis de crédito público y en particular del contrato de empréstito tiene una relevancia en la misma teoría de consolidación del Estado Nación, en este sentido Xxxxxxx Xxxxx es esclarecedor:
―En virtud del juego entre competencia, el cambio tecnológico y la escala misma de los grandes Estados beligerantes, la guerra y la creación de medios coercitivos se hicieron inmensamente más costosos con el paso del tiempo. Al ocurrir esto, fueron cada vez menos los gobernantes capaces de crear medios militares con sus recursos habituales; así, fueron
23 XXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. Memoria del Saqueo. Video Documental .Argentina. 2003 Minuto
10.30 Transcripción. Disponible en Internet: xxxxxxxx.xxx
progresivamente recurriendo a los empréstitos a corto plazo y a la tributación a largo plazo.‖24 (Negrillas fuera de original).
De otra manera no sería entendible el papel del crédito público y el nacimiento de nuevos estados, su implicación para efectos de la guerra en todo sentido y de formas de coerción capitalizada.
La región latinoamericana sufrió desde los 80‘s los avatares y coletazos del sector económico internacional acompasados por una doctrina de shock autoritaria, lo cual ha generado la crítica consolidada con raíz en la teoría de la deuda odiosa y de su valor como doctrina jurídica e instrumento de soluciones políticas. Países como Colombia han recurrido en los últimos tiempos a mayores cantidades de crédito a fin de evitar el alzamiento y la insurrección popular. Ha sido la imposición del modelo de financiarización la consecuencia última y necesaria de la crisis global, esta ha sido la alternativa política de una reticencia al cambio en materia económica:
―La deuda es un tema realmente político y no económico como defienden los economistas. El endeudamiento externo y la legitimidad de la deuda son partes inseparables del mismo problema. El Xx. Xxxxx Xxxxxxxx, en el prólogo de este libro, ―utilizando los mismos argumentos de las autoridades estadounidenses‖, sostiene que ―podemos afirmar categóricamente que la deuda externa de América Latina fue contraída por ‗regímenes brutales‘ que, con terrible semejanza, utilizaron también los recursos para ‗xxxxxxxx y sala de torturas‘. Incluso es evidente que permitió a una parte muy pequeña de la población enviar billones de dólares contabilizados como deuda pública estatal para cuentas individuales en bancos privados internacionales‖25
Pero qué es la financiarización, cuál es su diferencia frente a lo ocurrido en la primera mitad del siglo XX, qué implicaciones tiene para el crédito y en particular el empréstito como figura jurídica de la finanzas públicas. Veamos varias definiciones sobre la financiarización:
―Financiarización significa que, en el proceso económico, la lógica financiera se sobrepone a la lógica productiva.‖26
24 XXXXX, Xxxxxxx. Coerción, capital y los Estados Europeos, 990 -1990. Alianza Editorial. 1990. Pag. 57.
25 XXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx. La deuda Odiosa. El valor de una doctrina jurídica como instrumento de solución política. Ediciones Continente. 2005. Pág. 14.
26 XXXXXXX XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. "Especulación financiera, la burbuja que hundió a Colombia. Globalización, privatización de la emisión monetaria y fin de la banca de fomento" En: Colombia 2003.
―…al nivel de la empresa la financiarización se refiere a la dominación de la maximización del valor para los accionistas como el objetivo corporativo por encima de todo‖27
Las diferentes escuelas económicas han hecho un esfuerzo por definir el tema y abordarlo de forma amplia:
La escuela marxista norteamericana liderada por Xxxx Xxxxxx ha hecho reflexiones en torno a la financiarización, mostrando el claro proceso de estancamiento económico del capitalismo reciente:
―Para Xxxxxx (1997), la financiarización es una de las tendencias del capitalismo del siglo XX, junto a la tendencia al estancamiento económico y el ascenso de las empresas transnacionales, ya que la financiarización se vincula con el creciente excedente generado por las grandes corporaciones en la producción. Tal concepción constituye una nueva ley del desarrollo capitalista, la ley del excedente creciente, que sustituiría a la ley de la tendencia descendente de la tasa de ganancia defendida por Xxxx. Esta fase monopolista también afecta a la ley del valor.‖28
Para la escuela de los ciclos económicos de autores como Xxxxxxxx Xxxxxxx la decadencia del régimen económico de Estados Unidos de Norteamérica es clara:
―Volveremos sobre este asunto al analizar la transición a la hegemonía estadounidense y la crisis actual. Por el momento sólo queremos señalar que aun-que Xxxxxxxx limite su argumento a una comparación de tendencias en el interior de las potencias hegemónicas, los procesos de
«financiarización», polarización y alienación política se generalizaron en cada una de las transiciones hegemónicas. Ya hemos visto su interrelación en el caso de Norteamérica. Los mismos procesos se pudieron observar en Francia en las últimas décadas antes de la Revolución. En las zonas rurales francesas, la «financiarización» y la polarización adoptaron la forma de una
«ofensiva de los propietarios de tierras» (la llamada reacción señorial) afectados por una «manía especulativa generalizada». La «reacción señorial», según Xxxxxxx.‖29
Lo mismo ocurre con la escuela francesa de la regulación:
00 XXXXX XXXX, Xxxx Xxxxx. Crítica de la tesis de la financiarización como teoría de la crisis, un intento por su caracterización teórica. Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Universidad Pontifica Comillas.
29 XXXXXX, Xxxxxxxx. Caos y orden en el Sistema Mundo moderno. Ediciones Akal. 2001. Pag 197.
―Se comprende pues que, en esta perspectiva, Xxxxxxxx reconozca toda la novedad del curso contemporáneo del capitalismo, en todos sus aspectos (financiarización, mundialización, técnica y crecimiento). Hace de ello un nuevo régimen de acumulación, al menos en Estados Unidos, lo que remite a concederle cierta permanencia. Pero un carácter intrínseco de esta nueva fase es su relación con la burbuja financiera. Es pues un régimen potencialmente explosivo, y se pregunta sobre su viabilidad a más largo plazo. Esta inestabilidad subyacente explica por qué Xxxxxxxx no habla de salida de la crisis.‖30
La Escuela norteamericana de la financiarización también explica como anula la Teoría de las ventajas comparativas y afecta los postulados mismos del libre comercio:
―Xxxxxxx argues that financialization vitiates the validity of the traditional mainstream separation of the study of international economics into the relatively distinct disciplines of ‗international trade‘ and ‗international finance‘. And more important, it invalidates the famous and widely believed theory of comparative advantage, which lies at the core of the case for ‗free trade‘ as the socially best trade policy. These are surprising and extremely important claims about the impact of financialization on international trade theory and policy.‖31
Algunos han llamado a este fenómeno la globalización de la pobreza, los efectos se aducen como devastadores y regresivos: mayor deuda, menos puestos de trabajo, y mayor conflicto en las sociedades es el balance en términos generales, la herencia del NOM a manos de la doctrina económica neoliberal.
―El Nuevo Orden Mundial se nutre de la pobreza y de la destrucción del medioambiente. Genera el apartheid social, alienta al racismo y las luchas étnicas, socava los derechos de las mujeres y con frecuencia lanza a los países a confrontaciones destructivas entre nacionalidades. A partir de 1990 ha extendido su dominio a las principales regiones del mundo: Norteamérica, Europa occidental, los países del antiguo bloque soviético y los países recién industrializados del sureste de Asia y del Lejano Oriente.‖32
30 XXXXXXXX, Xxxxxxxx. XXXXXXX, Xxxxxx. XXXX, Xxxxxxxxx. XXXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. La globalización y sus crisis. Interpretaciones desde la Economía Crítica. Los libros de la Catarata. 2002. Pág. 99.
31 XXXXXXX , Xxxxxx. Financialization and World Economy. Xxxxxxx Xxxxx Publishing. 2006. Pag, 8.
32 XXXXXXXXXXXX, Xxxxxxx. La Globalización de la Pobreza y el Nuevo Orden Mundial. Centre for researsh on Globalization 2005. Disponible en internet.
Aun siendo el problema político tan importante para la noción del Nuevo Orden Mundial es aún más importante explicar la arquitectura económica detrás de la escena. Primeramente mostrando el marco institucional del orden económico internacional vigente, su influencia doctrinal y la aplicación concreta mediante leyes y decretos en el ordenamiento jurídico nacional a partir de la promulgación de la Constitución de 1991 y su evolución reciente.
La arquitectura institucional del orden económico internacional ha sido la base fundamental para imponer los objetivos políticos del NWO, su diseño estuvo a cargo de La Conferencia Monetaria y Financiera de las Naciones Unidas - más comúnmente conocida como Conferencia Bretton Xxxxx - reunión efectuada en el año 1944 a finales de la Xxxxxxx Xxxxxx Mundial.
―Pero hasta 1944 el sistema no se oficializó a nivel internacional, manteniéndose un "desorden" en la circulación monetaria en toda el área capitalista. Para reponerse de sus déficits en las balanzas comercial y de pagos, surgidos como consecuencia de la Primera Guerra Mundial, de la crisis del 1929 y de la Xxxxxxx Xxxxxx Mundial, diversas naciones se daban al "dumping" monetario e instauraban barreras a la circulación comercial y monetaria exteriores desorganizando de tal forma la expansión imperialista del comercio mundial y de las relaciones financieras internacionales y, de manera general, trastornando el orden capitalista e imperialista mundiales. En 1944, en Bretton Xxxxx, el nuevo sistema internacional (y uno de sus principales componentes, el F.M.I.), nace con la idea de "estabilizar" los intercambios internacionales e instaurar un capitalismo "organizado", lo que en términos objetivos quiere decir que surge con la idea de favorecer al máximo la expansión de la nación más poderosa del mundo capitalista de entonces, los EE.UU.‖33
Particulares reflexiones encarna el mismo hecho de la reunión de Xxxxxxx Xxxxx:
―El 30 xx xxxxx de 1944, por la tarde, dos trenes especiales salieron xx Xxxxxxxxxx y Atlantic City. Estaban repletos xx xxxxxxxxxx bien vestidos (había pocas mujeres). Los viajeros hablaban una buena cantidad de lenguas europeas, tantas que los periodistas locales bautizaron la procesión como "la Xxxxx xx Xxxxx sobre ruedas". Su destino era la localidad de Bretton Xxxxx, situada en las pintorescas montañas de New Hampshire. Debían asistir a la Conferencia Monetaria y financiera de Naciones Unidas. Este encuentro de 44 países había sido impulsado por el presidente Xxxxxxxx X. Xxxxxxxxx. El objetivo era establecer las reglas de un nuevo
33 XXXXXXX XXXXX, Xxxx. XXXX, Xxxxxxxxxx. Fondo Monetario Internacional: deuda externa y crisis mundial. 1984 Página 21.
orden económico internacional para la posguerra.‖34 (Negrillas fuera de original).
Se crearon los organismos iniciales correspondientes al Fondo Monetario Internacional y el (Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento) hoy Grupo del Banco Mundial. El objetivo de su establecimiento era la estabilidad financiera y el desarrollo económico respectivamente. Adicionalmente fue incorporado el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947.
―El Fondo Monetario Internacional (FMI) fue creado para dar la pauta de desarrollo y facilitar las transacciones de intercambio del Sistema Financiero Internacional (SFI) en el marco del orden económico internacional. Durante las tres últimas décadas, el FMI se ha transformado de un organismo financiero internacional cuyo objetivo prioritario fue la estabilidad al ser el ―prestamista de última instancia‖ ante la inestabilidad generada por las crisis financieras durante este periodo.‖35
Los objetivos del Banco Mundial son expresamente redactados mostrando una clara vocación desarrollista:
―El objetivo último del Banco estaba también descrito en sus estatutos como el "desarrollo de los recursos productivos de los Estados miembros, contribuyendo a la mejoría, en sus territorios, de la productividad, el nivel de vida y las condiciones de los trabajadores".36
Pese a las discusiones de en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo el intento de crear de forma inmediata un organismo internacional que controlara el comercio, estas fueron infructuosas. Sin embargo el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) sería el derrotero a seguir en las décadas posteriores, hasta la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el año de 1994. Los 4 anexos adicionales son la evolución del acuerdo general para mercados específicos, esto es servicios, propiedad intelectual, solución de diferencias (CIADI), etc.
El debate por definir la ideología dominante en estos tiempos en medio del nacimiento de la nueva arquitectura económica para un orden mundial de postguerra fue muy fuerte. Los postulados ganadores xx Xxxxxx en la posguerra empezaron a ver críticas, específicamente de la Escuela Austriaca y la Escuela de Chicago lideradas por Xxxxxx xxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx. Se
34 XXXXXXXX, Xxxx. La bolsa o la vida. Las finanzas contra los pueblos. Banco Mundial/FMI: más de medio siglo ¡Ya Basta!. CLACSO. 2004.
35 XXXXX, Xxxxxx. Fondo Monetario Internacional: De la estabilidad a la inestabilidad. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales . 2008.
36 Ibidem.
hace la salvedad que estos tres últimos autores tienen serias diferencias metodológicas y epistemológicas, las cuales no han sido mostradas adecuadamente durante estos últimos 40 años de hegemonía neoliberal.
La estanflación como principal crítica a la escuela dominante xx Xxxxxx hasta estos años, se traduce en mayores índices de inflación y mayores tasas de desempleo; estancamiento económico con un aumento inusual de los precios.
El presidente Xxxxx de Estados Unidos luego de ser reticente a un cambio de paradigma económico decidió abrir un nuevo capítulo en la historia de la política económica del país y por consiguiente del mundo. Adoptó una liberalización sobre sueldos y precios. Las economías mixtas habían presuntamente llevado al colapso a los países desarrollados del norte. ¿Sería esto cierto? Hoy vemos las consecuencias de una liberalización dogmática; quizás hoy día estamos en un cambio de paradigma económico como el de aquella época pero a la inversa, a favor de la regulación y la protección de los mercados.
La crisis de este periodo es explicada de manera puntual por el profesor Xxxxx Xxxxxx:
―La liberación a principios de la década de 1970 de la creación de dinero de sus constricciones como dinero-mercancía se produjo en un momento en que las perspectivas de rentabilidad de los activos productivos eran especialmente bajas y cuando el capital parecía experimentar un punto de inflexión en la trayectoria exponencial del crecimiento. ¿Adónde iba a ir todo el dinero excedente? La respuesta fue en parte prestarlo como deuda pública a los países en vías de desarrollo, una forma muy particular de circulación del capital ficticio porque, como decía el director ejecutivo de Citigroup, Xxxxxx Xxxxxxx, «los países no desaparecen, siempre sabes dónde encontrarlos». Pero los Estados no están diseñados para funcionar como empresas productivas, y el resultado fue pocos años más tarde el estallido de la crisis de la deuda en el Tercer Mundo, que se extendió desde 1982 hasta principios de la década de 1990.‖37
Dadas estas vicisitudes y crisis económicas acaecidas en las décadas de los años 70‘s y 80‘s el orden económico entraría en un proceso de reconfiguración de su propia arquitectura económica. Pronto los ―Think Thanks Neoliberales‖ de los países desarrollados darían con la solución para evitar un cambio de todo el orden económico mundial y evadir la responsabilidad de la elite. En especial justificados en las teorías de Xxxxxxxxx Xxxxx y su libro “Camino de Servidumbre”, el cual se convirtió en la Biblia de los economistas de las siguientes décadas. Hoy se siguen injuriando las tesis Keynesianas con los títulos de dirigismo, regulacionismo y
37 XXXXXX, Xxxxx. 17 Contradicciones y el fin del capitalismo. Profile Books LTD. 2014.
estatismo. Estas nuevas tesis cambiarían el enfoque y los efectos del crédito público hasta hoy día.
Para ello se introdujo un grupo de modificaciones en la política económica con un claro tinte neoliberal, buscando mejorar la tasa de ganancia frente a la difícil situación económica de los países desarrollados y el estallido de la crisis de deuda en América Latina, a esto se le denominó Consenso xx Xxxxxxxxxx, el economista Xxxx Xxxxxxxxxx fue el encargado de dar el célebre nombre a estas medidas.
―Los factores causales y los efectos de la crisis latinoamericana de la década de los años ochenta, junto a los apremios asociados a las mudanzas del orden económico internacional, constituyen los hechos económicos decisivos para inducir a los gobiernos a abrazar el llamado "Consenso o Paradigma xx Xxxxxxxxxx" y cambiar de raíz sus estrategias de desarrollo. Por supuesto, también influyó en el orden político la debacle de los países socialistas y el triunfo del liberalismo, como ensayo dominante para combinar progreso con democracia. El meollo del Consenso xx Xxxxxxxxxx con su trilogía de objetivos globales "liberalizar, estabilizar, privatizar" persigue extender y afianzar la organización económica xx xxxxxxx a escala universal, haciéndola independiente de las especificidades nacionales. Así, mutatis mutandi, se prescriben las mismas políticas tanto en la demolición de los regímenes proteccionistas latinoamericanos como en la transición al capitalismo de los países antes socialistas.‖38
La crisis Argentina y la crisis Mexicana de la deuda detonaron el agudo problema. Sin embargo la elite global ideó una alternativa contraria a los intereses estratégicos de América Latina. Se evidencia la gestión de la crisis de estos periodos de un modo neoliberal, provocando ajustes estructurales en el propio sistema capitalista, creándose paulatinamente un modelo de financiarización, que desde entonces no ha solucionado ni la caída de la tasa de ganancia de los salarios, ya expresada con magnitud intergeneracional; ni tampoco la recuperación de la tasa de inversión del capital. Desde entonces el hueco fiscal se ha cubierto mediante el crédito, este es el modelo de financiarización y bajo este contexto se dan las operaciones de crédito público en la modalidad del empréstito hoy día.
En este mismo sentido y buscando minimizar los riesgos bancarios surge la idea de los Acuerdos de Basilea- en concreto Basilea I del año 1988- , que en conjunto son un grupo de recomendaciones de regulación en cuestiones financieras como el encaje bancario y requisitos mínimos de capital – aumento de capital mínimo
38 XXXXXX, Xxxxx. Reconfiguración Económica Internacional. Cátedra Extraordinaria Xxxx Xxxxxxxx. Facultad de Economía. Universidad Nacional Autónoma de México. 2006.
inicial - para la actividad bancaria y ponderación del riesgo adecuada con base en los activos (Basilea I) ampliación de tipos de riesgo (Basilea 2), adecuación del capital bancario , pruebas de resistencia y riesgo de liquidez xxx xxxxxxx (Basilea 3). Estos dos últimos acuerdos han sido aplicados sólo después de la Crisis de las Hipotecas Suprime de 2008, sin embargo el Acuerdo Basilea 1 instruye suficientemente el contexto de aplicación en los años 80 con mayores requisitos para la actividad financiera a fin de evitar efectos procíclicos.
―The primary aim of banking regulation is to improve the stability of the financial system. In a strict sense, banking regulation is not neutral, since it constrains the space within which xxxxx operate and has the potential to influence their operational and strategic decisions. In the process, bank performance is affected. Banking regulation may be focused solely on the banking system, or it can take a macroprudential perspective, for example, by focusing on the interactions between macroeconomic events and bank balance sheets. By recognising the interaction between the macroeconomic and banking sector dimensions, it can act to minimise possible negative effects deriving from it. Furthermore, banking regulation may influence the macro-economy directly, for example, when it takes the forms of liquidity regulation and capital regulation. The latter function may reinforce the procyclicality of bank credit and therefore affect the economy as a whole.‖39
El Orden Económico Internacional hasta este momento ha procurado imponer paulatinamente un Régimen de Comercio Internacional, un Derecho Mercantil Internacional o un Derecho Uniforme también conocido como Nueva Lex Mercatoria. Cambios significativos podrían ocurrir dada la actual crisis del orden mundial diseñado a partir de la caída xxx xxxx de Berlín, las guerras comerciales y las posibles consecuencias de devaluaciones competitivas en Asía hoy están proporcionando elementos en contra del libre comercio y a favor de un proteccionismo sui generis.
La nueva lex mercatoria como una doctrina imperante del Derecho Privado que se ha impuesto al Derecho Público con la anuencia de los sujetos tomadores de decisiones en el seno del Orden Económico Internacional, logra volver privados los escenarios de discusión, aplicación y solución de controversias, otrora públicos y soberanos en torno a las cuestiones del crédito y la deuda en general. Al respecto desde siempre se ha tenido un debate jurídico interesante:
―El debate alrededor de la lex mercatoria como orden jurídico implica una cierta visión del arbitraria con varias consecuencias jurídicas. En primer lugar, el tema es tratado por algunos autores el dar a la lex mercatoria el
39 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. The Basel Capital Accords in Developing Countries. Challenges for Development Finance. Palgrave Macmillan UK. 2010.
valor de -ley- para atacar el argumento del "contrat sans loi". En efecto, si la lex mercatoría no es una ley, entonces es necesario, para ciertos autores, buscar una ley estatal que dé validez al contrato y la lex mercatoria se aplicaría sólo a titulo supletorio. Al contrario, si la lex mercatoria es ―ley‖, entonces no es necesario buscar una ley estatal, y es la misma lex mercatoria la que da validez al contrato.‖40
En Colombia las principales normas frente al papel del sector financiero después de la Constitución de 1991 han ido en procura de imponer los intereses del FMI, del Grupo de Banco Mundial, el Consenso xx Xxxxxxxxxx, la desregulación, los Acuerdos de Basilea y mayor toma de riesgos frente al mercado. El más claro ejemplo legislativo sobre las bases de este paradigma liberal es la Ley 45 de 1990 y la Ley 9 de 1991, las cuales establecen el marco regulatorio del sistema financiero colombiano y un régimen de cambios diferentes.
―LEY 45 DE 1990.
Cambia del esquema de banca especializada por el de matriz—filial y expande las actividades de los intermediarios financieros tradicionales hacia nuevas operaciones financieras no bancarias.
•Permite la inversión extranjera en el sistema al 100%.
•Permite que conglomerados financieros, a través de un intrincado esquema de matrices y filiales, desarrollen todo tipo de actividades financieras.
Como normatividad dentro de la década de los 90 tenemos:
• Reforma Financiera Ley 45 de 1990.
• Régimen cambiario y de inversión internacional Ley 9 de 1991.‖41
Igualmente se establecieron otras novedades cambiando la política económica que el país había sostenido durante largo tiempo:
―La Ley 9, sancionada el 17 de enero de 1991, distribuyó las competencias cambiarías entre el Gobierno Nacional, la Junta Monetaria y el Consejo Nacional de Política Económica. Esta ley constituyó un cambio fundamental frente al régimen de cambios restrictivo que regía desde la expedición del Decreto-Ley 444 de 1967, que fue derogado por dicha ley.‖
Con estas reformas Colombia se ha puesto al nivel de lo exigido por los postulados de libre comercio del Nuevo Orden Mundial establecido por Estados Unidos su líder, acompasándonos con la política hemisférica y global, pero también siendo víctimas de las contradicciones propias de estos esquemas, no es
40 XXXXXX, Xxxxx. Teoría general de Derecho Internacional: Derecho Internacional Público – Derecho Transnacional. Zamanga Editores. 2014.
00 XXXXX XXXX, Xxxxx. XXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Sistema Financiero Colombiano. Ecoe Ediciones. 2016.
raro que al especulación financiera en el mercado de deuda y de capitales nos conjure a sufrir de los mismos males que recientemente han padecido los países desarrollados.
Se general replicas geopolíticas de los efectos económicos creados con esta nueva arquitectura económica global, si en Estados Unidos escándalos como el Enron Corporation y Xxxxxx Xxxxxxxx o la crisis de las hipotecas suprime. La desregulación financiera también ha afectado el país de una forma insospechada, el ejemplo de esto es el escándalo de Interbolsa Financial Group.
Con ocasión del más grande escándalo financiero de nuestro tiempo, la escritora Xxxxxx Xxxxxxxx cuenta con exactitud las reformas llevadas a cabo en este periodo de los años 90‘s.
―A partir de 1990 se realizaron reformas muy significativas en Colombia que incidieron en el mercado de valores, que aún tenía un tamaño muy incipiente. Entre ellas, la liberalización financiera, con la reforma al sistema bancario (Ley 45 de 1990); la apertura comercial; la reforma al mercado bursátil (Ley 27 de 1990); la independencia de la banca central, que llegó con la Constitución de 1991; el desmonte de la mayoría de controles cambiarios (Ley 9 de 1991); la llegada al mercado de capitales de nuevos inversionistas institucionales como los fondos de cesantías (Ley 50 de 1990) y los fondos privados de pensiones (Ley 100 de 1993), y la creación xxx xxxxxxx de deuda pública.‖42
Se presenta así un desorden financiero cada vez más impredecible, que pone en cuestión los cimientos mismos de la arquitectura económica diseñada desde Xxxxxxx Xxxxx. La escuela de la regulación económica no está propiamente bajo la óptica de abolir las instituciones del sistema financiero internacional, por el contrario:
―La difícil gestión de las crisis recientes ha sometido al FMI a críticas a veces virulentas. En particular en Estados Unidos, se alzan voces, hasta en los medios ofíciales, a favor de una reducción drástica del papel de la institución, incluso de su pura y simple desaparición. Pero ¿es suficiente eliminar al médico para erradicar la enfermedad? Al contrario, estas crisis demuestran el fallo de los ajustes xx xxxxxxx en las situaciones de incertidumbre sobre la liquidez.‖43
42 VALENCIA C. Gloria. INTER-BOLSA La historia de una élite que se creía demasiado grande para caer. Semana Libros. 2014.
00 XXXXXXXX, Xxxxxx. XXXXXX, Xxxxxx. Xx XXX: Del desorden monetario a los desordenes financieros. Editorial Akal. 2002.
La difícil gestión de las crisis recientes ha sometido al FMI a críticas a veces virulentas. En particular en Estados Unidos, se alzan voces, hasta en los medios ofíciales, a favor de una reducción drástica del papel de la institución, incluso de su pura y simple desaparición. Pero ¿es suficiente eliminar al médico para erradicar la enfermedad? Al contrario, estas crisis demuestran el fallo de los ajustes xx xxxxxxx en las situaciones de incertidumbre sobre la liquidez.
A modo de conclusión se puede afirmar que el Nuevo Orden Mundial y sus instituciones económicas han entrado en declive, y si bien no ha estallado una crisis por deuda después que en el año 2008 se vieran complicaciones en sistema a raíz xxx xxxxxxx inmobiliario, si se ven fracturas importantes en los procesos estructurales del capital.
―No son sólo las elites capitalistas y sus acólitos académicos e intelectuales los que parecen incapaces de romper de manera radical con su pasado o de concretar una salida viable de la intolerable crisis de bajo crecimiento, estancamiento, desempleo elevado y pérdida de la soberanía del Estado ante el poder de los propietarios de los bonos de deuda pública.‖44
Y lo peligroso de toda esta situación no es solo la condición económica y la afujías de millones de personas al encontrarse en una posición frágil, inestable e impredecible; también es crucial el papel de las consecuencias, como podrían ser dos elementos adicionales al análisis: 1) en el plano económico el denominado
―Dilema xx Xxxxxxx‖, y 2) en el plano político y de las relaciones internacionales la
―Paradoja xx Xxxxxxxxx‖.
―El dilema fundamental de las relaciones económicas internacionales en el siglo XX radica en la insuficiencia de la soberanía nacional como marco para la adopción de decisiones de política económica y para su implementación administrativa en un mundo interdependiente"45
O en palabras del Xxxxxx Xxxxxxxx:
―La contradicción interna del sistema de Bretton Xxxxx, al menos en la configuración que había adquirido desde finales de las años 50, se conoce con el nombre de •dilema xx Xxxxxxx-, por el economista que la des-cubrió y que desde muy pronto fue capaz de prever sus consecuencias29. La razón última de estas dificultades se relacionaba con el carácter jerárquico del sistema de Bretton Xxxxx. El anclaje nominal del sistema no se había basado en una moneda mercancía universal como en el patrón oro. Se apoyaba en gran medida en la política monetaria de Estados Unidos, que
44 XXXXXX, Xxxxx. 17 Contradicciones y el fin del capitalismo. Profile Books. 2014.
45 XXXXXXX, Xxxxxx. Europe and the Money Muddle: From the Bilateralism to Near-convertibility. Xxxxxxxxx Press. 1976.
estaba libre de cualquier restricción de coherencia con respecto al sistema internacional y, en particular, de las necesidades de liquidez. El problema se concretó con la aparición del déficit americano xx xxxxxxx de pagos a partir de 1958. El dilema definido por Xxxxxxx era el siguiente: o Estados Unidos luchaba contra su déficit de la balanza de pagos e inducía a una escasez xxx xxxxx, fuente de presiones deflacionistas para la economía mundial; o bien toleraba este déficit persiguiendo sus objetivos internos de política económica, lo que acabaría minando la confianza en la paridad oro xxx xxxxx.‖
El otro elemento para finalizar este esquema sobre el Nuevo Orden Mundial y su actual crisis es la ―Paradoja xx Xxxxxxxxx‖, dado que el Orden Económico desde Bretton Xxxxx también se expresó en términos militares y en el hecho que el dólar desde su paso a moneda FIAT es una moneda militarizada. El respaldo final de la emisión de dólares está definido por el arsenal militar del pentágono y su posible acción internacional. China puede seguir creciendo económicamente al paso que hemos visto en las últimas décadas.
―There is general agreement about what China must do to continue growing at that pace for many years to come. The key elements are stated in China's most recent five-year economic plan, including: accelerating the transition to domestic consumption-driven demand; restructuring or dosing inefficient state-owned enterprises; strengthening the base of science and technology to advance innovation; promoting Chinese entrepreneurship; and avoiding unsustainable levels of debt.‖46 (Negrillas fuera de original)
Sin embargo los niveles de deuda corporativa xxx xxxxxxx asiático son una falla importante a considerar en este juego geopolítico.
―The IMF describes corporate debt, currently at 145 percent of GDP, as "a key fault line in the Chinese economy."" But some of this debt can be shifted to government, which has a much lower debt ratio at 17 percent of GDP.57 China is also moving cautiously toward a more free-floating currency with fewer restrictions on capital controls. At the same time, it seeks to avoid what some Chinese see as dangers in the Western-style unregulated casino that gives the global financial system too much sway over national economic policy.‖
Para cerrar este capítulo a modo de mostrar en el largo sentido histórico las ventajas que le han dado a Occidente la posibilidad de enseñorearse en el juego geofinanciero y geopolítico frente al viejo mundo Euroasiático; es bueno recordar
46 XXXXXXX, Xxxxxx. Destined for War: Can America and China Escape Xxxxxxxxxx'x Trap?. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. 2017.
lo dicho por el historiador Xxxxx Xxxxxxxx, quien no sólo hace evidentes los viejos y serios cuestionamientos de un mundo dominado desde oriente, - dado que su larga dominación se mantuvo por milenios a base de autoritarismo, imperialismo , fundamentalismo y fanatismo- sino que también hace una pequeña lista de ventajas estratégicas que harían posible que el Nuevo Orden Mundial establecido por Estados Unidos después de la caída xxx xxxx de Berlín, posiblemente no fracase pese a todas las objeciones que he presentado. Esta lista xx Xxxxx demoledoras o aplicaciones como el autor las define, es la siguiente:
―1. Competencia: una descentralización tanto de la vida política como de la económica que sirvió de trampolín tanto a los estados-nación como al capitalismo.
2. Ciencia: un modo de estudiar, comprender y en última instancia, transformar el mundo natural, que dio a Occidente (entre otras cosas) una importante ventaja militar sobre el resto del mundo.
3. Derechos de propiedad: el imperio de la ley como medio de proteger a los propietarios privados y de resolver pacíficamente las disputas entre ellos, lo que constituyó la base de la forma más estable de gobierno representativo.
4. Medicina: una rama de la ciencia que permitió una Importante mejora de la salud y la esperanza de vida, y que se Inició en las sociedades occidentales, pero también en sus colonias.
5. La sociedad de consumo: una forma de vida material en la que la producción y la compra de ropa y otros bienes de consumo desempeñan un papel económico central, y sin la que la Revolución Industrial balota sido insostenible.
6. La ética del trabajo: un marco moral y un modo de actividad derivado (entre otras fuentes) del cristianismo protestante, que proporciona el tegumento que mantiene unida la sociedad dinámica y potencialmente inestable creada por las aplicaciones 1 a 5.‖
En un famoso best seller en escritor Estadounidense Xxxx Xxxxxxx relata de forma cruda el proceso como funciona el imperio global, haciendo gala de su mote de Gangster Económico:
―En último análisis, el imperio global depende, en gran medida, de que el dólar siga funcionado como la moneda de referencia mundial. Y el derecho de imprimir dólares es una exclusiva de la Moneda estadounidense. Es así como hacemos préstamos a países como Ecuador, en la plena conciencia de que no van a poder devolverlos jamás. De hecho, no deseamos que
xxxxx honor a ese compromiso, porque es la deuda lo que nos asegura nuestra influencia, nuestra libra de carne.‖47
El poder de señoreaje, entendido como el ingreso o utilidad que obtiene una autoridad o gobierno por la facultad monopolística en la emisión de moneda según Xxxxxxxx es clave para definir de que depende el actual Orden Mundial en declive:
―La capacidad para imprimir billetes nos confiere un poder inmenso. Significa, entre otras cosas, que podemos seguir concediendo empréstitos que no se devolverán nunca... y que nosotros mismos también podemos acumular un gran endeudamiento. A comienzos de 2003, la deuda nacional estadounidense sobrepasaba la estremecedora cifra de 6 billones de dólares y amenazaba con alcanzar los 7 billones antes de que acabase el mismo año: una deuda de 24.000 dólares por ciudadano estadounidense, poco más o menos. Muchos de los acreedores son países asiáticos, en especial Japón y China, que compran títulos xxx Xxxxxx estadounidense (pagarés xxx Xxxxxx principalmente) con el producto de sus ventas de artículos de consumo —aparatos electrónicos, ordenadores, automóviles, electrodomésticos y prendas de vestir, sobre todo — a Estados Unidos y en el mercado mundial.‖48
Todo lo anterior me avoca a una cuestión más profunda ¿Podrá evitarse pacíficamente que el Orden Mundial cambie hacia un esquema multipolar donde Estados Unidos no sea el primer benefactor? Esa pregunta sería tema de otra y próxima investigación.
2. Empréstito en Colombia: Panorama reciente.
El contrato de empréstito ha sido una de la principales formas de financiamiento en el crédito público en Colombia, y pese a que hay otras figuras relevantes como las rentas propias del estado, los impuestos, las tasas y las contribuciones, el análisis del contrato de empréstito se torna especial por cuanto de forma histórica se ha recurrido a esta figura a fin de generar ingresos suficientes para cumplir los planes de desarrollo de diversos gobiernos y momentos de la historia Colombiana.
Así el Estado capta dineros mediante préstamo y los devuelve al vencimiento de un determinado plazo junto con el correspondiente pago de intereses. Este tipo de negocio surge en virtud de la confianza que hay en la figura del Estado para responder por los recursos comprometidos.
47 XXXXXXX, Xxxx. Confesiones de un Gangster Económico. Paperback. 2005. Pág 248. Disponible en internet en: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxxxx.xxxxxxxxx.xxx/0000/00/xxxxxxxxxxx-xx-xx-xxxxxxx- economico-xxxx-xxxxxxx0.pdf
48 Ibidem
Así mismo se entiende como un atributo o una cualidad propia del Estado a fin de reunir recursos adicionales a los que usualmente se pueden recoger mediante el fisco para el desarrollo de las diferentes actividades requeridas y planeadas.
Sin embargo es notable también destacar la crítica latente representada en teorías como la de la ―Deuda Odiosa‖ desarrollada en países del cono sur en especial Argentina, donde el incumplimiento, definido como la cesación de pagos en el servicio de la deuda ha sido frecuente en la historia reciente.
Clásicamente bajo la perspectiva de la hacienda pública se entendieron los recursos de los contratos de empréstito como un ingreso extraordinario al cual solo se debía acceder de manera excepcional, a fin de no gravar a las futuras generaciones.
Sin embargo más recientemente se ha dado otra connotación a este tipo de contrato y se ha tomado como un elemento más, no necesariamente lesivo y perjudicial, por cuanto posibilita acceder a recursos que el fisco no tiene en un momento dado a fin de satisfacer necesidades y/o adelantar proyectos de gran envergadura muy específicos.
Así hoy día casi por regla general todo Estado accede al servicio de la deuda acudiendo al crédito público de forma cuidadosa con entidades de crédito multilateral y sin llegar a un exceso que dé al traste con la balanza de pagos.
Gran relevancia tiene para la teoría del acto administrativo la definición que hace el ordenamiento jurídico nacional frente al tema del crédito público en el artículo 3 del decreto 2681 de 1993:
Artículo 3º.- Operaciones de crédito público. Son operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago.
Dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales.
Para efectos de lo dispuesto en el presente Decreto, las operaciones de crédito público pueden ser internas o externas. Son operaciones de crédito público internas las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana. Son operaciones de crédito público externas todas las demás. Se consideran como residentes los
definidos en el artículo 2o. del Decreto 1735 de 1993 y las demás normas que lo complementen o modifiquen. (Subrayado por fuera del texto).
Vemos pues que actos y contratos son el objeto mismo del crédito público; similar situación ocurre en la teoría del acto administrativo asumida localmente pues se ha considerado que este es el acto jurídico emanado de una declaración de la voluntad de la administración, sea unilateral o bilateral, hecho por razón de un servicio público.i
He aquí pues una convergencia pues se incluyen las dos categorías, tanto el acto administrativo considerado en sí mismo, por un lado, como el contrato que es una manifestación de voluntad bilateral, por el otro. La volición es determinante y más en el caso del empréstito pues hay unos requisitos especiales para poder celebrar este característico contrato.
Primeramente hay que decir que dado la de naturaleza del contrato de empréstito, éste no está sometido a la regla general de la licitación o concurso de méritos, por el contrario se contratan de forma directa, veamos lo normado en el decreto 2861 de 1993:
―Artículo 7º.- Contratos de empréstito. Son contratos de empréstito los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago.
Los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. Su celebración se sujetará a lo dispuesto en los artículos siguientes―. (Negrillas fuera de texto)
Empero no sería del todo viable obviar o soslayar la finalidad de la ley de contratación estatal –Ley 80 de 1993 y sus reformas -la cual busca la selección objetiva del contratista, para lo cual se escoge el ofrecimiento más favorable, según lo definido en el artículo 30 del decreto 2861 de 1993:
―Artículo 30º.- Contratación directa y selección de contratistas. Las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos.
Para la selección de los contratistas se aplicarán los principios de economía, transparencia y selección objetiva contenidos en la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en este Capítulo en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 24 de la citada ley.‖
Así mismo es deber de las entidades analizar cuales formas de financiamiento son las más adecuadas para cada caso concreto.
“Artículo 31º- Evaluación de formas de financiamiento. Previa la celebración de operaciones de crédito público, las entidades estatales deberán evaluar diferentes formas de financiamiento y la conveniencia financiera y fiscal de realizar tales operaciones frente al financiamiento con recursos diferentes del crédito.
La Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá asesorar a las entidades estatales respecto de la obtención de recursos del crédito en condiciones favorables de acuerdo al tipo de proyecto que financiará.‖
Igualmente es importante aclara que los empréstitos son contratos de carácter solemne, así surge a la vida jurídica un registro especial ante la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, de suerte que la manifestación de voluntad de ambas partes queda absolutamente determinada.
―Las operaciones de crédito público, así como sus obligaciones jurídicas, no nacen de manera espontánea, surgen de la intención de dos o más agentes, quienes buscan ante todo dotar a las entidades de una Nación de una serie de recursos, bienes o servicios. Es decir, que todas las operaciones de crédito público son producto de dos o más voluntades, las cuales concurren en un mismo objeto y no surgen en ningún momento de la sola voluntad de uno de los agentes. Esta característica reviste de especial importancia en la medida, en que son los mismos agentes los que determinan la regulación de sus relaciones, el alcance de sus obligaciones, así como sus modalidades y condiciones de pago.‖ 49
Frente a los empréstitos celebrados a nombre de la nación y las entidades descentralizadas del orden nacional deberán cumplir con los siguientes requisitos:
1) Concepto Favorable del Departamento Nacional de Planeación 2) Resolución de Autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para Suscribir el Contrato de Empréstito. 3) Registro del Endeudamiento ante la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4) Informe ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 5) Publicación del Contrato de Empréstito.
49 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. El contrato de empréstito interno como fuente de financiación de la nación de sus entidades territoriales y de sus descentralizadas. Trabajo de grado. Universidad Javeriana. 2000. Disponible en internet: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxx0/Xxxxx00.xxx
Estos requisitos van aparejados de actos administrativos que requerirán publicación de acuerdo al tenor del artículo 18 de la ley 185 de 1993, el cual reza:
―Artículo 18. Los decretos y resoluciones que autoricen la gestión y contratación de operaciones de crédito público y sus asimiladas, operaciones de manejo de deuda y de las conexas a éstas, regirán a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, requisito que se entiende cumplido con la orden impartida por el Director General de Crédito Público‖.50
Frente a los empréstitos celebrados con entidades territoriales también se han establecido requisitos especiales, estos son: 1) El contrato de empréstito interno debe ser tramitado y celebrado por el representante legal de la correspondiente entidad territorial. 2) Estudio Económico de las Obras o Inversiones 3) Autorización de Endeudamiento y Concepto Favorable ante Concejo y Asambleas según el caso. 4) Registro del Endeudamiento ante la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 5) Destinación Específica de los Recursos. 6) Capacidad de Endeudamiento de Entidades Territoriales según ahorro operacional, los ingresos corrientes de la entidad, los gastos de funcionamiento y transferencias pagadas, los intereses de la deuda y saldo de la deuda de la vigencia anterior. 7) Evaluación de la capacidad de pago,
8) Planes de desempeño, 9) Pignoración xx xxxxxx.
Frente a los empréstitos celebrados con entidades descentralizadas de las entidades territoriales los requisitos se reducen siendo: 1) Trámite y celebración por directores o gerentes, y 2) Autorizados por las juntas y concejos directivos respectivos.
Prima facie es claro que frente a controversias que no puedan ser solucionadas mediante mecanismos directos tipo MASC establecidos en el decreto 1818 de 1998, subsidiariamente y en ámbito judicial serán atendidas mediante el medio de control definido para ellos y denominado Controversias Contractuales del artículo
141 del CPACA Ley 1437 de 2011. Sin embargo y como observaremos más adelante las clausulas compromisorias han dejado sin eficacia jurídica a este medio de control, pues temas que implican la soberanía nacional o una correcta administración publica hoy son definidos en tribunales de arbitramento internacionales sin que medie un criterio por parte de los órganos que en teoría deberían estudiar las controversias, esto es la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Sin embargo hay algunas normas especiales para algunos contratos, y en concreto para las operaciones de crédito público en el inciso No. 11 del Parágrafo 2° del Articulo 41 de la Ley 80 de 1993 en el que se abre una posibilidad para que
50 Ley 185 de 1993.
sea otra jurisdicción y no necesariamente la de lo Contencioso Administrativo en cabeza del Consejo de Estado, la que dirima estas controversias, en especial cuando fueren empréstitos externos celebrados para ejecutarse en el exterior. Veamos la citada disposición:
―Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos‖.51
De suerte que la posible hipótesis de si hay o no control jurisdiccional de estas operaciones de crédito derivan y dependen de cómo se haya planteado el contrato de empréstito, que variedad de las posibles se está examinando, esto es, si se trata de un empréstito interno o externo. Las posibilidades irían desde un posible control jurisdiccional por parte del Consejo de Estado Sección Tercera para un contrato de empréstito interno sobre el que surjan disputas jurídicas y sobre el cual no se haya pactado clausula compromisoria; o casos en que la operación se haya pactado ejecutable en el exterior ante un centro de arbitraje internacional como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones- CIADI.
Caso este último para el cual el control jurisdiccional clásico estaría bastante desdibujado dado el esquema de nuevo orden mundial encargado de crear instituciones paralelas que definan y diriman controversias como la planteada, fuera de los conceptos de soberanía tradicional bajo los que claramente se ha diseñado una Teoría del Acto Administrativo y su control jurisdiccional. Prefiriéndose en estas instancias una forma de dirimir las controversias bajo los entendidos de la Nueva lex mercatoria, que son postulados más propios del Derecho Privado.
Históricamente este tipo de contrato tiene importancia desde el famoso caso del empréstito xx Xxx de 1822. Los prestamistas ingleses Xxxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxx agregaron 2 millones de libras esterlinas de la época a las arcas de la república naciente bajo el lema ―Ser libre o morir‖. Se sabe que el intermediario fue Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx y los recursos comprometían las rentas de las importaciones y exportaciones y los derechos provenientes de la minería - especialmente en el Chocó- , la explotación de las xxxxxxx y el tabaco.52
Es importante recalcar que históricamente hay reproche por el manejo dado a este primer crédito efectuado desde el extranjero, se argumenta en contra que sólo la tercera parte realmente llegó al fisco y el resto se enredó en líos por corrupción. He aquí el dolor desde el inicio, que muchos denominan, deuda odiosa o ilegitimidad de la deuda.
51 Ley 80 de 1993.
52 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx. El empréstito xx Xxx y el préstamo de Xxxxx Xxxxxxxx de 1822. Bogotá –Colombia. 1969.
Es por esto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido definiendo algunos elementos importantes característicos de estas figuras del crédito público. Es clave ver el criterio jurisprudencial sobre el tema y más en el periodo dentro del que se desarrolla esta investigación es decir, en el periodo correspondiente al inicio de la crisis del Nuevo Orden Mundial ubicada en 2001 luego de los ataques del 11 de septiembre registrados en New York. Podemos encontrar tan solo tres sentencias.
Frente a la legitimidad de estas operaciones de crédito público la Corte ha señalado ciertos requisitos:
―Si bien la función que la ley otorga a la Comisión para emitir concepto sobre la respectiva operación crediticia es de carácter obligatorio para dicho organismo, su contenido no es vinculante para el Gobierno, salvo cuando se trata de concepto desfavorable, pues éste puede apartarse de dicho concepto. Pero lo que no puede hacer el Gobierno es abstenerse de convocar previamente a la Comisión para informarla, pues en tal evento afectaría la validez del contrato de crédito externo celebrado o garantizado, tal como lo prescribe el parágrafo del artículo 2° de la Ley 18 de 1970. En otras palabras, para que el Gobierno o la entidad estatal pueda proceder a gestionar una operación de crédito público externo, debe informar a dicha Comisión, y en caso de que éste organismo no emita concepto favorable el Ejecutivo puede apartarse de sus recomendaciones, dado que tal concepto no tiene carácter vinculante.‖53
Es pues esta comisión interparlamentaria quien en la práctica asume la legitimación mediante un concepto sobre la conveniencia o no de incurrir en una deuda. Es el parapeto legal que impide argüir el hecho que la deuda no genere desarrollo para todos en los programas y proyectos para los cuales se adquirió la deuda, mucho más cuando no hay un consentimiento democrático y las decisiones la toman tecnócratas interesados en sacar provecho del crédito. La comisión interparlamentaria fue incorporada por la ley 18 de 1970, que entre otras cosas aprobó y autorizó para la época un valor de US$ 450.000.000.00 en créditos.
Vemos pues como para los años 70 ya se tenía una figura jurídica como esta para aprobar y legitimar las grandes cantidades de dinero excedentes de los países desarrollados que luego en la década de los años 80‘s dieron como resultado el estallido de la crisis de la deuda latinoamericana.
Posteriormente la Corte cita el concepto xx xxx de autorizaciones en este mismo sentido legitimador de los compromisos adquiridos.
―La ley de autorizaciones se ha entendido como el beneplácito legislativo para que el Gobierno ejerza una función propia dentro de su ámbito constitucional. Por lo tanto, el ejercicio mismo de la actividad contractual es una facultad privativa del Gobierno, que debe contar con la aprobación del Congreso, como manifestación del ejercicio coordinado y armónico de la función pública. La jurisprudencia constitucional ha sido constante en sostener que, en materia xx xxxxx de autorización para celebrar contratos, se presenta una participación concurrente entre las funciones del Congreso de la República y el Ejecutivo. En materia xx xxxxx de autorizaciones para celebrar empréstitos, la Corte ha sostenido que: (i) se trata de una técnica que se inscribe en la historia constitucional colombiana; (ii) el Congreso autoriza al Ejecutivo a que lleve a cabo, dentro de unos determinados límites, controles y fines, una actividad administrativa que es propia de este último; (iii) se trata de un instrumento que se soporta en el principio de separación y colaboración armónica entre las Ramas del Poder Público; (iv) la autorización congresional debe ser general e impersonal, salvo que sea necesario señalar al contratista, por tratarse de la única persona natural o jurídica que puede llevar a cabo el objeto del contrato; (v) el Gobierno es el competente para solicitarle al Congreso la respectiva autorización; (vi) la función del Congreso se limita a autorizar la contratación, en tanto que el Gobierno celebra y ejecuta el contrato; y (vii) el Congreso es competente para ejercer control político en relación con los contratos autorizados.‖ 54
En el año 2014 la Corte comenta y reseña minuciosamente los elementos y características legales para la suscripción de contratos de empréstito:
―Los contratos de empréstito tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago (Dcto 2681 de 1993 art 7). La forma de contratación de empréstitos se sujeta a controles, como: Los empréstitos externos de entidades descentralizadas del orden nacional y de entidades territoriales y sus descentralizadas requieren (i) autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para iniciar gestiones, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación y (ii) autorización para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista, impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en las correspondientes minutas definitivas (Dcto 2681 de 1993 art 10). Esto se aplica en general a las entidades mencionadas, excepto si se trata de entidades estatales con participación del Estado que sea ―superior‖ al 50% e inferior al 90% de su capital, caso en el cual se ―requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación‖ (ídem art 12). Los empréstitos internos de las entidades del orden nacional, sector
central, necesitan para su celebración autorización para suscribir el contrato, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, cuando se trate de proyectos de inversión (Dcto 2681 de 1993 art 9). La misma clase de empréstitos, cuando pretendan celebrarlos las entidades nacionales del sector descentralizado por servicios, necesitan autorización el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación- para suscribir el contrato y otorgar garantías al prestamista (Dcto 2681 de 1993 art 11). Los mismos entes –nacionales del sector descentralizado por servicios- que tengan participación estatal ‗superior‘ al 50% e inferior al 90% de su capital, requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable del DNP, para la celebración del contrato (ídem art 12). Los procesos de adquisición de empréstitos internos de las entidades territoriales y descentralizadas del orden territorial no están expresamente detallados en el Decreto 2681 de 1993, pero su artículo 13 señala reenvía a
―los Decretos 1222 y 1333 de 1986 y sus normas complementarias, según el caso‖. El Decreto 1222 de 1986 contiene el Código de Régimen Departamental, y el Decreto 1333 de 1986 el Código de Régimen Municipal. Ambos cuerpos están –en lo pertinente- aún vigentes. El primero señala expresamente que ―Los contratos de crédito interno no requerirán para su validez la autorización previa o la aprobación posterior de autoridades nacionales‖ (Dcto 1222 de 1986 art 214). La regulación señala como mecanismo de control para empréstitos internos la aprobación previa del gobernador (ídem art 219), y la exigencia –para que esta aprobación se imparta- de cumplimiento de ciertas condiciones de sostenibilidad y viabilidad fiscal y presupuestal (ídem art 220). El Código de Régimen Municipal consagra que los créditos internos que celebren entidades municipales con entes sometidos a vigilancia de la Superintendencia Financiera, no requieren para su validez autorización previa o aprobación posterior de ninguna autoridad departamental o Nacional (Dcto 1333 de 1986 arts 276). En cuanto a los controles, el crédito público interno de los municipios debe tramitarlo el Alcalde previa autorización de endeudamiento impartida por el Concejo Municipal, y los que proyecten celebrar las entidades descentralizadas municipales requieren concepto favorable xxx Xxxxxxx (ídem art 278 y s). Estas operaciones deben además ir –para su aprobación- acompañadas de soportes de viabilidad y sostenibilidad (ídem arts 279 y 280). Los contratos de empréstito con organismos multilaterales están asimismo inscritos en un contexto de controles. El parágrafo del artículo 34, Decreto 2681 de 1993, establece que ―la programación del crédito multilateral corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación. En consecuencia, sólo podrán celebrarse los empréstitos que se encuentren incluidos en el programa de crédito con los organismos multilaterales. Las gestiones propias de la celebración de tales empréstitos deberán ser coordinadas con el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, entidad estatal prestaría adoptar medidas en materia de precios, tarifas, y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia en virtud de su carácter público. De igual manera, y salvo lo que determine el mencionado Consejo, en los contratos de garantía la Nación no podrá garantizar obligaciones diferentes a las de pago‖ (Dcto 2681 art 34 par).‖55
Lo anterior nos muestra el alto nivel de regulación que existe sobre el contrato de empréstito, a tal punto que podríamos considerar que dicho contrato tiene un régimen propio dentro del contexto de la ley 80 de 1993 y sus reformas. Así mismo se expresa la diversidad de empréstitos dependiendo de su naturaleza y de los sujetos jurídicos intervinientes.
Ampliando el sentido de lo anteriormente expuesto, vemos que el Estatuto General de Contratación Pública no comprende casuísticamente todas las posibilidades contractuales, así la realidad desborda lo establecido por el legislador. Para el caso de los empréstitos no es la excepción.
La contratación estatal ha procurado recurrir a los elementos del derecho común para complementar las casuísticas para las que no tiene respuesta o para las que es inadecuada una intromisión del Estado. Es así que el Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y Decreto 1082 de 2015 derogatorio de los demás decretos reglamentarios expedidos hasta la fecha), es amplio en su definición de la contratación. Recurre a ello a los postulados del Derecho Privado. El Artículo 32 de la ley 80 de 1993 establece:
―Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación‖56
Así ocurre con contratos de típico orden comercial o civil, como en el caso del contrato de compraventa:
―[E]l contrato de promesa de compraventa en torno al cual gira la controversia es un contrato estatal, en la medida en que una de las partes – el INVÍAS - es una entidad estatal de aquellas enunciadas por el ordinal 1º del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, todo lo cual responde al criterio orgánico o subjetivo que contempla el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , según el cual son contratos estatales todos aquellos celebrados por las
55 Sentencia C-670 de 2014. Corte Constitucional.
56 Ley 80 de 1993.
entidades del Estado, con independencia del régimen jurídico sustancial que los gobierne. A lo anterior se añade que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dice que los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por las disposiciones comerciales o civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas por dicha ley. En este caso específico, el acto jurídico se rige por el Código Civil, debido a que no se ubica en ninguno de los supuestos contemplados por el artículo 20 del C de Co., para calificarlo como un acto de comercio, de modo que el precitado contrato se rige, en los aspectos de orden sustancial, por las disposiciones del Código Civil que resulten pertinentes.‖57
En este sentido lo manuales de contratación pública indican el camino a seguir frente a eventuales vacíos en el estatuto:
―El EGCP, incluida su reglamentación, no abarca todo lo referente a la contratación estatal. Con esa lógica, la ley 80, art. 13, remite a las leyes civiles y comerciales los asuntos no contemplados en él. Las entidades públicas obligadas a cumplir el EGCP están autorizadas, no obstante, para acordar los asuntos de cada contrato dentro de una inmensa gama de posibilidades derivadas del derecho común, el cual a su vez, ante la ausencia de norma positiva expresa, remite a las costumbres y a la autonomía de la voluntad concertada entre las partes.‖58
Lo anterior no va en contravía de lo establecido para los contratos que se celebren con entidades multilaterales de crédito:
―En el texto original de la ley 80. artículo 13 inciso 4, los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, se podrán someter a los reglamentos de tales entidades con todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes". "Ese texto ha sido derogado por la ley 1150, art.32. Esta última norma con su reemplazo se ocupó de la materia en el artículo 20 con un contenido similar: "..., los contratos y convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito (Banco Mundial, BID, CAP, etc.) y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades". En el entendido que la aplicación de los reglamentos de tales organismos internacionales incluye
57 Sentencia. Consejo de Estado. Sección tercera Subseccion A. Radicación número: 76001-23- 31-000- 2001-03567- 01 (34648). Consejero Ponente: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX.
58 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Contratación Pública: Análisis normativo descripción de procedimientos. Ecoe Ediciones. 2014.
como antes de la ley 1150 el procedimiento de formación y adjudicación, las entidades públicas que acceden a este tipo de créditos, pueden entonces aplicar los procedimientos de la banca multilateral los cuales en materia de selección de contratistas, especialmente en actividades de consultoría, por lo general se limitan a solicitar tres propuestas y con ellas se decide el proceso de selección.‖59
Así se confirma la tesis expuesta en el capítulo primero de este trabajo, frente a la cuasi total subordinación de la contratación de empréstitos a lo establecido por lo organismos internacionales encargados del crédito multilateral.
Otra sentencia de la Corte Constitucional que nos muestra la inaplicabilidad del Estatuto de Contratación Estatal a los contratos suscritos con organismos multilaterales de crédito es la C-249 de 2004:60
59 Ibídem.
60 “2.3.4. El cuarto inciso del artículo 13 de la ley 80 dispone:
Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos vinculados a la contratación estatal, este inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales. Por lo mismo, este inciso es enteramente inaplicable en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos. Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con los contratos de administración de recursos estatales que las autoridades competentes no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito. Por lo tanto, al decir la norma que los respectivos contratos, ―(...) podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y ejecución y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes‖. Tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerse válidamente, dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito o de donación. Por ello mismo, toda interpretación en contrario del inciso en comento, únicamente podría propiciar una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines del Estado.
Ahora bien, como acertadamente lo expresa la Vista Fiscal, el inciso cuarto del artículo impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtud de la misma ley 80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de Contratación Pública en la hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismo de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. Lo cual encuentra justificación en el hecho de que Colombia hace parte de esos organismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID, y al hacer parte de ellos puede aceptar sus estatutos y régimen de contratación en
Adicionalmente a esto, desde la expedición de los derogados Decretos 4170 de 2011 y 1510 de 2013, hoy Decreto 1082 de 2015, nace a la vida jurídica la Agencia de Contratación Estatal ―Colombia Compra Eficiente‖, reforma inspirada en reformas del mismo talante realizadas en países como Chile, dónde se ha hecho un ajuste absolutamente neoliberal y eficientita de la contratación estatal:
―Dirige las políticas de la gestión contractual pública. Promueve, articula, implementa y hace seguimiento a las políticas de la contratación con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.
Principales funciones: promueve la conformación y ajustes al marco jurídico, adecuándolo a los principios y mejores prácticas de la contratación pública. Absuelve consultas sobre la aplicación de nomas de carácter general. Desarrolla y administra el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP). Estructura y celebra los acuerdos marco de precios. Difunde normas, medios tecnológicos y métodos para la contratación pública. Da apoyo a las entidades territoriales.61
A tal punto se ha estandarizado a nivel internacional la contratación como efecto del Nuevo Orden Mundial, que se ha llegado a codificar el acceso a una muy amplia lista de bienes y servicios:
―El clasificador vigente es el Sistema de codificación de las Naciones Unidas para estandarizar productos y servicios, conocido por las siglas
cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales.
Por otra parte, -continúa la vista fiscal- nótese que en el caso de las donaciones la norma impugnada se ajusta al artículo 62 superior, cuando dispone que el destino de las donaciones para fines de interés social no puede ser variado a menos que el objeto de las mismas desaparezca. Por tanto no es razonable desconocer la voluntad de los donantes, la cual se puede plasmar en la decisión de que la entidad receptora acoja sus reglamentos, mediante los cuales pueda intervenir en la formación, adjudicación y ejecución de los contratos financiados con sus recursos.
Por consiguiente, de acuerdo con la interpretación asumida por esta Corporación el inciso cuarto del artículo acusado resulta constitucional.‖
Sentencia C-249 de 2004.
61 Ibídem.
UNSPSC ("United Nations Standard Products and Services Code" o "Código Estándar de Productos y Servicios de Naciones Unidas").‖62
No solamente se ha visto como la contratación estatal ha sido cooptada por el Orden Económico Internacional, también hemos visto como el ajuste estructural ha afectado la forma en que se entienden las finanzas públicas. Así se han establecido más requisitos para otorgar créditos:
―Los requisitos para el otorgamiento de este tipo de garantías a las entidades estatales están contenidos en el Decreto 2681 de 1993 y pueden sintetizarse en la siguiente forma: Que las entidades estatales se encuentren x xxx y salvo en sus compromisos con la Nación.
• Que la operación de crédito que se pretenda garantizar no se encuentre ya contratada, si desde un comienzo no contaba con la garantía de la Nación.
• Que la autorización para el otorgamiento de la garantía cuente con el concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES).
• Que el otorgamiento de la garantía cuente con el concepto de la Comisión de Crédito Público, en caso de que la garantía sea otorgada por más de un año.
• Que la garantía cuente, además, con el pleno de los requisitos establecidos en el Decreto 2681 de 1993, cuando se esté garantizando la celebración de empréstitos ola emisión y colocación de títulos de deuda pública.
Que el otorgamiento previo de la contragarantía respectiva esté a favor de la Nación.‖63
Aunado a lo anterior resalta por su importancia y su carácter especial el uso de la llamada Cláusula Compromisoria en la contratación estatal, al cual deja en manos de un árbitro la resolución de controversias, según lo normado en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.
"Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.
62 Ibidem.
63 XXXXX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Ajuste Estructural de las Finanzas Públicas 1998-2004. Biblioteca Jurídica Diké. 1era Edición. 2005.
La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción xxx xxxxx respectivo.
En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional.‖
Ya ha sido de estudio por parte de la Corte Constitucional esta normativa relacionada con la opción arbitral, el sentido que esta actividad no puede ser permanente. Sin embargo la tendencia es clara y hay posibilidades de incluir esta cláusula en cualquier contrato a fin de resolver un eventual conflicto, sin embargo la Corte Constitucional ha hecho algunas precisiones en el sentido de defender el principio de unidad de jurisdicción, así el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, no puede desplazarse de forma permanente a los árbitros.
―«(...)Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que aquélla resulte privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta puede verse cada vez más sustituida o reducida en su campo de acción‖64
El arbitraje no puede desconocer actos administrativos o declarar su ilegalidad, en los contratos de empréstito como ya hemos visto la aprobación de la contratación es cualificada dados los trámites propios de este tipo de contrato.
―Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad” 65
Es de vieja data el hecho que los tribunales de arbitramento conocieran de posibles controversias con ocasión de la celebración de contratos de empréstito. Ya para los años 70‘s, en plena época de los cambios que dieron como resultado la crisis de la deuda en Latinoamérica, había normativa relacionada con este
64 Sentencia C-672 de 1999. Corte Constitucional.
65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, junio 8 de 2000.
aspecto. Las grandes cantidades de crédito que se dieron a países emergentes como Colombia, ya estaban protegidos por medio de una norma para evadir el principio de la unidad de jurisdicción. Muestra clara de esta afirmación es lo establecido en el Decreto 150 de 1976, norma ya derogada. Obsérvese:
―Articulo 115. Los contratos de empréstito se someterán a la ley colombiana y a la jurisdicción de los jueces y tribunales nacionales.
Sin embargo, para dirimir controversias que surjan durante su ejecución, podrá pactarse la cláusula de arbitramento conviniendo, si a ello hubiere lugar, que haga las veces la corporación nacional o internacional que acuerden las partes.
La homologación del fallo arbitral corresponde al tribunal o entidad que se señale en el respectivo contrato.
Parágrafo: Los convenios que se celebren con entidades gubernamentales de crédito de otros países o con instituciones financieras internacionales públicas, se sujetaran a esta materia, a lo que en los mismos se pacte.
Así es más que evidente que los procesos de deuda, y en especial los adquiridos por medio de la modalidad de empréstito, desde vieja data han tenido una protección que desborda la actividad propia de la jurisdicción que en teoría sería la encargada de estudiar cualquier especie de conflicto, esto es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se confirma así el diseño estructural de la política económica del Nuevo Orden Mundial, que confirma a su vez la predicción que haría el mayor crítico del capitalismo y de la economía clásica Xxxx Xxxx en su libro El Capital:
"[...] con la producción capitalista se forma un poder totalmente nuevo, el crédito. Éste no sólo se convierte en un arma nueva y poderosa en la lucha competitiva. (...) Se trata de la máquina específica para la concentración de los capitales."66
Luego de ver cómo está compleja y milimétricamente alineada la actuación de la plutocracia financiera internacional y verificar las piezas de reloj del entramado jurídico que propicia y legaliza el saqueo de recursos públicos a través del pago de intereses por créditos internacionales, necesariamente llega una pregunta inevitable ¿Habrá alguna alternativa real por vía jurídica a fin de evitar que continúen la consecuencias de un Orden Económico Mundial, que evidentemente condicionan a los agentes económicos de nuestro país? ¿Estamos al punto de un colapso nacional e internacional a consecuencia de la crisis fiscal por la deuda pública?
―Es importante recordar que la mayoría de los casos de colapso de civilizaciones están asociados a crisis fiscales además de guerras. Todos
66 XXXX, Xxxx. El Capital: Critica de la Economía Política. Tomo 2. Siglo XXI Editores. 2006.
los ejemplos que acabamos de ver vinieron precedidos por fuertes desequilibrios entre los ingresos y los gastos, y también por dificultades para financiar la deuda pública. Pensemos en la España del siglo XVI. Ya en 1543 casi las dos terceras partes de la renta ordinaria se emitieron a interés en forma xx xxxxx, los empréstitos con los que se financiaba la monarquía de los Habsburgo. En 1559, los pagos de intereses totales de los juros excedían la renta ordinaria española; la situación no había mejorado mucho en 158467, cuando se emitió a interés el 84 por ciento de la renta ordinaria, y en 1598 la proporción había pasado a ser del ciento por ciento. O pensemos en la Francia del siglo XVIII. Entre 1751 y 1788, en vísperas de la Revolución, los pagos de intereses y amortizaciones pasaron de poco más de la cuarta parte de los ingresos tributarios al 62 por ciento de estos.‖
3. Posconflicto y crédito público.
El país indudablemente pasa por una coyuntura política derivada de los acuerdos de la habana suscritos entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, y es de rigor y de altísima importancia empezar a buscar elementos que nos posibiliten entrever la sostenibilidad financiera a efectos de que efectivamente se logre una paz estable y duradera.
Por eso es importante tener presente el contexto internacional y global a partir del cual se desarrolle toda la política de endeudamiento, se podría estar poniendo en riesgo gran parte del acuerdo, por ejemplo, si algunos factores internacionales cambian, si la política monetaria en Estados Unidos se endurece. Recordemos lo que sucedió en la década de 1980 cuando:
―Durante los años ochenta y como consecuencia de una serie de factores de orden nacional e internacional, América Latina aumentó notablemente su endeudamiento. Una de las circunstancias que motivó a los países Latinoamericanos a aumentar sus créditos externos fue el exceso de liquidez que vivía la economía internacional, liquidez que fue canalizada a través de estos países mediante créditos que superaban en muchas ocasiones sus capacidades de pago. Algunos consideran que los bancos internacionales son responsables civilmente de los daños que se causaron por otorgar créditos de manera irresponsable, violando en muchos casos el deber de prudencia y poniendo en vilo la propia estabilidad económica de los acreedores de estos créditos.‖68
67 XXXXXXXX, Xxxxx. Civilización: Occidente y el resto. Debate. 2012.
68 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. El contrato de empréstito interno como fuente de financiación de la nación de sus entidades territoriales y de sus descentralizadas. Trabajo de grado. Universidad
En el acuerdo final firmado en el Teatro Colón se incluye en 18 ocasiones la palabra crédito69 y por ello es importante hacer el análisis dogmático-jurídico de una de las principales figuras jurídicas de crédito público como lo es el contrato de empréstito, sin perder la orientación del análisis económico del derecho.
Recordemos que hay varios tipos de empréstito de acuerdo a la modalidad de contratación y tipo de operación, veamos:
―Libre destinación:
Para financiar apropiaciones presupuestales de la Nación contra programa de ajuste o reforma de políticas públicas que lleve a cabo el gobierno.
Destinación específica:
Para financiar proyectos del Plan de Desarrollo de la Nación o proyectos de las Entidades o Entes Territoriales, los cuales pueden requerir o no garantía de la Nación.
Préstamos de la Nación:
Son préstamos que financian proyectos específicos de entidades ejecutoras pertenecientes a la Nación y que se ejecutan directamente por cada entidad con sometimiento a las normas presupuestales, financieras, contables, de contratación definidas, además el servicio de la deuda es atendido por parte del MHCP. Los préstamos de la Nación requieren de dos tipos de autorizaciones impartidas mediante resolución del MHCP: i) para iniciar gestiones ii) para celebración o firma del contrato xx xxxxxxxx.
Préstamos para entes territoriales o entidades descentralizadas de la Nación:
Son préstamos que financian proyectos específicos de entidades ejecutoras que no pertenecen a la Nación y cuyas obligaciones se ejecutan afectando tanto el presupuesto como la deuda pública de los entes territoriales o de las entidades descentralizadas y por ende se someten a las diferentes normas que le competen. Las operaciones pueden tener la garantía soberana de la Nación.
Préstamos Concesionales:
Javeriana. 2000. Disponible en internet: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxx0/Xxxxx00.xxx
69 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. 24 de Noviembre de 2016. 310 pág.
Son contratos de préstamos externos otorgados bajo condiciones financieras blandas o notablemente subsidiadas, pues ofrecen ventajas excepcionales si se comparan con otras opciones xx xxxxxxx. Estos préstamos usualmente están enmarcados como cooperación al desarrollo y se rigen por las normas del consenso de la OECD. También clasifican en esta categoría, créditos para el fomento de las exportaciones. La financiación tiene como contraprestación que los préstamos tienen componentes atados o ligados a la contratación de bienes y servicios del país oferente de los recursos concesionales. Es habitual que las entidades ejecutoras lleven a cabo licitaciones públicas limitadas o restringidas a firmas contratistas de ese país de origen. Estos créditos requieren un trabajo especial en la preparación del proyecto, pues se debe determinar de manera estratégica los sectores a los cuales, la ayuda del gobierno extranjero ofrece un mayor valor agregado; así como también un mayor trabajo de planeación en las adquisiciones de bienes y servicios.‖70
Así como se puede colegir, el desarrollo y la planeación en este tipo de contratos son claves para el desarrollo de los acuerdos del posconflicto integrados a la constitución vía bloque de constitucionalidad. Es por ello que las condiciones y particularidades propias de esta figura jurídica de la contratación estatal son de especial interés.
Infortunadamente se ven nubes negras en el horizonte a fin de encontrar crédito público suficiente y barato con el propósito de poner en marcha estos acuerdos, hay una alta posibilidad que después de 10 años de tasas bajas la FED (Reserva Federal) de EEUU suba las tasas de interés y que con ello obtener crédito barato sea gradualmente una quimera. La nación y sus entidades se podrían ver avocadas a constituir empréstitos en la peor de las situaciones: la de tasas altas y menor liquidez internacional.
La peor situación podría llegar a ser que dadas las dificultades económicas a futuro y dada la coyuntura particular del año 2018, - en dónde se eligen miembros de Congreso (Representantes a la cámara y Senadores) y elección de Presidente- se optara por hacer un incumplimiento sistemático y progresivo, tanto por parte de la clase política tradicional y a modo consecuencial de la insurgencia, de todos los contenidos acordados en el largo proceso xx xxx vivido en la Habana, Cuba.
Hay mecanismos alternativos de crédito público, distintos al empréstito, como es la emisión de bonos xxx xxxxxx, así se obtiene liquidez y el Estado puede adelantar proyectos, sin embargo ante las agencias calificadoras la deuda colombiana
70MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Guía simplificada para la contratación de empréstitos con fuentes gubernamentales en Colombia. Manual de Operaciones de Crédito Público, Subdireccion de Crédito Departamento Nacional de Planeación. Bogotá. 2013. Pág. 6-8.
recientemente mantiene una calificación de BBB y se ha especulado en que esta difícilmente se mantenga o incluso se rebaje a una incluso más baja. Esto a pesar y después que incluso entrara en vigencia de la reforma tributaria, Ley 1819 de 2016; la calificación se mantuvo y en algunos casos bajó dependiendo de la calificadora, cuestión compleja dado que se buscaba otro efecto, mostrar equilibrio fiscal. Un IVA incrementado en una tasa del 19% es consecuencia también de una mayor deuda, el recaudo con la tasa de calificación antigua es insuficiente para mantener los niveles actuales de crédito.
―La política de los tipos de interés elevados solo hace aumentar la recesión interior: el campesino o el artesano que debe pedir un préstamo para comprar los insumos necesarios para su producción, no puede seguir haciéndolo a causa del encarecimiento del crédito. Por el contrario, el capital rentista prospera.‖71
Entonces viendo el contexto internacional y la tendencia actual marcada por tasas de interés más altas y términos de intercambio menos favorables que los registrados en el último decenio; tornase importante hacer la prospección de la sostenibilidad financiera de los programas sociales que requiere toda la estrategia del posconflicto, planteada a 15 años de plazo.
Las cifras macroeconómicas no son alentadoras, y muestran claramente los efectos de la finaciarización de la economía asociada a una primarización del sector real que no repunta con el precio de las materias primas internacional. Veamos la curva de la Deuda Externa para el periodo comprendido desde el 11 de septiembre de 2001 hasta la actualidad: 72
71 XXXXXXXXXX Xxxxxx, XXXXXXX Xxxxxx, XXXXXXXX Xxxxxxxx, XXXXXXXXX Xxxx. Las cifras de la deuda. CADTM. 2015.
72 CEIC HOLDINGS LIMITED. Información disponible en internet: xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxx--xx-xxxxxxx-xxx
Igualmente vemos como la deuda privada de los hogares para el mismo periodo tiene una curva ascendente bastante preocupante, más si se está hablando de modo prospectivo para un periodo de ―posconflicto‖. Observemos la gráfica:73
Es muy probable que con el paso del tiempo el periodo de posconflicto y toda la gama de políticas públicas para su cumplimiento tengan objeciones de claro tinte fiscal. Ya suenan claros vientos de reforma a los acuerdos suscritos en la Habana Cuba, o al menos se está configurando una situación de posible incumplimiento frente a lo pactado. La polarización política impide ver un escenario más optimista y la coyuntura política frente a este tema de investigación está explotando con los llamados a moción de censura de un ex Ministro de Hacienda y otros funcionarios comprometidos con la suscripción de empréstitos a través de patrimonios autónomos para la supuesta financiación de proyectos de acueducto y alcantarillado de más de 117 municipios.
73 Ibidem.
Lamentablemente se evidencia que los anteriormente mencionados proyectos quedaron en su mayoría en obras de papel, con altísimos costos sociales y financieros, y con un alto número de ganancias para unos pocos intermediarios que hacen de la especulación su mejor forma de vida.
Hay algo muy importante antes de cerrar el presente capítulo, y es que la protección que tienen estos sujetos a la hora de tomar decisiones que implican grandes operaciones de crédito a través de empréstitos es de raíz doctrinal. Hoy se discute en el Congreso de la República el tema de los empréstitos, pero es un mero juicio político que no prospera sin mayorías. Si nos atenemos a lo claramente señalado en esta investigación nos damos cuenta que son contratos que esta fuera del alcance jurídico del Estatuto General de Contratación, y que le son inaplicables este tipo de disposiciones, quedando sólo la posibilidad de allanarse jurídicamente a las condiciones, requisitos y reglas que una entidad multilateral de crédito crea conveniente exigir, casi como si se estuviera tratando de una contrato de adhesión, en la que una parte de somete a lo que defina la otra.
Después de todo, si hay una larga pirámide de funcionarios dispuestos a trabajar para el sector privado por encima de cualquier valor constitucional o moral, y son más peligrosos en la medida que puedan afectar la finanzas públicas. El empréstito que se tome hoy será una mayor carga tributaria para las nuevas generaciones, casi que inescindiblemente se dan los dos fenómenos. Quizá estemos la borde del abismo en una situación de default casi hemisférico. Hoy día más de 5 países entre ellos Japón, Xxxxxx, Xxxxxx, Italia y Portugal, están al borde de la imposibilidad de continuar sus pagos. La consecuencia de una economía financiarizada ha sido el colapso paulatino del sector productivo y una mayor deuda acumulada durante años. Es tal la gravedad del asunto que proyectos como el de la Unión Europea empiezan a resquebrajarse. En un contexto como este se ve inviable el aumento de gasto público y social para programas de posconflicto, aunado al aumento de tasas de interés en EE.UU. y una posible recesión por efecto de la guerra arancelaria de reciente data.
Del legado actual de la crisis internacional de 2008, donde la especulación afectó al sector privado - en concreto con la quiebra del Banco de Inversiones Lemman Brothers – nos queda una inmensa deuda pública, efecto de la inyección de recursos para el salvamento de los sectores estratégicos, lo cual ha significado en política monetaria el inicio de un proceso de expansión cuantitativa, sin un mejoramiento real de las condiciones xxx xxxxxxx. Lo que hoy se teme es que este dinero este agrandando una nueva burbuja financiera, una en la que nuevamente se salve al sector más rico de la población, en una especie de
―Deudocracia financiera internacional‖.
4. Conclusiones:
El Nuevo Orden Mundial diseñado luego del fin de la guerra fría y la caída xxx xxxx de Berlín perduró relativamente intacto hasta el día de los ataques del 11 de septiembre de 2001. Acontecimientos de mayor envergadura como la crisis financiera de 2008 confirmarían las dificultades que sufre este plan para perpetuarse en el tiempo. Más aún, actualmente estamos frente a un nuevo escenario de crisis con base en una mezcla de burbuja del crédito público y una guerra arancelaria sin precedentes que deja incertidumbres fuertes sobre el futuro del multilateralismo y del sistema base que configuró el orden mundial desde 1945 y hasta nuestros días.
Así el Nuevo Orden Mundial se encuentra en una etapa de crisis y empiezan a sentirse los efectos de un Orden Multipolar en su reemplazo. A lo largo de la investigación y durante años hice una búsqueda selectiva de las figuras jurídicas que han sido importantes para crear, mantener y perpetuar el orden económico mundial, se observa así que desde vieja data la manipulación financiera recurrió al sistema de empréstitos como principal instrumento de dominación. Era necesario hacer un ejercicio de análisis económico de este tipo de contratos en el Ordenamiento Jurídico Colombiano a fin de determinar sus efectos, y hacer un relato general de las vicisitudes jurídicas originadas con los cambios globales, obteniendo así la minucia jurídica adicional que caracteriza ese tipo de operaciones crediticias.
Es claro a lo largo de la exposición que sin entender los cambios financieros geopolíticos de las últimas décadas no se puede entender la arquitectura financiera y sobre todo la toma de decisiones de los funcionarios a cargo de estos temas. Es ese el momento justo en que de devela la táctica con la que se ha perpetuado la estrategia de dominio a través de la deuda pública. ¿Quiénes? ¿Por qué? ¿Cuál es su objetivo? ¿Hasta cuándo o hasta dónde podría seguir usándose la estrategia de la deuda? ¿No estamos al borde de un nuevo default internacional?¿Qué tiene para decir el Derecho frente a todo esto? ¿Cómo se maneja este tema en Colombia?
Al respecto del contrato de empréstito en Colombia, vemos que se ha ido tornando en un contrato usado en la misma manera y con los mismos objetivos, con los que la élite hegemónica internacional ha venido profundizando su poder y control financiero. Colombia ha optado por ponerse en armonía con el Derecho Internacional, y modificar toda su legislación de manera paulatina, al punto que como he reiterado, no hay forma de ejercer un control jurisdiccional a efectos de ejercer decisiones realmente soberanas, al menos por parte de un juez contencioso no. Los árbitros internacionales e instituciones como el CIADI serán cada vez más importantes en el caso de que llegue a haber una diferencia a este respecto. EL concepto de soberanía nacional mengua frente a la arquitectura
financiera institucional sin que en muchos de los casos se puedan evitar los efectos adversos de un endeudamiento excesivo, donde siempre se comprometen más recursos públicos en detrimento de una población futura. Es claro que hay una incidencia fuerte de este tipo de transacciones crediticias sobre las decisiones de los actores económicos en general. Más deuda ergo mayor carga impositiva, o más reformas pensionales o menor gasto público y social para ejecutar; pero sean las condiciones sociales que sean, será una prioridad pagar el servicio de la deuda. Casos actuales como el de Argentina, que entre otras cosas vuelve a tener líos macroeconómicos por cuenta de los préstamos del FMI, siguen siendo la constante en un mundo financiarizado.
Siguen calando en la memoria las palabras con las cuales del Xxx. Xxxx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, xxx xxxx Xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx pronunciara sobre este tema: <<Yo afirmé que ―me cortaría la mano antes de firmar un empréstito‖ y lo cumplí. Si ellos colonizan de nuevo al país, nosotros los independizaremos de nuevo>>. Falta volver a entender este problema para darle un abordaje político adecuado y para tener argumentos de peso que excluyan los efectos nocivos de la contratación de empréstitos en sus diferentes modalidades. Infortunadamente esto ha sido una excepción histórica y se la ve como peligrosa por parte de la élite internacional.
Lo que se ha visto es un desdoblamiento jurídico en toda la región y en casi todo el mundo, sólo con el fin de poder obtener el respaldo financiero internacional. Los países han renunciado a su soberanía y han actuado en bloque a merced de lo que definan las organizaciones multilaterales de crédito. Adicionalmente es casi evidente que las contradicciones del capital persisten y se agravan, y que todo el aparato institucional ha tenido que adaptar la situación a la circunstancias, estableciendo nuevos parámetros como los del Consenso xx Xxxxxxxxxx o los Acuerdos de Basilea.
¿Podrán estos instrumentos internacionales evitar o aplazar los efectos de contradicciones estructurales propias del sistema económico basado en el libre mercado?. ¿Es la actual guerra comercial y arancelaria síntoma de que la crisis financiera es en realidad es una crisis sistémica con una recesión sin precedentes?. ¿Malas prácticas financieras han enquistado la doctrina económica neoliberal al punto de un no retorno? ¿Estamos frente a un cambio de paradigma económico al evidenciar que la deuda pública no tuvo nunca un público beneficiario?. Sobre todas estas cuestiones he tratado de dar luces y a la vez he tratado de mantener el rigor jurídico necesario para que se enriquezca la discusión. Sin duda el contrato de empréstito es una figura clave para entender todas estas cuestiones. Por supuesto que es extraña la peculiaridad con la que se maneja un tipo contractual establecido en la ley; también es sumamente extraño que su tratamiento sea tan superfluo y que nadie dimensione jurídicamente lo que una figura como estas puede implicar.
Cualquier abogado prima facie vería como xxxxxxx cualquier empréstito, sin embargo vemos que su naturaleza es diferente y que hay todo un ordenamiento jurídico internacional que respalda decisiones que a vista de soslayo serían un exabrupto o una arbitrariedad. Hoy vemos cómo en la práctica política los responsables de escándalos como el de los ―Bonos de Agua‖ - en dónde se usó esta figura contractual del empréstito- salen indemnes, libres de toda culpa, pues mientras mantengan mayoría política no habrá opción de deslegitimar el uso de estos contratos; más cuando a la luz del Derecho estas prácticas tienen un carácter de legalidad superior.
Puede ocurrir que las generaciones pasadas hayan cometido el error de vivir por fuera de sus opciones económicas reales, y se haya tenido que recurrir a créditos cada vez más desorbitantes; puede ser que los titiriteros del sistema, halen las cuerdas del crédito para impulsar el progreso humano. Es difícil tomar una posición tan cerrada y extrema en uno u otro caso. Pero sin duda el tipo contractual del empréstito seguirá siendo muy controvertido.
Frente la prospectiva del posconflicto se observa que los sectores más conservadores del país han optado por justificar una serie de medidas regresivas contra el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, y que sus razones aparentemente son presupuestales. La ayuda financiera para el posconflicto parece conjurada a destinarse a otros fines, con una vocación menos social y una mucho más institucional. Lo cierto es que la comunidad internacional ha hecho esfuerzos serios y ha dado amplios recursos para el Fondo Colombia en Paz. Así mismo el Banco Mundial ha destinado dinero para el posconflicto.
Las dudas que puede surgir, vienen de una parte de la voluntad política de ejecutar estos recursos adecuadamente y garantizar la sustitución de cultivos, los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial, los recursos para la Reincorporación de guerrilleros, el dinero para la primera infancia, el Programa Colombia Sostenible dónde el BID dio un crédito especial. El manual de contratación del Fondo Colombia en Paz claramente establece que no será necesaria garantía para los contratos de empréstito, es decir le da el mismo tratamiento que a todos los empréstitos de conformidad con la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.
De aquí en adelante la relación entre posconflicto y el crédito público debe estar encaminada a lograr financiar los proyectos base del Fondo Colombia en Paz y en mantener el control de los equilibrios fiscales a futuro a fin de que las finanzas públicas se puedan manejar desde un criterio racional, evitando así incidentes nefastos como el de la crisis de la deuda que vivió toda la región latinoamericana en los años 80‘s.
Sin duda el escenario económico de los últimos meses ha significado un desafío enorme, más teniendo en cuenta la ralentización económica de la que apenas nos hemos venido recuperando lentamente. Es cierto que los jefes del equipo negociador tanto del Gobierno Nacional como de las FARC-EP estimaron sus cálculos sobre la proyección de un precio del barril de petróleo entre $65 y $75 dólares el barril. Sin embargo, la caída de los precios internacionales a golpeado fuertemente los ingresos de la nación, lo cual ha traído un pesimismo mal sano frente a las posibilidades reales de cumplir con todas las demandas sociales económicas y culturales que requiere el Acuerdo para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Pese a lo anterior, Colombia siempre a lo largo de toda su historia se ha caracterizado por el ser un país que ha tenido la fortuna de tener un manejo macroeconómico relativamente estable; se requiere el compromiso político necesario para sacar los acuerdos de la Habana adelante y evitar que el país continúe por una senda xx xxxxxx. Es importante vigilar la destinación efectiva de los recursos provenientes de empréstitos para el posconflicto. Se requiere coherencia y solucionar problemas en las zonas rurales más apartadas del país, más allá de cualquier cálculo electoral o político, más allá de la absurda y permanente división; se necesitan ejecutar todos los recursos de posconflicto entregados a través de empréstitos de tal suerte que no haya problemas de corrupción o una errónea destinación. Hay recursos suficientes que si se destinan bien pueden sacarnos del último conflicto armado del hemisferio.
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