RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 878 /2017 X. Xxxxxxxxxx 000/0000 Resolución nº 945/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 19 de octubre de 2017.

VISTO el recurso interpuesto por D.L.T.D., en nombre y representación de GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS, S.A., (en adelante, GIRSA), contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Xxxxxx xx Xxxxxx de 21 de julio de 2017 por la que se acuerda la adjudicación del “contrato de gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos (RSU) en el municipio de Xxxxxx xx Xxxxxx”, en favor de la TÉCNICAS Y TRATAMIENTOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. (en adelate

TETMA), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Xxxxxx xx Xxxxxx de 3 de febrero de 2017 se aprobaron los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas para la adjudicación del contrato de gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos (RSU) en el municipio de Xxxxxx xx Xxxxxx.

Segundo. Se publicó la convocatoria en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia el 23 xx xxxxx de 2017.

Tercero. En la tramitación del expediente administrativo fueron admitidas dos empresas, la adjudicataria y la recurrente. El 17 xx xxxx de 2017 se procedió por la mesa a dar cuenta de la valoración de los criterios evaluables mediante un juicio de valor. En el

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

mismo acto se abrieron los sobres correspondientes a los criterios evaluables de forma automática.

Cuarto. En la misma fecha se recibe requerimiento de la mesa de contratación para que ambos licitadores especifiquen determinados aspectos de sus ofertas. Ambas empresas cumplimentaron el requerimiento, dictándose el 21 de julio resolución de adjudicación.

Quinto. Disconforme con esta resolución, GIRSA interpone recurso especial en materia de contratación contra la misma. El órgano de contratación ha formulado informe solicitando la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso. TETMA, el día 12 de septiembre de 2017, ha presentado escrito de alegaciones en los mismos términos.

Sexto. El 14 de septiembre de 2017, este Tribunal resolvió mantener la suspensión de expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La competencia para resolver corresponde este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto con la Generalitat Valenciana, publicado en el BOE de 17 xx xxxxx de 2013.

Segundo. El recurso ha sido interpuesto en plazo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44.2 del TRLCSP. Debe rechazarse, por tanto, la alegación de inadmisión del recurso por este motivo, realizada por GENERAL TECNOLOGIES CONSULTING, S.L.

Tercero. Con respecto al cumplimiento del requisito de legitimación, no existe duda, pues el recurrente es una empresa que presentó oferta a la licitación y quedó clasificada en segundo lugar, de manera que, en caso de estimación del recurso, resultaría adjudicataria del contrato.

Cuarto. Antes de analizar los motivos de impugnación articulados en relación con el acto de adjudicación, hay que dilucidar si el mismo es susceptible de recurso especial en

materia de contratación. El recurrente justifica su admisibilidad en que si bien el contrato fue calificado en los pliegos como de gestión de servicio público, en realidad es un contrato de servicios. Basa su afirmación, fundamentalmente, en que el contratista no asume el riesgo de la explotación. Aunque así se afirma en la cláusula 1 xxx xxxxxx, no hay ninguna previsión específica en el mismo que suponga esto, es decir, de que los ingresos vayan a depender del mayor o menor uso del servicio que hagan los destinatarios.

En sentido opuesto, el Ayuntamiento señala que el pliego establece que la explotación del servicio se realizará mediante la modalidad de concesión por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx. Añade que no es requisito imprescindible para que estemos ante un contrato de gestión de servicios públicos que el pago se haga directamente por los usuarios, sino que puede estar a cargo de la entidad concedente siempre que subsista la xxxxxxxx de riesgo por el concedente, lo que sucede en este caso.

El adjudicatario en su escrito alega que estamos ante un contrato de gestión de servicios públicos no sujeto a regulación armonizada pues no alcanza el mínimo establecido ni en relación con los gastos de primer establecimiento ni de plazo. Considera que la recalificación del contrato que hace la recurrente es inadmisible cuando lo que se pretende es impugnar la adjudicación. Si consideraba que el contrato era, en realidad, un contrato de servicios, debió impugnar los pliegos.

Esta cuestión se ha planteado ya, en diversas ocasiones ante este Tribunal. En la resolución nº 149/2015, en la que se planteaba precisamente si la naturaleza del contrato de recogida de residuos afectado por el recurso era un contrato de servicios o de gestión de servicio público, este Tribunal señaló que habremos de abordar pues esta cuestión, sin que pueda erigirse en obstáculo para ello, como defiende el Ayuntamiento, el hecho de que no se impugnase en su día el PCAP, puesto que, como tiene reiteradamente declarado este Tribunal (por todas, Resolución nº 421/2014, de 30 xx xxxx), con apoyo en una consolidada doctrina jurisprudencial, los contratos son lo que son según su naturaleza con independencia de la denominación dada por las partes.

Desde tal perspectiva, lo cierto es que, al margen de lo que se disponga en los pliegos, será la auténtica naturaleza del contrato la que determine tanto la procedencia de este recurso como, de ser el mismo admisible, el régimen jurídico tanto procedimental como sustantivo que haya de servir de marco de referencia para enjuiciar las cuestiones de fondo que se plantean. (…)

Por lo que se refiere a la caracterización del contrato, ya hemos tenido ocasión de razonar que sí que puede cuestionarse al impugnar la adjudicación, puesto que el tipo contractual de que se trate no puede quedar desnaturalizado por el hecho de no haberse impugnado los pliegos.

Hay que analizar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el de Prescripciones Técnicas para determinar cuál es la naturaleza jurídica real del contrato licitado. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala que el objeto del contrato es la gestión del servicio público de Recogida de Residuos, Limpieza Urbana y Gestión del Ecoparque, bajo la modalidad de concesión.

Ahora bien, tal y como viene reiterando este Tribunal en numerosas resoluciones, el elemento característico de toda concesión de servicios públicos consiste en la xxxxxxxx por el contratista de la totalidad o de una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio. Con base en dicha premisa, hemos abordado la diferenciación entre el contrato de servicios y la concesión de servicio público. Así, por ejemplo, en la Resolución nº 634/2014, de 12 de septiembre, tras indicar que la nota sustancial que distingue un contrato de servicios de otro de gestión de un servicio público es que en este último el adjudicatario asume el riesgo de la explotación, señalábamos que en los términos en que se define la “concesión de servicios” en la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión (artículo 5.1), implica “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación... abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las

incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.

Insistiendo en esta consideración, en la Resolución 141/2015, de 13 de febrero, tomando también como referencia informes sobre esta materia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, puntualizábamos que la xxxxxxxx del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia xx xxxxxxxx del riesgo derivado de la explotación del servicio.

Como asimismo se refleja en esta última Resolución, en relación con la xxxxxxxx de riesgo por parte del prestador del servicio público, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2009 (petición de decisión prejudicial; Asunto C-206/08 Eurawasser) en la que se concluía que “El hecho de que, en el marco de un contrato de servicios, la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, basta para que dicho contrato se califique como

«concesión de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, siempre que la otra parte contratante asuma la totalidad, o, al menos, una parte significativa, del riesgo de explotación que corre la entidad adjudicadora, incluso si dicho riesgo es, desde el inicio, muy limitado debido a la configuración jurídico pública de los servicios”.

Parece patente así que el elemento al que es preciso acudir para determinar la naturaleza del contrato no puede ser solamente la mera materia sobre que versa, sino que hay algo más que diferencia entre los contratos de servicios y las concesiones de servicios: la existencia de transmisión de riesgos al contratista. En el caso que ahora nos

ocupa, el elemento central al que cabe acudir para determinar si puede haberse producido la transmisión del riesgo al contratista es la forma de retribución del mismo, ya que mientras en la concesión de servicios el concesionario asume el riesgo de la explotación, de tal forma que su mayor o menor retribución dependerá, en todo caso, del mayor o menor uso que del servicio hagan los destinatarios, en el contrato de servicios la retribución del empresario se fija en el contrato y no depende de ninguna circunstancia vinculada a la utilización del servicio.

Una vez sentada esta doctrina general hay que contrastarla con lo establecido en los Pliegos que rigieron la contratación.

En este sentido, la Cláusula Decimoctava xxx Xxxxxx de Administrativas establece entre los derechos del contratista-adjudicatario:

-Percibir el importe correspondiente a la prestación de los servicios previa presentación de factura y relación valorada de los servicios efectuados, una vez conformado por el responsable del servicio.

-Organizar los servicios objeto de la concesión, de conformidad a lo establecido en los Pliegos de Condiciones y la oferta presentada.

-Utilizar los bienes de dominio público que sean necesarios para el establecimiento o funcionamiento del servicio, previa autorización municipal y de acuerdo con lo dispuesto en el proyecto técnico presentado.

-Solicitar del Ayuntamiento, la asistencia a la empresa en todos los impedimentos que se puedan presentar para la prestación del servicio.

Mantener el equilibrio económico de la concesión, mediante la oportuna revisión de precios, en el supuesto ordinario, o mediante el otorgamiento de compensación económica en los supuestos de revisión extraordinaria. Ser indemnizados en caso de que la Administración asuma directamente la gestión del servicio o acuerde su supresión.

En el mismo sentido, la cláusula decimonovena dispone que el precio de los servicios concedidos, será facturado mensualmente. Los pagos se efectuarán previa facturación

del contratista, supervisada por el inspector de servicios, fiscalizada por la Intervención y aprobada por el órgano municipal competente. Las revisiones ordinarias de precios, reconocidas en los términos previstos en el presente Pliego, se abonarán mensualmente, pasando a ser consideradas previos del contrato.

En la Cláusula Vigésimo Primera se regula la reversión, debiendo entregar el contratista todos los bienes muebles y elementos del servicio al Ayuntamiento o la nueva adjudicataria, en caso de determinarlo así el Ayuntamiento, en perfecto estado de conservación y mantenimiento y libre de cargas y gravámenes. Se añade que todos los medios materiales incluidos los contenedores, que estén pendientes de amortizar revertirán al Ayuntamiento mediante el pago del valor residual estipulado en el contrato de concesión

Así las cosas, en el presente contrato observamos como la remuneración del contratista se abona directamente por la Administración contratante, mediante pagos mensuales. En los pliegos no se prevé la variación de los mismos en función de las circunstancias, por lo que se trata de una cantidad fija. Se prevé cláusula de revisión de precios, sin que quepa advertir de las cláusulas xxx xxxxxx que el riesgo derivado de la explotación del servicio sea asumido por el concesionario. En efecto, si bien en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se realiza una declaración formal de que el servicio se gestionará a riesgo y xxxxxxx del concesionario, no existe ninguna previsión específica de que ello realmente vaya a ser así, es decir, de que los ingresos de aquel dependan del mayor o menor uso del servicio que hagan los destinatarios, limitándose ese proclamado riesgo y xxxxxxx al que es propio de todo contrato administrativo, mientras que en el caso del contrato de gestión de servicios públicos resulta característico, adicionalmente, el que la retribución del contratista dependa de los rendimientos de su explotación, algo que aquí no se contempla.

Conviene advertir aquí, adicionalmente, que, si bien es cierto que los pliegos establecen un sistema de inspección del servicio por parte del Ayuntamiento y que el precio a abonar puede resultar condicionado por su resultado, ello no es suficiente para concluir que nos encontramos en presencia de una concesión. Citamos a este efecto a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009,

previamente reseñado, donde se indica que “no existe concesión cuando el mayor o menor volumen de los ingresos del empresario depende exclusivamente de que éste, sea en cumplimiento de sus obligaciones o no, preste mejor o peor el servicio o, si se prefiere, se acomode o no a determinados estándares o indicadores de control de calidad en su prestación, sino cuando su retribución depende de los rendimientos de su explotación.”

Sentado lo anterior, resulta evidente que en el caso presente no es apreciable la xxxxxxxx por el contratista de riesgo derivado de su explotación, como consecuencia de la prestación compensatoria de la Administración. Ello significa que al no existir dicha xxxxxxxx de riesgo, el contrato no puede ser calificado como de concesión de servicio público.

Por consiguiente, y dado que se trata de un contrato cuyo valor estimado es superior a

207.000 euros, no existe duda alguna que se trata de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada incluido dentro del ámbito del recurso especial en materia de contratación.

Quinto. El recurrente alega, respecto de la resolución de adjudicación, que la oferta de TETMA debió ser excluida porque no cumple con el Pliego de Prescripciones Técnicas, en concreto con la modalidad de recogida de residuos urbanos puerta a puerta. En este modelo los usuarios depositan los residuos de sus casas en unos días y horas determinados a fin de que los responsables del servicio pasen a recogerlos. Afirma que, por el contrario, la oferta de TETMA pretende homogeneizar la contenerización en todo el término municipal, no hace referencia a ningún servicio puerta a puerta y no lo oferta porque en los planos de ruta no especifica qué zona realiza el vehículo recolector compactador de 3,5 m3 y el que realiza el vehículo eléctrico.

Añade que la propia mesa de contratación expresó sus dudas sobre si la oferta de TETMA cumplía con el servicio puerta a puerta requerido, pues se pidió aclaración.

Considera que este sistema es una obligación esencial del contrato que afecta a uno de los criterios de adjudicación, en el que precisamente la oferta de TETMA supera en puntuación a la suya. La oferta de TETMA debió ser excluida. Sin embargo, se le otorgó a

dicha empresa un trámite adicional para modificar su oferta original, beneficiando a uno de los licitadores, lo que resulta inadmisible. Además, dicho trámite se otorgó conociendo ya las ofertas completas, pues se habían abierto los sobres con las proposiciones que contenían los criterios sujetos a valoración automática.

Subsidiariamente, para el caso de que el Tribunal no considerase que la oferta de la adjudicataria debió excluirse, manifiesta su disconformidad con las puntuaciones otorgadas en los criterios sujetos a un juicio de valor. Por una parte, considera que se le penaliza por cumplir con la recogida puerta a puerta establecida en el pliego y, por otro, no es cierto que la oferta de TETMA sea más exhaustiva, pues comparando ambas ofertas la GIRSA es más detallada y, pese a ello se le otorgan dos puntos menos. Además la propuesta de TETMA no hace referencia a instalaciones propias.

Sexto. El órgano de contratación rechaza que la oferta de TETMA incumpliera el pliego porque en la aclaración ofrecida tras el requerimiento de información, resuelve la duda de la mesa con base en su oferta. En la memoria de la maquinaria presentada por dicha empresa se afirma que el servicio se prestará mediante “vehículo eléctrico recogida puerta a puerta”, cuyas características detalladas en la propia memoria no dejan lugar a duda de que la modalidad de recogida ofrecida fue la de puerta a puerta, constando expresamente la manifestación “cumpliendo perfectamente con las necesidades que se pueden producir en la recogida puerta a xxxxxx xxx xxxxx urbano”.

La solicitud de aclaración no vulnera el principio de igualdad de trato de los licitadores, en cuanto no supone la modificación de la oferta, sino que se hizo partiendo del contenido de la misma.

En cuanto a la valoración del criterio discutido con carácter subsidiario, la oferta de TETMA era superior en cuanto que oferta un número de contenedores un 350% superior al del recurrente lo que supone una mayor cercanía de los contenedores al usuario y un mayor coste en la prestación del servicio al incrementarse los puntos de recogida. A ello se añade que la recogida puerta a puerta se haga mediante el previo depósito de los residuos en contenedores de reducidas dimensiones, frente al arcaico modelo de la recurrente consistente en la recogida de bolsas directamente depositadas en la vía pública.

Séptimo. El adjudicatario niega que su oferta incumpliera el pliego de prescripciones técnicas. En la misma se recoge un “vehículo eléctrico recogida puerta a puerta” que se describe como un vehículo de pequeñas dimensiones que permite la recogida de residuos por las calles más estrechas xxx xxxxx urbano de Xxxxxx xx Xxxxxx. Además, en uno de los planos se indica la contenerización dispuesta en el proyecto y la ruta del vehículo eléctrico por los viales que permiten su desplazamiento y en los que aquél recogerá las bolsas depositadas por los usuarios y en la que el operario deberá desplazarse y realizar alcances retirando todos los residuos que pueda encontrar depositados en tales viales. En la aclaración solicitada por la mesa de contratación no modificó su oferta sino que hizo referencia a la descripción que del vehículo eléctrico destinado a la recogida puerta a puerta se contiene en la memoria de maquinaria y reiteró el contenido de su proyecto de explotación del que resulta que la recogida puerta a puerta en el casco urbano se realiza mediante el empleo del vehículo eléctrico antes aludido. No hay modificación alguna de la oferta.

Por lo que se refiere a la valoración de las ofertas, el recurso de GIRSA no denuncia ningún vicio de competencia o de procedimiento, ni pone de relieve la existencia de arbitrariedad o error manifiesto en la valoración. Lo que pretende la recurrente es sustituir el criterio técnico municipal por el suyo propio.

Octavo. Las dos primeras cuestiones planteadas por la recurrente están relacionadas. Si en la oferta presentada por TETMA no estaba contemplada la recogida puerta a puerta, es evidente que se omitía una obligación recogida en el pliego de cláusulas administrativas particulares y el escrito presentado posteriormente sería una modificación de aquella oferta. El pliego de prescripciones técnicas establece en su punto 3.1.1

Recogida de residuos urbanos

La recogida se realizará mediante el uso de contenedores de superficie normalizados de diversa capacidad (situados en la vía pública y donde los usuarios depositan los residuos dentro de bolsas), y camiones recolectores/compactadores (RC) de carga trasera adecuados para el tipo de contenedor de que se trate a excepción de las zonas xxx xxxxx urbano, con calles estrechas, en los que no se pueda acceder mediante vehículo recolector y que la retirada se realizará mediante la modalidad de "puerta a puerta".

Por su parte, la oferta de TETMA afirma en su punto 2.1.3 que el servicio de recogida de RSU en el casco urbano de Xxxxxx xx Xxxxxx se realizará mediante el empleo de un vehículo eléctrico. (…) Nuestros técnicos han decidido que el contenedor de 120 litros instalado en el casco urbano no se sustituya por uno de 240 litros, ya que se encuentra en una calle muy estrecha, a la que el vehículo eléctrico no podrá acceder. Puesto que la recogida se realizará mediante el arrastre del contenedor hasta el vehículo TETMA ha decidido dejar el contenedor de 120 litros y no incrementar el peso que el operario deberá arrastrar. En el resumen de medios materiales se hace referencia a “Vehículo eléctrico recogida puerta a puerta”.

En la sesión de la mesa de contratación de 17 xx xxxx de 2017, se examinó el informe que había realizado el técnico municipal. En éste se otorga una mayor puntuación a TETMA, no haciéndose mención alguna a dudas sobre si su oferta incluye la recogida puerta a puerta, es más, la admite pues una de las razones que ofrece para esa mayor valoración es el hecho que GIRSA ofrece exclusivamente un sistema de recogida puerta a puerta mediante bolsas depositadas en la puerta del domicilio, a diferencia de TETMA que prevé colocar contenedores. Por el contrario, sí expresa sus dudas sobre la oferta de GIRSA incluye la recogida en una determinada urbanización. Es el representante de esta empresa el que manifiesta en la citada reunión de la mesa de contratación que no está conforme con la valoración realizada por el técnico, pues considera que no se ha valorado correctamente el tema de la recogida puerta a puerta, pues hay calles donde el vehículo eléctrico no puede acceder. Obviamente, el representante de TETMA expresó el parecer opuesto. A la vista de todo ello, la Xxxx acuerda pedir a TETMA una aclaración sobre el tema del puerta a puerta y a GIRSA una aclaración por la no inclusión de la urbanización mencionada.

En cuanto a la solicitud aclaraciones a los licitadores, cabe traer x xxxxxxxx la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, (xxxxxx T-195/08) que aborda con detalle el ejercicio de la facultad de solicitar aclaraciones en relación con las ofertas, pudiendo resumirse su doctrina del modo siguiente: 1. Si bien es cierto que un órgano de contratación está obligado a redactar las condiciones de una licitación con precisión y claridad, no está obligado a prever todos los supuestos, por raros que sean, que puedan presentarse en la práctica. 2. Cabe tomar la iniciativa de ponerse en contacto

con el licitador cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias, o cuando se trate de corregir errores materiales en la redacción de la oferta, pues es esencial, en aras de la seguridad jurídica, que pueda asegurarse con precisión el contenido de la oferta y, en particular, la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. 3. El principio de igualdad de trato entre los licitadores no puede impedir el ejercicio de esta facultad siempre que se trate por igual a todos los licitadores y que ello no suponga la modificación del contenido de la oferta presentada.

El Tribunal de Primera Instancia ha calificado como contraria al principio de buena administración la desestimación de las ofertas sin ejercer esa facultad de solicitar aclaraciones, cuando la ambigüedad detectada en la formulación de una oferta pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (Sentencia de 10 de diciembre de 2009 [TJCE 2009, 386]; As. X000/00, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx NV/Comisión, apartado 56). Por lo tanto, no se vulnera el principio de igualdad de los licitadores por el mero hecho de que el órgano de contratación -la mesa de contratación en este caso- solicite aclaraciones a los licitadores sobre el contenido de las ofertas que han presentado, ya que dicha actuación es una exigencia derivada de los principios de buena administración y proporcionalidad, igualmente aplicables a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

A la vista de esta doctrina, las aclaraciones solicitadas a ambos licitadores no vulneran el principio de igualdad de trato que el órgano de contratación ha de otorgar a aquéllos. Es más, en el caso de la adjudicataria, la aclaración se solicitó no porque el técnico evaluador tuviera dudas sobre el contenido de la oferta, sino a la vista de las alegaciones verbales realizadas por la ahora recurrente. En relación con la aclaración pedida a TETMA, el escrito presentado contiene aclaraciones o especificaciones pero no se aprecia que se haya modificado la oferta, sino que se remite expresamente a ella.

Noveno. Una vez desestimadas las anteriores alegaciones del recurso, queda analizar la realizada con carácter subsidiario, es decir, la que denuncia que, en caso de considerarse que la oferta adjudicataria cumple con las exigencias xxx xxxxxx, no está correctamente valorada, pues la que presenta la recurrente, a juicio de ésta, es mejor. Como hemos señalado entre otras, en la resolución 28/2015, el Tribunal viene

reconociendo la discrecionalidad técnica de la Administración en orden a la valoración de las ofertas, de forma que si la actuación del órgano de contratación se ajusta a los límites de ésta, el Tribunal no podrá entrar a revisar la decisión administrativa. En relación con los límites de la discrecionalidad técnica en la Resolución 184/2014, de 7 xx xxxxx se reproduce la doctrina siguiente: “El Tribunal entiende que el reproche planteado por la recurrente entra en el ámbito de la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración contratante. Sobre este punto el Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones. En la Resolución 128/2014, de 14 de febrero, el Tribunal volvió a reproducir la doctrina acerca de la discrecionalidad técnica de la Administración. En la apreciación de los criterios valorables mediante fórmula este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias. En la Resolución 176/2011, de 29 xx xxxxx, se consideró que, a este tipo de criterios, les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración.

En este mismo sentido, la Resolución 189/2012 señalaba que la valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicios de valor por parte de la Mesa de contratación, constituye una manifestación particular de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de las Mesas de contratación al valorar criterios subjetivos o dependientes de juicios de valor. Por su parte, la resolución 159/2012 señalaba que “sólo en aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental caber entrar, no tanto en su revisión, cuanto en su anulación -seguida de una orden de práctica de una nueva valoración de conformidad con los términos de la resolución que la acuerde-, a lo que se añade que, para apreciar la posible existencia de error en la valoración no se trata de realizar “un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la

aplicación del criterio de adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos” (Resolución de este Tribunal núm. 93/2012).” Conviene recordar también la jurisprudencia, tantas veces referida por nuestras resoluciones, contenida en la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, Asunto Alexandroupulis, según la cual: “una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores”.

Analizado el informe de valoración a la luz de esta doctrina, no se aprecia la falta de motivación ni arbitrariedad. La corta diferencia de puntos se justifica en que ambas ofertas son buenas, pero se ha otorgado una mejor valoración a la adjudicataria con base en que se ofrece un mayor número de contenedores, lo que redunda en una mayor cercanía de los contenedores al usuario y un mayor coste en la prestación del servicio al incrementarse los puntos de recogida.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.L.T.D., en nombre y representación de GESTIÓN INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS, S.A., contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Xxxxxx xx Xxxxxx de 21 de julio de 2017 por la que se acuerda la adjudicación del “contrato de gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos (RSU) en el municipio de Xxxxxx xx Xxxxxx”,

Segundo. Levantar la suspensión del expediente de contratación de conformidad con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k), y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.