TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
Recurso nº 40/2015 Resolución nº 51/2015
En Madrid, 6 xx xxxxx de 2015.
VISTO el escrito presentado don N.F.R., en nombre y representación de la mercantil Xxxxxxx Xxxx, S.A., contra la Resolución de fecha 18 de diciembre de 2014 del Gerente del Hospital Universitario Xxxxx x Xxxxx, por la que se adjudica el contrato de suministro e instalación de dos bloques de ascensores (números: 16, 17 y 18 y números: 56, 57 y 58) para el mencionado Hospital, expediente 2014/09 I, este Tribunal ha adoptado la siguiente
RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Mediante Resolución de fecha 28 de octubre de 2014 se aprobaron el expediente de contratación y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares para la licitación del contrato de suministro e instalación de dos bloques de ascensores (números: 16, 17 y 18 y números: 56, 57 y 58) para el Hospital, mediante procedimiento negociado sin publicidad por exclusividad, con un valor estimado de 1.017.855 euros.
Segundo.- Realizados los trámites pertinentes mediante Resolución del día 18 de diciembre de 2014 se adjudica el contrato a la empresa Xxxxxxxxx, S.A. La Resolución se notifica al adjudicatario con fecha 22 de diciembre de 2014 y se envía para su publicación en el portal de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid dónde se hace pública en esa misma fecha.
Tercero.- El día 19 de diciembre de 2015, se formaliza el contrato siendo publicada la formalización en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 26 de febrero de 2015, en el BOCM el 4 xx xxxxx y en el Portal de Contratación de la Comunidad de Madrid, el 5 xx xxxxx de 2015.
Cuarto.- El día 20 xx xxxxx de 2015 se reciben en el Tribunal, remitidos por el órgano de contratación dos escritos de recurso interpuestos por Zardoya Otis, S.A. contra la adjudicación del contrato.
En el recurso se alega la nulidad del procedimiento ya que se ha prescindido del procedimiento establecido al no haberse publicado el anuncio de la licitación en el Diario oficial de la Unión Europea y haberse utilizado indebidamente el procedimiento de adjudicación negociado sin publicidad careciendo de causa para ello.
Quinto.- El órgano de contratación en su informe justifica la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad argumentando que “la empresa Xxxxxxxxx, S.A. es la única propietaria intelectual del sistema “Schindler ID-Overlay” al tenerlo patentado, y por tanto la única distribuidora en España de esta tecnología. Este sistema es el único que permite mantener en funcionamiento el centro con los ascensores operativos, lo que es inexcusable, ya que de otro modo, si no se utiliza este sistema, se originarían graves perjuicios en la actividad asistencial, al no disponer de comunicación vertical con muchos Servicios y Unidades hospitalarias”. Solicita por tanto, se desestime el recurso interpuesto.
Sexto.- Por la Secretaría del Tribunal se da traslado del recurso al adjudicatario, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo 46.3 del TRLCSP, concediéndole un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones. Transcurrido dicho plazo no se ha presentado ningún escrito.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.
Segundo.- Se acredita en el expediente la legitimación de Xxxxxxx Xxxx, S.A., potencial licitador, para interponer recurso especial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, así como se acredita la representación del firmante del recurso.
Tercero.- El acto recurrido es la Resolución de 18 de diciembre de 2014, por la que se adjudica un contrato de suministro sometido a regulación armonizada y por lo tanto, susceptible de recurso especial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1.a) y 2.c) del TRLCSP.
Cuarto.- En cuanto al plazo de interposición del recurso especial viene establecido en el TRLCSP que en el apartado 2 del artículo 44 dispone: “El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:
(…)
b) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el computo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que haya tenido conocimiento de la posible infracción”.
La Resolución de adjudicación recurrida, fue publicada en el Portal de Contratación de la Comunidad el 22 de diciembre de 2014, en cumplimiento de lo previsto en el art 151.4 del TRLCSP, por lo que en este caso el inicio del cómputo del plazo para recurrir debe comenzar a partir de esa fecha, que es cuando se pudo tener conocimiento de la supuesta infracción o vicio de nulidad alegado por el recurrente. Hay que destacar que en principio, la acción para poner de manifiesto el vicio de nulidad radical no está sujeta a plazo ni de prescripción, ni de caducidad y puede ejercitarse en cualquier momento.
Pero esto no supone que sean inaplicables, respecto de los actos así viciados, los plazos de interposición de los recursos administrativos. Independientemente de la calificación y gravedad de los defectos del acto recurrido los plazos rigen de igual manera, ya que en otro caso bastaría con la alegación de un vicio de nulidad para hacer indefinidos tales plazos, o al menos para hacer depender el plazo de interposición de la cuestión de fondo del recurso, como es la corrección del acto y el tipo de irregularidad que le afecta. Efectivamente, tal como dispone el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), los recursos administrativos se pueden fundar en cualesquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la misma. Por remisión que hacen los artículos 32 y 33 del TRLCSP las causas de nulidad y anulabilidad se pueden invocar para fundar el recurso especial en materia de contratación regulado en el artículo 40. Ello no obstante, ni la LRJ-PAC ni el TRLCSP admiten excepciones en cuanto al plazo de interposición del recurso que lo prolongue sine die en función del defecto achacado al acto recurrido.
Por otro lado la falta de impugnación en plazo del acto nulo no hace a este inatacable. Como se ha señalado la acción para poner de manifiesto el vicio de nulidad radical no está sujeta a plazo, pero la vía no es la del recurso administrativo, sino la de la revisión de oficio del artículo 102 de la LRJ-PAC ( “revisión de disposiciones y actos nulos”) que puede realizarse en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, cuando se trate de actos que no hayan sido recurridos en plazo y se den los supuestos previstos en el artículo 62.1. La lectura de este artículo 102 permite concluir que aún invocando causas de nulidad de pleno derecho, para su defensa a través de un recurso administrativo éste ha de estar presentado en plazo. De lo contrario podría plantearse la revisión de oficio que se admite respecto del interesado que ya no puede recurrir por haber dejado transcurrir el plazo de recurso.
Consta en el expediente que el recurso se interpuso ante dos órganos distintos, el Consejo de Estado con fecha 4 xx xxxxx de 2015 y el Ministerio de Economía y Hacienda, con fecha 5 xx xxxxx de 2015. Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 44.3 del TRLCS, la presentación del escrito de interposición del recurso deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.
En todo caso, el órgano de contratación recibió los escritos de recurso el día 12 xx xxxxx de 2015, habiendo superado el plazo de 15 días hábiles, que establece el artículo 44.2.b), desde la fecha en que se pudo tener conocimiento de la adjudicación del contrato por lo que procede su inadmisión por extemporáneo.
No obstante si consideramos que el escrito plantea una cuestión de nulidad de las previstas en el artículo 39 del TRLCSP, y no un recurso especial, el plazo para la interposición sería de treinta días hábiles desde la publicación de la adjudicación del contrato en la forma prevista en el art 154.2, en virtud del art 39.3 del TRLCSP, es decir, publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea y el Boletín Oficial del Estado, por lo que el cómputo empezaría en la fecha en que se produjo la publicidad completa en los Diarios Oficiales, que tuvo lugar el 4 xx xxxxx, sin bien la recurrente tuvo conocimiento del acto el 26 de febrero de 2015.
En consecuencia, el escrito presentado el 4 xx xxxxx no ha superado el plazo de treinta días hábiles y estaría dentro de plazo para su tramitación como cuestión de nulidad, prevista para los supuestos especiales de nulidad contractual, a diferencia del recurso especial que es un procedimiento de revisión precontractual. Cuarto.- Por lo que se refiere al fondo del recurso, en este caso recalificado como cuestión de nulidad, se alega la nulidad del procedimiento al haberse utilizado la modalidad de negociado sin publicidad por exclusividad, del artículo 170. d) del TRLCSP sin existir causa para ello, puesto que alega la recurrente, la prestación podría hacerla cualquier empresario del sector.
El órgano de contratación en su informe alega, como se ha indicado anteriormente, que “la empresa Xxxxxxxxx, S.A. es la única propietaria intelectual del sistema “Schindler ID-Overlay”, al tenerlo patentada, y por tanto la única distribuidora en España de esta tecnología. Este sistema es el único que permite mantener en funcionamiento el centro con los ascensores operativos, lo que es inexcusable, ya que de otro modo, si no se utiliza este sistema, se originarían graves perjuicios en la actividad asistencial, al no disponer de comunicación vertical con muchos Servicios y Unidades hospitalarias”.
En el expediente administrativo consta un informe de justificación de la exclusividad que expone lo siguiente: “La justificación de la exclusividad se debe a que la tecnología necesaria para poder acometer esta renovación manteniendo operativo el grupo de ascensores, de forma que se combine la tecnología existente con la nueva tecnología, es la utilización durante la fase de obra del Sistema Schindler 10-Overlay. Ya que de otro modo, si no se utiliza este sistema, se originarían graves perjuicios en la actividad asistencial, al no disponer de comunicación vertical con muchos servicios y unidades hospitalarias”.
Sin embargo, el artículo 170.d) del TRLCSP lo que exige es que “por razones o motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato solo pueda encomendarse a un empresario determinado”, y en este caso eso no queda acreditado. Debe tenerse en cuenta que el hecho de que Schindler posea en exclusiva una técnica que le permita instalar los ascensores manteniendo el centro los ascensores operativos, no significa que otros empresarios no puedan realizar la prestación en esas mismas condiciones utilizando otras técnicas análogas o parecidas o mediante otros procedimientos. La afirmación de que el sistema de Schindler, S.A. es el único no viene refrendada por ningún dato que permita su acreditación.
La exclusividad que se alega no se refiere al suministro e instalación, que es el objeto del contrato, sino a una determinada tecnología de ejecución del mismo, por lo que esa exigencia de operatividad durante la sustitución bien podría haberse incluido como prescripción técnica en un procedimiento abierto y así podría haberse comprobado si otros licitadores podían cumplir la condición obligatoria de realizar la instalación “manteniendo operativo el grupo de ascensores”.
No se ha hecho así y se ha convocado un procedimiento negociado por razones de exclusividad partiendo de la premisa de que solo un empresario podría realizar el suministro en determinadas condiciones, circunstancia que al no quedar acreditada no permite la utilización del supuesto del artículo 170.d) del TRLCSP.
Concurre el supuesto del art. 37.1.a) que prevé la nulidad contractual por no haberse cumplido el requisito de publicación en el DOUE, siendo preceptivo y no concurriendo las causas de excepción del art. 37.2 del TRLCSP.
En consecuencia, procede estimar la cuestión de nulidad interpuesta y anular el procedimiento de licitación de acuerdo con el art. 38, siendo las consecuencias jurídicas las establecidas en el art. 35.1del TRLCSP, anulación del contrato que deberá entrar en fase de liquidación.
En su virtud, previa deliberación, en sesión celebrada en la fecha del encabezamiento, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid,
ACUERDA
Primero.- Estimar la cuestión de nulidad formulada por don N.F.R., en nombre y representación de la mercantil Xxxxxxx Xxxx, S.A., contra la Resolución de fecha 18 de diciembre de 2014 del Gerente del Hospital Universitario Xxxxx x Xxxxx, por la que se adjudica el contrato de suministro e instalación de dos bloques de ascensores (números: 16, 17 y 18 y números: 56, 57 y 58) para el Hospital, expediente 2014/09 I, debiendo anularse el procedimiento, incluida la formalización del contrato que deberá entrar en liquidación, correspondiendo al órgano de contratación, si lo considera necesario, iniciar un nuevo expediente de contratación mediante procedimiento abierto.
Segundo.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP.