Contract

Al contestar refiérase al oficio No. 13844

25 de setiembre, 0000

XXX-0000

Señora

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Secretaria Técnica a.i

CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES

Estimada señora:

Asunto: Se devuelven sin trámite de refrendo las adendas No. 6 y No. 7 al contrato de concesión de obra pública con servicio público suscrito entre el Poder Ejecutivo y la sociedad concesionaria Autopistas del Sol S.A. y las empresas que la conforman para la “Concesión de obra Pública con Servicio Público, Proyecto Carretera San Xxxx- Caldera”, producto de la Licitación Pública Internacional con Precalificación No. 01-98

Nos referimos a sus oficios No.CNC-ST-OF-2015-0561 y No.CNC-ST-OF-2015- 0621, recibidos en esta Contraloría General, el 14 y 31 xx xxxxxx de 2015, respectivamente, mediante los cuales se remiten para refrendo las adendas indicadas en el asunto, suscritas el 31 de julio del 2015.

I. Antecedentes

De los antecedentes del presente trámite, destacan los siguientes:

1. Que mediante oficio No. 08619 (DI-AA-1929) del 07 xx xxxxxx de 2003, esta Contraloría General otorgó el refrendo al contrato producto de la Licitación Pública Internacional con Precalificación No. 01-98, denominada “Concesión de obra pública con Servicio Público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Xxxxxxxxx Xxx Xxxx-Xxxxxxx”.

0. Que mediante oficio No. 09438 (DI-AA-1829) del 13 xx xxxxxx de 2004, esta Contraloría General otorgó el refrendo a la adenda No. 2, del contrato antes mencionado.

3. Que mediante oficio No. 05347 (DCA-1010) del 26 xx xxxxx de 2006, esta Contraloría General otorgó el refrendo a la adenda No. 3, del contrato antes mencionado.

4. Que mediante oficio No. 13605 (DCA-3886) del 19 de noviembre del 2007, esta Contraloría General otorgó el refrendo a la adenda No. 5, del contrato antes mencionado.

5. Que el Consejo Nacional de Concesiones (CNC) mediante oficio No. DST-OF- 0982-2014 recibido en esta Contraloría General el 25 de noviembre de 2014 remite a refrendo adenda No. 6 suscrita el 06 de noviembre de 2014 el cual se improbó mediante oficio No. 00760 (DCA-0160) de 19 de enero 2015.

6. Que el Consejo Nacional de Concesiones mediante oficio No. DST-OF-0170-2015 recibido en esta Contraloría General el 27 xx xxxxx 2015 solicita refrendo a la adenda No. 6 y su enmienda de 02 marzo de 2015 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público Carretera San Xxxx-Caldera, derivado de la Licitación Pública Internacional con Precalificación No. 01-98.

7. Que la Administración Concedente y el Concesionario, se sometieron a un procedimiento arbitral, tramitado bajo el expediente No. 00215-2011/AR/AD HOC, bajo la instrucción del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje, proceso que fue concluido según resolución No. 95, del Tribunal arbitral, de las once horas del veinte xx xxxxxx del año dos mil quince.

8. Que mediante oficio No. CNC-ST-OF-2015-0561, del 13 xx xxxxxx del 2015, el Consejo Nacional Concesiones, remite a esta Contraloría General de la República, solicitud de refrendo a la Adenda No. 6 del contrato de referencia, la cual modifica parcialmente algunas de sus cláusulas e incorpora otras.

9. Que mediante oficio No. CNC-ST-OF-2015-0621, del 31 xx xxxxxx del 2015, el Consejo Nacional Concesiones, remite a esta Contraloría General de la República, solicitud de refrendo a la Adenda No. 7 del contrato de referencia. Adenda que modifica parcialmente la Adenda No. 6.

II. Criterio de la División

a. Sobre la procedencia del refrendo ante el contenido de ambas adendas.

Previo a pronunciarse sobre la procedencia del refrendo, conviene hacer breve mención a la naturaleza de la figura a fin de tener claros sus alcances, lo cual incide en el análisis de ambas gestiones, adenda No. 6 y No. 7.

El refrendo como mecanismo de control previo ejercido al amparo constitucional, constituye un acto de aprobación, por lo que se instituye como un requisito de eficacia del contrato administrativo –artículo 2 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública-. Esto encuentra respaldo también a nivel legal, en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República al regular la potestad de aprobación de actos y contratos. De la norma legal, se desprende que se está ante un control previo a la ejecución del contrato, que otorga eficacia, ya que “La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato. / En todos los casos en que un

acto o contrato exija legalmente la aprobación de la Contraloría General de la República o de otro ente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida […]”.

Asimismo, se ha de destacar que el análisis es de legalidad, no de oportunidad o conveniencia, sino que se circunscribe a una serie de aspectos definidos en el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.

Partiendo de lo expuesto, se tiene que la Administración en el oficio No. CNC-ST- OF-2015-0621 del 31 xx xxxxxx 2015, hace referencia a que la adenda No. 7 responde al Laudo Conciliatorio No. 94 y la Resolución No. 95, ambos emitidos por el Tribunal Arbitral dentro del proceso tramitado bajo el expediente No. 2011-215-AR/AD HOC (folio 598 del expediente de la solicitud del refrendo), lo cual sirve de premisa para esta División en lo que a continuación se indicará.

Conviene señalar que la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz social –ley No.7727– en su capítulo III regula lo concerniente al Arbitraje, y de manera particular en la sección V referida al laudo destaca el artículo 63. Dicho artículo regula la posibilidad de que antes de dictarse el laudo las partes pueden acudir a otro proceso de solución de conflictos como la conciliación, y en caso de resultar un acuerdo – total o parcial- de tal proceso, el tribunal lo registrará en forma xx xxxxx, en los términos convenidos por las partes; notificando el tribunal la resolución que concluye el procedimiento o el laudo arbitral, según los términos convenidos por las partes en la conciliación.

A su vez, el artículo 58 sobre el contenido xxx xxxxx dispone que éste: “se dictará por escrito; será definitivo, vinculante para las partes e inapelable, salvo el recurso de revisión. Una vez que el laudo se haya dictado, producirá los efectos de cosa juzgada material y las partes deberán cumplirlo sin demora.”

Así, destacan de la norma dos elementos esenciales para el análisis de la procedencia del refrendo del documento contractual remitido (adenda No.7): a) la obligatoriedad xxx xxxxx para las partes al señalar que es definitivo y en razón de ello la seguridad jurídica sobre lo allí estipulado; b) los efectos de cosa juzgada material que produce el laudo que refieren directamente a la eficacia de éste que deberá ser cumplido.

Ahora bien, sobre los efectos de cosa juzgada material conviene considerar el siguiente extracto de la resolución No. 069-2005 de las 11:10 horas del 0 xx xxxxxxx 0000, emitida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:

“La jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la cosa juzgada en esta materia tiene su sustento en la doctrina del numeral 162 del Código Procesal Civil y considera bajo esta naturaleza o estado jurídico, todas aquellas sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios o abreviados, así como las

resoluciones a las cuales la ley les confiere expresamente ese efecto. Las características y alcances de la cosa juzgada, ya han sido objeto de análisis por parte de esta Sala; así, en la resolución No. 22 de las 10 horas del 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxxx: "...Las sentencias revestidas de cosa juzgada material,..., en relación a su eficacia presentan tres características: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. La inimpugnabilidad consiste en la inoperancia de recursos ordinarios o en la inadmisibilidad de juicios posteriores tendientes a resurgir las cuestiones ya decididas. Es inmutable porque deviene inmodificable. Es coercible pues podrá ser ejecutada forzadamente. … las resoluciones que ostenten la condición de cosa juzgada en su grado material, adquieren un nivel de estabilidad jurídica que las hace oponibles a la situación jurídica particular de las partes involucradas en el litigio o causa dentro de la cual se ha dictado, y a otros que pretendan establecerse sobre el objeto del proceso en virtud del cual se ha emitido (…).” (Resaltado no corresponde al original)

Entonces, derivado de esta condición de cosa juzgada material, el laudo adquiere un carácter inmutable, inimpugnable, coercible y ejecutorio.1

Considerando lo anterior, se observa dentro de la documentación suministrada por la Administración a modo de expediente identificado como TOMO ÚNICO julio 2015, tres documentos referidos a acuerdos conciliatorios. El primero de ellos identificado como ACUERDO CONCILIATORIO (folios 668 al 675 del expediente de la solicitud del refrendo) de las 10:00 horas del 00 xx xxxxx 0000 suscrito por Autopistas del Sol S.A., Poder Ejecutivo y Consejo Nacional de Concesiones en el cual todos convinieron en: “suscribir este acuerdo conciliatorio a fin de dar por terminado el proceso arbitral planteado por la Sociedad Concesionaria contra el CNC y el Estado, ante el Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Costarricense-Norteamericana de Comercio (“CICA”) que se tramita bajo el número de expediente 00215-2011/AR/AD HOC…”(folio 669 del expediente de la solicitud del refrendo). Destaca la cláusula novena referida a la solicitud de las partes al Tribunal Arbitral de registrar en forma xx xxxxx el acuerdo de conciliación.

El segundo, identificado como PRÓRROGA VIGENCIA DEL ACUERDO CONCILIATORIO (folios 676 y 677 del expediente de la solicitud del refrendo) suscrito el 00 xx xxxx 0000 por las mismas partes donde acuerdan prorrogar la vigencia del acuerdo conciliatorio, modificando parcialmente la cláusula sétima del mismo.

El tercero, identificado como ENMIENDA AL ACUERDO CONCILIATORIO suscrito a las 13:30 horas del 00 xx xxxxx 0000, en el cual las partes modifican el contenido de las cláusulas tercera y sétima del acuerdo conciliatorio original, destacando la modificación de esta última cláusula, la cual se debe leer –según la enmienda- en los siguientes términos:

1Incluso, tratándose de acuerdos de conciliación, en caso de ser judiciales (una vez homologados por el juez) y los extrajudiciales, tienen autoridad y eficacia de cosa juzgada material y son ejecutorios en forma inmediata, de conformidad con el artículo 9 de la Ley No. 7727.

“El presente Acuerdo de Conciliación surtirá efectos de inmediato. Por tanto, las Partes entienden que queda firme, es absolutamente válido y eficaz” (folio 680 vuelto del expediente de la solicitud del refrendo).

Con posterioridad a la suscripción de estos tres documentos se observa el documento del 00 xx xxxxx 0000 dirigido al Tribunal arbitral dentro del expediente No. 215- 2011/AR/AD HOC –folio 679 del expediente de la solicitud del refrendo-, en el cual se consigna que se adjunta acuerdo en el que se modifica el acuerdo conciliatorio homologado por ese tribunal con el objeto de levantar las condiciones allí establecidas, y solicita declarar firme el laudo y ordenar el archivo del proceso.

Finalmente, se observa resolución No. 95 de las 11:00 horas del 20 xx xxxxxx 2015 emitida por el Tribunal Arbitral dentro del expediente No. 00215-2011/AR/AD HOC en la cual se dispuso respecto a la solicitud de las partes para que se declarara la firmeza xxx xxxxx conciliatorio y se archivara el proceso, lo siguiente:

“UNICO: Xxx y como se indicó en dicho laudo, en su considerando Xxxxxx, en el que se examinó la cláusula sétima del acuerdo conciliatorio, lo que quedó sujeto al requisito de eficacia fue dicho acuerdo no el laudo, que adquirió firmeza una vez transcurridos los plazos xx xxx. El que se modificase luego la eficacia del acuerdo, lo que determinó es que el proceso arbitral haya quedado totalmente fenecido. Bajo esta inteligencia, como se solicita, procede dar por concluido definitivamente dicho proceso y disponer el archivo del expediente” (folios 682 y 683 del expediente de la solicitud del refrendo).

Una vez analizado el contenido de la adenda No. 7 se deriva que la misma traslada lo acordado en los acuerdos conciliatorios y que finalmente entiende esta Contraloría General, se plasman en el laudo, según se deriva de la resolución No. 95 de las 11:00 horas del 20 xx xxxxxx 2015 emitida por el Tribunal Arbitral dentro del expediente No. 00215-2011/AR/AD HOC.

Ello implica que para todas las cláusulas de la adenda No. 7 que resulten o sean transcripción de dicho acuerdo –y sus ajustes- tomado con ocasión del proceso arbitral que derivó en laudo arbitral, atendiendo a la condición de cosa juzgada material –que con vista en el expediente que nos fue remitido se asume que así es- y a la eficacia que el laudo otorga, esta División se encuentra imposibilitada para continuar el análisis para el eventual otorgamiento del refrendo, toda vez que el requisito de eficacia que éste último supone -y para el cual se entiende que se remite el documento contractual-, ya ha operado en virtud xxx xxxxx.

Así las cosas, respecto a la cláusula PRIMERA de la adenda No. 7 y bajo el entendido de que es derivado del contenido del acuerdo conciliatorio emanado dentro de un proceso arbitral y por tanto, contenido en el laudo que reflejaría lo acordado por las partes, no requiere de refrendo al ya haber desplegado efectos.

La cláusula SEGUNDA al tener sustento en el documento derivado del proceso arbitral, tampoco resulta refrendable, no obstante, tenga en consideración la Administración que existe un cambio en la forma de pago, de treinta a noventa días, sobre lo cual no emite mayor criterio esta Contraloría General, debiendo contar con sustento jurídico para tal proceder.

Sobre la cláusula CUARTA se entiende que al hacer referencia a la cláusula primera de la adenda No. 7 que deriva del documento emitido con ocasión del proceso arbitral, y al mantener relación directa con tal contenido, considera esta División que tampoco debe ser refrendado por las razones ya señaladas.

Respecto a la cláusula QUINTA, supedita la vigencia de la adenda No. 7 al refrendo contralor, no obstante, ante la modificación al acuerdo conciliatorio (30 de julio 2015) se entiende que la eficacia de lo allí acordado se dio desde el mismo momento en que las partes lo suscribieron; bajo la lógica expuesta.

Ahora bien, sin detrimento de lo dicho, se tiene una circunstancia particular sobre el contenido de la adenda No. 7 que incide de manera directa en el análisis de la Adenda No. 6, a saber:

Encontrándose en estudio la adenda No. 6 se remite a refrendo la adenda No. 7, transcribiéndose en esta última cláusulas de la primera –así como elementos derivados del acuerdo entre las partes con ocasión del proceso arbitral-.

En cuanto al contenido de la cláusula TERCERA se tiene lo siguiente:

a) Respecto al punto 3.17 Plazo de la concesión –folio 615 del expediente de la solicitud de refrendo-, se realiza una modificación en razón del monto reconocido en la cláusula primera de la adenda 7 y en tal medida al existir una vinculación con el acuerdo derivado del proceso arbitral, no corresponde otorgar el refrendo por las razones ya dichas.

b) Respecto al punto 3.7.3 Valor Presente de los Ingresos por Peaje e Ingresos Totales Cotizados, se transcribe el contenido ya existente en la adenda No. 6 y adicionalmente se incorpora en el párrafo segundo contenido que obedece al acuerdo conciliatorio, así como la última frase del último párrafo, en tal medida no resulta refrendable, según lo ya expuesto.

c) Respecto al punto 1.8.6 Plazo de la concesión. Los primeros tres párrafos –folios 613 y 614 del expediente de la solicitud del refrendo- responden a una transcripción literal de la adenda No. 6.

No obstante, en el párrafo penúltimo se introduce un contenido que se desprende del acuerdo entre las partes con ocasión del proceso arbitral, pero variando de 30 a 90 días el plazo inicialmente acordado, por lo que aplica lo indicado anteriormente.

Asimismo, se introduce un párrafo final que no se deriva del contenido expreso de los acuerdos conciliatorios, y que se estipula en los siguientes términos:

“Lo anterior no impide que Las Partes pacten, de mutuo acuerdo, otra forma de pago, como extensión de plazo de la concesión con reconocimiento de los costos de explotación y mantenimiento, incremento de tarifas, aportes de la Administración Concedente o cualquier otro régimen económico de la concesión, para lo cual podrán utilizarse uno o más factores a la vez” (folio 614 del expediente de la solicitud del refrendo).

La introducción del párrafo anterior implica un análisis partiendo de dos supuestos:

a) En el caso de que la incorporación contraríe lo dispuesto en el acuerdo derivado del proceso arbitral respecto al “pago único” acordado, esto modifica lo consignado en el acuerdo derivado del proceso arbitral, y en tal caso, se carece de la base jurídica para entender dicha incorporación como procedente de cara al propio acuerdo antes mencionado.

b) En el supuesto de que lo pretendido sea modificar aspectos contractuales no vinculados al acuerdo derivado del proceso arbitral surgido en razón del proceso arbitral, tales como el plazo de la concesión, incremento de tarifas, entre otros, se extraña dicha intención ya que el mismo contrato contempla dentro de su clausulado tales posibilidades, por ejemplo, en el caso de prórroga de la concesión estipulada en la cláusula 1.8.7 del contrato que puede ser aplicada bajo ciertos criterios con remisión al artículo 57 de la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos; o bien, en el caso de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato con arreglo a la cláusula 3.15 y siguientes.

Ahora bien, independientemente de los supuestos planteados u otros que se deriven de la interpretación del párrafo transcrito, lo cierto del caso es que dicha introducción al no obedecer al acuerdo suscrito por las partes en razón del proceso arbitral, incide de manera sustancial y directa en el análisis de la adenda No. 6, extrañándose además la motivación y el sustento legal para dicho proceder.

De cara a la incidencia directa del contenido de la adenda No. 7 en la adenda No. 6, según lo que viene dicho, esta División se ve imposibilitada a realizar un análisis integral de la adenda No. 6 en vista de que ésta ha sido modificada por la adenda No.7. De este modo, dado que no es posible otorgar el refrendo a la adenda 7, por las razones antes expuestas, y al haberse modificado en ella la adenda 6, siendo posible darle diferentes interpretaciones tal y como se indicó anteriormente, nos vemos imposibilitados de otorgar el refrendo a ambos documentos, en el tanto la adenda 6 remitida inicialmente,

ha variado a través de un documento que no es susceptible de refrendo. En consecuencia se devuelven ambas adendas sin mayor trámite.

Sin detrimento de la presente devolución, aprovecha esta Contraloría General para realizar una serie de observaciones a ser tomadas en cuenta para una futura gestión y bajo el entendido de que este órgano contralor no se manifiesta de modo alguno sobre las cláusulas que se entienden como derivación del acuerdo suscrito por las partes en razón del proceso arbitral; su contenido corre bajo entera responsabilidad de las partes al haber ejercido su voluntad dentro de un proceso autocompositivo y haber solucionado –en principio- sus diferencias.

b. Consideraciones adicionales

En razón de lo anterior, se realizan las siguientes observaciones:

b. 1 Sobre la modificación por la obra nueva en la Radial Atenas

- Este órgano contralor mediante oficio No. 6809 (DCA-1111) del 15 xx xxxx del 2015, requirió: "La Administración deberá aportar el análisis mediante el cual acredite que las modificaciones realizadas a la fecha, considerando la adenda en estudio, no superan el 25% del monto total de la inversión inicial del concesionario; de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos que en lo que resulta pertinente establece: “2.- El cartel fijará el monto máximo de la inversión que el concesionario puede estar obligado a realizar en virtud de lo dispuesto en el párrafo precedente; asimismo, el plazo máximo dentro del cual la Administración concedente podrá ordenar la modificación de las obras. En ningún caso, las modificaciones podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) del monto total de la inversión inicial del concesionario, según el contrato de concesión.”

De frente a esto, la Administración mediante oficio No. CNC-ST-OF-2015-0561 de

13 xx xxxxxx del 2015 (solicitud de refrendo a la adenda No. 6), indica: "Finalmente es importante acotar que ésta Administración, respetuosamente, considera que el costo de estas obras [Tramo en la radial Atenas] no se debe considerar dentro del porcentaje máximo definido para las modificaciones, que establece el artículo 48 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público (LGCOPSP), ya que en este caso, el costo de las mismas, por una se está cubriendo con un saldo existente a favor de la Administración, que deriva precisamente de la inversión inicial y por otra, el resto está siendo cubierto directamente por la Administración, no llega a conformarse una inversión adicional por parte del Concesionario. No obstante lo anterior, aún cuando el monto de las nuevas obras en un tramo de la Radial Atenas se considerase a los efectos del artículo 48 de la LGCOPSP, éste no excede el porcentaje del 25% del monto total de la inversión inicial del Concesionario." (folio 09 del expediente de la solicitud de refrendo)

Ahora bien, dentro de la documentación remitida con el trámite de refrendo de la adenda No. 6, se adjunta el oficio No. CGG S 006/150608 elaborado por la empresa Getinsa, suscrito por el señor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (folios 196 al 237 del expediente de la solicitud de refrendo), en el cual se plantean tres escenarios posibles, concluyendo que en ninguno de ellos se sobrepasa el 25% establecido en el artículo 48 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público.

Al respecto, este órgano contralor estima que no se atendió el requerimiento planteado en el oficio No. 6809 (DCA-1111) en los términos ahí señalados, pues el análisis se debe realizar considerando todas las modificaciones contractuales y no solo respecto al monto de las nuevas obras a realizarse en la Radial Atenas. Ante ello, llama la atención de este órgano contralor que el análisis realizado por la Administración no resulta coincidente con el análisis efectuado mediante oficio No. DVCOP 258-2008 suscrito por Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (visible a folios 19004 a 18998 del expediente administrativo). Asimismo tampoco se aporta un criterio jurídico que sustente las razones por las cuales tanto esa Administración como el Consorcio Supervisor consideran que el pago directo por parte del Estado es uno de los factores que determina si una obra no contemplada en el contrato original constituye o no una obra adicional sujeta a los límites del artículo 48 LGCOPSP.

- En la cláusula segunda de la adenda No. 6 mediante la cual "Se adiciona una nueva cláusula 2.16.7.3 TER „Obra Nueva Adicional por ejecutar de la Sección II: Tramo de Radial Atenas‟” se establece: “Las partes reconocen que existe la siguiente obra nueva por ejecutar que no fue considerada dentro del Contrato de Concesión original, la que se acuerda en este acto sea ejecutada por el Concesionario dentro del siguiente plazo contado a partir del refrendo de la Contraloría General de la República, la puesta en posesión de los terrenos necesarios y la aprobación del proyecto por parte del CNC, lo que tenga lugar más tarde en el tiempo: [...]” (folios 34 al 35 del expediente de la solicitud del refrendo).

Ante esto, se requiere que la Administración explique si para la realización de las obras en la Radial Atenas requiere expropiar terrenos o no. En caso de ser afirmativa la respuesta deberá indicar el estado en el que se encuentra el proceso expropiatorio de dichos terrenos.

Ahora bien, en caso de no requerirse terrenos a expropiar para realizar la obra nueva en la Radial Atenas se deberá explicar las razones por las cuales se contempló para el cómputo del plazo la entrada en posesión de los terrenos.

En relación con la cláusula segunda, según lo citado, se indica en la última parte de éste párrafo: “[...] aprobación del proyecto […]” Por lo que deberá explicar a qué se refiere con esto.

Por último, en la mencionada cláusula, se indica en el “Cuadro II” incorporado: “Obras nuevas por ejecutar: Obras Adicionales en el que el tramo de la Radial Atenas PK 1+890 -KP 2+090, (aproximadamente) que incluyen: Movimiento de tierras, pavimentos, estabilización de taludes, señalización y pequeñas obras adicionales, detalladas en el anexo 4” (folio 35 del expediente de la solicitud del refrendo). En ese sentido, resulta necesario tener claridad sobre los alcances de las obras a realizar por el concesionario, por lo que debe la Administración determinar puntualmente cuáles documentos se consideran relacionados a dicho aparte, con la consideración que más adelante se dirá.

b.2 Sobre las obras pendientes por ejecutar

- La cláusula primera de la adenda No. 6, presentada para estudio, en lo que interesa, señala:

“PRIMERA: Se adiciona una nueva cláusula "2.16. 7.3 BIS Obras Contractuales por ejecutarse en las Secciones 1 y ID", que dirá:/ "2.16. 7.3 BIS Obras Contractuales por ejecutar en las Secciones I y III/ Las Partes reconocen que existen las siguientes obras contractuales por ejecutar que no ponen en peligro la integridad de los usuarios o afectan de manera significativa la operación fluida y la seguridad vial de la carretera./ En el caso de las obras por ejecutar de la Sección I y III el plazo para su ejecución se computará a partir del refrendo de la Contraloría General de la República, la puesta en posesión de los terrenos necesarios y la aprobación del proyecto por parte del CNC, lo que tenga lugar más tarde en el tiempo, según el cuadro siguiente: [...]/ Del costo de las obras contractuales por ejecutar de las Secciones I y III/ Las partes acuerdan que el costo de las antedichas obras (cuadro II), están contenidas en el ITC originalmente ofertado, por lo que no tienen un costo adicional para la Administración y su ejecución no otorgará derecho a ninguna reclamación, incluyendo pero no limitado al equilibrio económico financiero y/o reajustes de precios, con la salvedad siguiente./ En el caso que la Administración Concedente entregue los terrenos requeridos con posterioridad al 31 xx xxxxxx del 2015, el Concesionario tendrá derecho a que se le reconozca, a partir de esa fecha, sin contar el período anterior a ella, los reajustes de precios de acuerdo con la metodología de reajuste de precios establecida por el Consejo Nacional de Vialidad en su "Metodología para el reconocimiento de las variaciones no cubiertas por el Diferencial Cambiario en contratos pactados en dólares y pagados en colones " y de la cual se adjunta una copia al presente Addendum como Anexo cinco.” (folios 32 al 33 del expediente de la solicitud de refrendo)

Ante esto, deberá la Administración explicar a qué se refiere cuando en la presente cláusula indica: “[...] aprobación del proyecto […]”.

Por otro lado, debe explicar la Administración a qué se refiere cuando se señala, en dicha adenda: “no otorgará derecho a ninguna reclamación, incluyendo pero no limitando al equilibrio económico financiero y/o reajuste de precios”. En ese sentido

deberá aclarar los alcances de dicha manifestación; justificar dentro del marco legal, la procedencia de éste tipo de disposiciones; y en caso de ser necesario proceder a la modificación de la cláusula. En este sentido insiste nuevamente esta División en que se debe considerar lo dispuesto en el oficio No. 06809 (DCA- 1111), antes mencionado, donde se dijo: “F) Sobre la Liberación de Responsabilidades incorporada en la cláusula segunda de la adenda/ La Administración indica que “La liberación de responsabilidad que se acordó en el Addendum No. 6 alcanza única y exclusivamente a las que podrían exigirse las partes, como consecuencia de la xxxx en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas para la ejecución de las obras descritas en su cláusula segunda.” No obstante, la cláusula reza: “Para los efectos del presente addendum No.6, las Partes expresamente se liberan recíprocamente de responsabilidad con respecto a cualquier reclamo presente, pasado, o futuro, en lo relativo exclusivamente a la ejecución de las obras acá estipuladas cuando el mismo surja con motivo de un evento que haya sucedido con anterioridad a la firma y eficacia del presente Addendum, existiendo una liberación de la responsabilidad por la xxxx durante el período anterior a la eficacia de este Addendum. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que una vez entrada en vigor el presente Addendum se generasen incumplimientos de parte del Concesionario a los plazos de ejecución de las obras por ejecutar señalados en la presente cláusula, se procederá con la aplicación de las sanciones establecidas en el Capítulo VI correspondiente a multas.” Lo cual constituye una liberación amplia, tanto en el tiempo como en la determinación de las obras cubiertas por dicho acuerdo, por lo que al no haberse presentado habilitación normativa expresa por parte de la Administración para suscribir una cláusula de liberación de responsabilidad de este tipo, el CNC deberá eliminar mediante adenda dicha cláusula.”

Adicionalmente, deberá la Administración explicar a qué se refiere cuando se indica: “Las partes acuerdan que el costo de las antedichas obras (cuadro II), están contenidas en el ITC [...]” (folio 33 del expediente de la solicitud del refrendo) Esto por cuanto dicho “Cuadro II” corresponde a la cláusula segunda de la Adenda No. 6, lo cual tiene relación con la radial Atenas; por lo tanto en caso de ser necesario deberá procederse con la corrección.

Por último, en la mencionada cláusula, se indica: “En el caso que la Administración Concedente entregue los terrenos requeridos con posterioridad al 31 xx xxxxxx del 2015, el Concesionario tendrá derecho a que se le reconozca, a partir de esa fecha, sin contar el período anterior a ella, los reajustes de precios de acuerdo con la metodología de reajuste de precios establecida por el Consejo Nacional de Vialidad en su "Metodología para el reconocimiento de las variaciones no cubiertas por el Diferencial Cambiario en contratos pactados en dólares y pagados en colones” Ante ello deberá explicar la Administración, las razones por las cuales se definió la fecha 31 xx xxxxxx del 2015 como fecha máxima para que la Administración entregue los terrenos a la concesionaria. Además deberá justificar por qué dicha fecha fue fijada como referencia del cómputo del reajuste a dichas obras. Todo lo anterior, de frente a los efectos que produce el refrendo. También

deberá indicar, en caso de presentarse nueva gestión con dicho contenido, si a la fecha ya se llevaron a cabo las entregas de dichos terrenos; o bien, cuál es la situación en la que se encuentran los terrenos necesarios para realizar dichas obras; para todo lo cual deberá brindar las explicaciones correspondientes. Aunado a lo anterior, en caso de que proceda, deberá señalarse cómo se cancelaría el eventual reajuste de precios, así como valorar si se requiere regular dicha forma de pago en el documento contractual.

- En la Cláusula Tercera de la adenda No. 6, se indica:

“5.3 bis Garantías de Construcción de Obras Contractuales por ejecutar de las Secciones I y III, Obra Nueva Adicional por ejecutar de la Sección II: Tramo de Radial Atenas e Inversiones Pendientes"/ Para efectos de asegurar la ejecución de las obras del Intercambio La Xxxx- 4 Rampas y la Ampliación de Cajón de Pozos de Santa Xxx y sus Accesos detalladas en el Cuadro I de la Cláusula 2.16. 7. 3 BIS, la Obra Nueva Adicional por ejecutar de la Sección JI: Tramo de Radial Atenas, detallada en el cuadro II de la Cláusula 2.16.7.3 TER y las Inversiones Pendientes según la cláusula cuarta de este Addendum y su respectivo Anexo 3, el Concesionario deberá constituir en el plazo máximo de cinco días hábiles posteriores a la firma del presente Addendum No 6 y antes de someterlo a refrendo contralor, una Garantía de Construcción individual e independiente para cada una de las Obras referidas y para las inversiones pendientes que respaldará su cumplimiento por un monto correspondiente al diez por ciento (1 0%) de los costos de construcción de cada una, según el valor que se establece en el anexo 3 y del monto de las inversiones pendientes” (folio 36 del expediente de la solicitud del refrendo).

En vista de lo anterior, se requiere que la Administración precise cuáles son las inversiones pendientes a las que alude en la presente cláusula, y precise puntualmente cuáles son los documentos que integran el mencionado anexo 3, debiendo tomar en consideración, además, la observación que respecto de los anexos se realizará más adelante.

b.3 Sobre el balance de obra

En la cláusula cuarta de la presente adenda No. 6, en lo que interesa, se indica:

“3.7.8 Balances de Obra/ [...] Del balance hecho Las Partes reconocen, aceptan y acuerdan que existe un monto de US$ 639.201,48 (seiscientos treinta y nueve mil doscientos un dólares, con cuarenta y ocho centavos xx xxxxx moneda de curso legal de los Estados Unidos de América) a favor de la Administración y disponen, que dicho monto será utilizado por la Administración para la ejecución de las Obras Adicionales referidas en el Cuadro JI de la Cláusula 2.16.7.3 TER y detalladas en el anexo 4 que forma parte integral de este contrato./ Las Partes reconocen la no existencia de otras obras por ejecutar, más que las obras del Intercambio La Xxxx - 4 Rampas y la

Ampliación de Cajón de Pozos de Santa Xxx y sus Accesos, manteniéndose obligada la Concesionaria a su cumplimiento, para lo cual incluirá su importe en las garantías a rendir según la cláusula 5.3 bis" (folio 37 del expediente de la solicitud de autorización).

Sin embargo, de la documentación remitida por la Administración, respecto las obras, Marginal Xxxx Xxxxxx (Sección III) y Paso del Ferrocarril (Sección II) se encuentran rendidas garantías de construcción (folios 124 al 130 del expediente de la solicitud de refrendo). No obstante, dentro del texto de la adenda No. 6 no se contempla mención alguna sobre éstas. Por lo tanto, se requiere que la Administración explique el estado de dichas obras y en caso de que se encuentren pendientes de ejecución deberá incorporarlas como obras pendientes, en caso de presentarse una futura gestión ante este Despacho, bajo el mismo supuesto.

Por último, en la mencionada cláusula se señalan los anexos 3 y 4 la Administración deberá indicar puntualmente cuáles son los documentos que integran dichos anexos.

b.4 Sobre el Pago de la Obra Nueva

- En la cláusula xxxxxx xx xx xxxxxx Xx. 0, se indica:

“3.7.9: Pago de la obra nueva por ejecutar de la Sección II, en un tramo de la Radial Atenas/ De acuerdo con lo establecido en la Cláusula 2.16.7.3 TER, la Concesionaria se ha comprometido a ejecutar las obras relacionados en el Cuadro II de la precitada cláusula y según el anexo 4, por un precio, a suma alzada, de US $1.894.432,00 [...]" (folios 37 y 38 del expediente de la solicitud del refrendo).

De frente a esto, la Administración deberá pronunciarse respecto a la razonabilidad del monto indicado en dicha cláusula.

En punto a este aspecto, se toma nota que mediante el oficio CGG S 001/141028 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx Supervisor Getinsa Gabinete emite sus observaciones y conclusiones sobre el particular, sin embargo, lo que se extraña es un documento mediante el cual la instancia competente en la Administración valore lo indicado por el Consorcio Supervisor y adopte una posición respecto de la razonabilidad del monto en comentario.

- Respecto a la cláusula sexta, siendo que en la adenda se indica: “[…] contados a partir de la orden de inicio del proyecto, sea el 9 de enero del 2008 […]” (folio 38

del expediente de la solicitud de refrendo), deberá remitir la Administración la mencionada orden de inicio.

b.5 Sobre la modificación en el mecanismo de Ingresos Mínimos Garantizados (IMG)

- En relación con los diferentes trámites presentados ante esta Contraloría General tendientes a modificar los montos vigentes de los Ingresos Mínimos Garantizados según la Tabla 3.5 del contrato, se tiene lo siguiente:

o Que mediante oficio DST-OF-0982-2014 del 24 de noviembre de 2014, se indicó que la modificación pretendida se origina en los requerimientos provenientes de la entidades bancarias que financiaron el Proyecto, según nota de fecha 26 de setiembre de 2014, suscrito por el BCIE y Bankia.

o Que la nota de las entidades bancarias antes mencionada refiere particularmente a dos razones para sustentar la modificación pretendida:

▪ “la curva de IMG y por tanto una de las garantías fundamentales, está desfasada y no estaría cubriendo hoy, en la medida de lo necesario, el Servicio de la Deuda anual con los ratios de cobertura exigidos por los financiadores en el cierre financiero de 2007”

▪ “vemos como requisito necesario (...) el reajuste en el mecanismo de determinación de los IMG recogidos en el contrato, a la situación actual, de forma tal que los IMG para cada año natural reflejen debidamente los IMG de cada año natural contemplados en el Case Base”

o Que mediante oficio CGG S 002/141021 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxx Supervisor Getinsa Gabinete presenta estudio en relación con los IMG con el fin de valorar el posible impacto que pudiese existir para la Administración Concedente y el Estado, de la propuesta del Concesionario.

o Que en el citado estudio se compara la modificación propuesta con los montos vigentes de IMG, para lo cual se valoran dos escenarios de ingresos por cobro de peaje, el primero considerando los montos reales recaudados acumulados al 2014 y en adelante una proyección basada en las tasas de crecimiento vehicular de la oferta. En el segundo, igualmente se utilizan los ingresos acumulados al 2014 y las tasas de crecimiento vehicular de oferta, pero se establece un tope máximo de ingresos de

$48,5 millones (USD$ del 29 de noviembre del 2000), suma que según indica este Supervisor se toma como un límite a la capacidad de crecimiento del tránsito en la carretera.

o Que como resultado del estudio de mérito se concluye que en caso del escenario 1, en ningún momento los montos de IMG propuestos superan los ingresos estimados. Respecto del escenario 2, se indicó que como consecuencia de la propuesta la probabilidad de que se deban realizar pagos por IMG por parte del Estado aumenta hacia los últimos cinco años y seis meses de explotación, por lo que la Supervisora recomienda reducir los montos de IMG para ese periodo, lo que efectivamente fue acordado entre las partes, ya que según se plasma en la Tabla 3.5 de la Adenda 6 los IMG para los años 2022 a 2027 son inferiores a los propuestos por el Concesionario.

o Que en oficio DST-OF-0170-2015 del 27 xx xxxxx de este año, la Administración señala que con el cambio propuesto: a) se reducen los años de los IMG de 17.5 años a 12.5 años, b) se reducen los importes de los IMG de los años 2022 a 2027, c) se elimina la disposición de que los incrementos del ITC conllevan un incremento proporcional de los IMG y d) se dispone la terminación del mecanismo de IMG con la finalización total del financiamiento externo.

o Que mediante oficio CGG S 005/150608 de fecha 8 xx xxxxx del año en curso, el Consorcio Supervisor Getinsa Gabinete nuevamente emite criterio sobre la modificación de los IMG, a efecto de atender las observaciones que sobre el tema planteó este órgano contralor en el oficio 6809-2015.

o Que de este nuevo pronunciamiento del Consorcio Supervisor se tiene: a) que el tope de ingresos máximos considerado en el escenario 2 de $48,5 millones no se mantiene vigente, por cuanto se indica que con la tendencia de ingresos del primer trimestre del 2015 se proyecta una recaudación anual por el orden de $50,3 millones y b) que reducir los montos propuestos de IMG de los últimos cinco años y seis meses, tal y como se incluyó en la adenda 6, da como resultado que en el escenario 2 no se activa el mecanismo de IMG, lo que sí sucedería con los montos de IMG vigentes.

o Que para valorar los riesgos de activación de los IMG se introduce un nuevo escenario de ingresos según proyecciones de tránsito realizadas por el Ing. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx en el denominado “Estudio del comportamiento del tránsito y los ingresos por peaje en la carretera concesionada San Xxxx-Caldera” del año 2012.

o Que con la citada proyección de ingresos y los dos escenarios de repetida cita, el Consorcio Supervisor compara gráficamente los montos de IMG según Tabla 3.5 del contrato y la Tabla propuesta dentro del Adenda 6, para concluir finalmente que con la propuesta de Xxxxxxxx Mínimos Garantizados de la Adenda 6 se consiguen dos objetivos muy importantes:

a) los montos de IMG propuestos son inferiores a los ingresos por cobro de

peaje en los tres escenarios y por tanto es esperable, en condiciones normales, que este mecanismo de garantía no se active y b) que se reduce en 5 años completos el periodo de cobertura de los IMG, al pasar de 17 años y seis meses a 12 años y seis meses.

o Que aunado a las anteriores conclusiones del Consorcio Supervisor, la Administración mediante oficio CNC-ST-OF-2015-0561 de fecha 13 xx xxxxxx pasado, agrega: a) que de frente a las condiciones actuales y proyecciones de tránsito disponibles a la fecha, se concluye de mantenerse los montos actuales de IMG, en vez de los propuestos en Adenda 6, en los últimos años, existe un riesgo cierto de que se activen los IMG y b) que en consecuencia se optó por reducir los montos de IMG en los últimos 5 años y seis meses a cambio de aumentarlos en los primeros años, siendo que en éstos considera la Administración tiene elementos de mayor certeza para considerar que el riesgo de activación resulta menor.

o Que mediante oficio DM-1378-2015 de fecha 20 de julio de 2015 suscrito por el Ministro de Hacienda, se remite informe de la Dirección General de Crédito Público, en relación con la deuda contingente asociada a la modificación de los valores de IMG según la adenda 6 al contrato de concesión San Xxxx-Caldera.

o Que según se desprende de este documento la información de ingresos por concepto de cobro de peaje remitida por el CNC para el correspondiente análisis, se basa en los mismos supuestos del escenario 2, específicamente la utilización de montos reales recaudados hasta el 2014 y en adelante el uso de las tasas de crecimiento vehicular de la oferta, considerando un tope máximo de ingresos de $48,5 millones.

o Que realizado su análisis Crédito Público concluye que: a) de mantenerse los montos de IMG vigentes la exposición total de pasivos contingentes es de $19.2M, los cuales se presentarían en el periodo del 2027 al 2032, b) de aceptar la modificación propuesta en los montos de IMG según adenda 6, no se presentaría contingencia, sin embargo, habría una mayor exposición porque se reduce significativamente el margen entre los IMG y la proyección de ingresos estimados y c) la modificación propuesta en adenda 6 no supone un cargo importante en los niveles de endeudamiento que ya tiene el país.

o Que el análisis de la Dirección General de Crédito Público arriba a las anteriores conclusiones, sin embargo, no señala específicamente si la modificación objeto de estudio modificación se acepta o no.

Realizado el análisis correspondiente de los documentos antes indicados, se tienen las siguientes observaciones y requerimientos para efectos de un eventual nuevo trámite:

• En cuanto al Ratio de Cobertura del Servicio de la Deuda (RCSD), de los Estados Financieros Auditados de la Sociedad Concesionaria, que constan en el expediente administrativo, se desprende que los financiadores exigen que ese ratio no sea inferior a 1.03 en cualquier fecha de cálculo. Al respecto, en los estados financieros auditados de los años 2011 a 2014, se observa que el RCSD alcanzado es superior al exigido para cada uno de esos años. Así las cosas, se requiere manifestación expresa de las entidades acreditantes mediante la cual se explique la razón por la que se afirma que en las condiciones actuales no se están cumpliendo en la medida de lo necesario los RCSD y por ende, se genera la necesidad de una modificación de los IMG.

• Respecto de la necesidad de que los IMG para cada año natural reflejen debidamente los IMG de cada año natural contemplados en el Caso Base, se deberá aportar lo siguiente: a) manifestación expresa de los bancos mediante la cual se explique con detalle por qué resulta necesario que los IMG de cada año natural correspondan con los contemplados en el Caso Base, considerando entre otros, que a la fecha el proyecto se encuentra financiado, así como el comportamiento real de ingresos alcanzado en los primeros años de esta concesión y b) la información pertinente para demostrar que con la modificación acordada en adenda No. 6 se logra ese objetivo.

• Adicionalmente, debe aportar manifestación expresa de las entidades bancarias sobre de los ajustes pactados por las partes en la Adenda No. 6 en relación con los montos de IMG.

• La Administración deberá aportar su valoración de lo indicado por los bancos en respuesta a los tres puntos anteriores.

• Que en cuanto a la conclusión a la que arriba la Administración en el oficio CNC-ST-OF-2015-0561, referente al riesgo cierto de que en los últimos años se activen los IMG en caso de mantenerse los montos actuales (Adenda No. 5), en vez de los propuestos en adenda No. 6, surgen dudas toda vez que esta conclusión resulta de recibo en el escenario 2 analizado por el Consorcio Supervisor2, sin embargo, a este momento de trámite se tiene que la Administración ha señalado que el tope de $48,5 millones, considerado en el escenario 2, no se encuentra vigente y además se ha incorporado al análisis un estudio de tránsito e ingresos del año 2012 a

2 Al respecto mediante oficio CGG S 005/150608 de fecha 8 xx xxxxx del año en curso, el Consorcio Supervisor Getinsa Gabinete indica que “Se observa que con esta hipótesis de tráfico tampoco se activa la cláusula de los IMG de la propuesta de la enmienda de la Adenda n° 6 pero sí se activaría con la vigente actualmente, dado que existen años con ingresos mínimos garantizados superiores a los ingresos máximos anuales”.

partir del cual tal riesgo cierto de activación no se tiene por acreditado. En consecuencia, la Administración deberá aportar un criterio, bajo estas nuevas circunstancias, que refiera al balance final de las ventajas y desventajas valoradas para llegar a la conclusión que indica en su oficio DST-OF-0170-2015 en cuanto a que “técnica y razonablemente, hay una combinación de aumento y reducción de riesgos de activación de los IMG, que arroja un balance equilibrado de los riesgos para las partes” y por ende, que sustenta la aceptación de la propuesta de modificación de los IMG. Valga indicar, que en dicho criterio se deberá tomar en consideración tanto lo señalado en este punto como la mayor exposición a la que alude Crédito Público en su criterio xx xxxxx de 2015.

• Del criterio rendido por la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, se desprende que el mismo se basa en la información remitida por la Administración Concedente utilizando únicamente los supuestos del escenario 2 analizado por el Consorcio Supervisor. Sin embargo, llama la atención que en el último informe sobre IMG de dicho Supervisor (oficio CGG S 005/150608 del 8 xx xxxxx de 2015) se incorporan, como parte de un tercer escenario, las proyecciones de tránsito realizadas por el Ing. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx en el estudio del año 2012, las cuales se entiende no fueron conocidas por Crédito Público para valorar la modificación contractual. En consecuencia, deberá ampliarse el criterio rendido por esa Dirección General tomando en cuenta este nuevo escenario.

• En cuanto a la participación del Ministerio de Hacienda sobre este tema, es preciso indicar que esta Contraloría General considera como requisito contar con un criterio que avale o rechace la modificación pretendida en los IMG, esto por cuanto dicha garantía constituye un pasivo contingente para el Estado Costarricense. En punto a este aspecto, cabe indicar que mediante el Decreto Ejecutivo No. 31346-MOPT-H que otorga la declaratoria de Interés Público de este contrato, se establece en su Artículo 3º que el Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Hacienda es el encargado de asignar fondos adicionales para cubrir el pago de las eventuales contingencias que se puedan presentar por concepto de la Garantía de Ingresos Mínimos en este contrato. En consecuencia, de darse una futura gestión es necesario que la instancia competente dentro del Ministerio de Hacienda, sea la Dirección de Crédito Público, el Despacho del Ministro u otra según corresponda, concluya de forma expresa si la modificación incorporada en el mecanismo de ingresos mínimos es aceptada o no. No se omite indicar, que tal requerimiento no dista de lo actuado en otras ocasiones, siendo por ejemplo, que para efectos de la Adenda 5 mediante oficio DM-1569-2007 del 3 de octubre de 2007, ese Ministerio de Hacienda se pronunció sobre el ajuste pretendido en ese momento y otorgó “Aval para formalizar el Addendum 5 en lo pertinente al ajuste de la Garantía de Ingresos Mínimos (GIM)”.

- La Administración deberá indicar las razones por las cuales la modificación propuesta -la que se llegue a presentar-, en relación con la Garantía de Ingresos Mínimos, resulta la mejor forma de satisfacer el interés público.

- En relación con lo establecido en la cláusula novena de la adenda No. 6, en la sección “3.7.4 Mecanismos de Ingresos Mínimos Garantizados por el Estado” se requiere que la Administración explique las razones por las cuales se está modificando el momento a partir del cual entra en vigencia el mecanismo de ingresos mínimos; pasando de la puesta en servicio definitiva a la entrada en vigencia de la adenda No. 6.

- En la cláusula novena de la adenda No. 6, respecto a la modificación de la Cláusula 3.7.5 Pago por la Garantía de Ingresos Mínimos: se deberá explicar las razones por las cuales se establece “[...] será 7 días naturales después de la fecha en que se realice la firma de esta Adenda” (folio 44 del expediente de la solicitud de refrendo). Al respecto, deberá explicar las razones por las cuales el cómputo del plazo es a partir de la firma de la adenda y no de la fecha del refrendo.

b.6 Otras consideraciones

- En caso de remitirse una nueva adenda, se deberán aportar los documentos idóneos mediante los cuales se indique expresamente que a la fecha de suscripción de ésta, quienes los que suscriban ostenten la capacidad suficiente para obligar a las partes en los términos que se consignen, ello de conformidad con el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.

- En la adenda No. 6, se establecen una serie de anexos, los cuales se enlistan e incorporan en el oficio de la mencionada adenda; sin embargo, muchos de estos no se encuentran aportados como documentación referente al trámite, sin entender este órgano contralor las razones por las cuales se establece por parte de la Administración como documentación anexa. En ese sentido, esta Contraloría General no tiene claridad de lo que forma parte de la adenda No. 6, por lo que, ante una nueva gestión, la Administración deberá incorporar únicamente aquellos documentos cuyo contenido sea propio del documento contractual, no debiendo incorporar como parte del clausulado otros documentos que responden a la motivación del acto. Toda vez, que a manera de ejemplo se tiene que los acuerdos de la Junta Directiva del CNC y de las empresas que conforman el Consorcio Adjudicatario constituyen aspectos de motivación y no son parte del documento contractual sometido a refrendo. Los documentos que se incorporen a la adenda deberán ser avalados por todas las partes y plenamente identificados en la adenda.

- La Administración deberá indicar si existe un cambio en la sociedad concesionaria y/o las empresas que componen el consorcio adjudicatario, considerando que de la documentación remitida con la solicitud de refrendo, así como del hecho público y notorio en razón de la publicidad visible en la Ruta No. 27 del cambio o incorporación de Globalvía dentro del contrato de concesión.

- Se deberá aportar comprobante de pago de los timbres correspondientes a la adenda que se remita por parte de la Administración, para lo cual se debe considerar el monto estimado de la posible gestión; así como el tipo de cambio xxx xxxxx a la fecha de suscripción de la respectiva adenda.

Finalmente, se deja aquí advertido, que la suscripción de una nueva adenda es resorte de la voluntad libre y consciente de las partes; sin embargo, en caso de hacerlo deberán tener presente los aspectos antes señalados.

Atentamente,

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx

Gerente de División

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Gerente Asociada Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx Asistente Técnica

FMM/ MJIV/FHB/ksa Ci: Archivo central NI: 21408, 22930

G: 2003005462-26 y 2003005462-29