RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 234/2018 Resolución nº 439/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 27 xx xxxxx de 2018
VISTA la reclamación interpuesta por D. J. M. M., en representación de XXX XXXXXX XXXXX, S.L-GRUPO XXXXXX OBRAS Y SERVICIOS, S.L, contra la Resolución de la Subdirección de Contratación y Explotación del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de 12 de febrero de 2018 por la que se deja sin efecto la adjudicación a favor de la recurrente, este Tribunal en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. En fecha 27 de julio de 2017 el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias aprobó el expediente de contratación para el mantenimiento de las instalaciones de subestaciones de tracción y centros de autotransformación asociados, telemando de energía y línea aérea de acometida 400KV a las subestaciones xx Xxxxxx (Xxxxxxx- Xxxxxx) y Xxxxxxxx xx Xxxxxx (Grijota-Xxxxxxxx xx Xxxxxx), del tramo Valladolid-León de la Línea de Alta Velocidad Norte, por importe total, incluidas las prórrogas, 2.686.200, € (sin IVA). En la misma Resolución se aprobaron los Pliegos que han de regir la adjudicación y ejecución del contrato.
Segundo. El 3 xx xxxxxx de 2017 se publicó el anuncio de convocatoria del contrato en el Diario Oficial de la Unión Europea. El anuncio fue publicado en el Boletín Oficial de Estado el día 7 xx xxxxxx de 2017.
Tercero. Según certificado expedido por el órgano de contratación el 15 de septiembre de 2017 se presentaron ofertas por las siguientes empresas:
ELECNOR, S.A.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
ELECTREN, S.A.
CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A.
COMSA INSTALACIONES Y SISTEMAS INDUSTRIALES, S. L. U. SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES (SEMI), S.A. COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.
UTE SIEMENS, S.A.- TELÉFONOS, LÍNEAS Y CENTRALES, S.A. (XXXXXX, S.A.)
UTE CONSTRUCCIONES INSTALACIÓN Y TRACCIÓN, S.A.U. (CITRACC)-EYM INSTALACIONES, S.A.
XXX XXXXXX XXXXX, S.L. -GRUPO XXXXXX OBRAS Y SERVICIOS, S.L.
Cuarto. El 25 de septiembre de 2017 se emitió informe de evaluación técnica de las propuestas presentadas por los licitadores, en relación con los criterios sometidos a juicio de valor. El 4 de octubre de 2017 se presentó el informe de evaluación económica de las ofertas de los licitadores. Ordenadas las puntuaciones obtenidas, el 21 de noviembre de 2017 se propuso la adjudicación a favor de XXX XXXXXX XXXXX, S.L.-GRUPO XXXXXX OBRAS Y SERVICIOS, S.L., dictándose la resolución de adjudicación el 27 de noviembre siguiente.
Quinto. El 1 de diciembre de 2017 se comunicó al recurrente la adjudicación del contrato a su favor, requiriendo, además de la aportación de cierta documentación, la acreditación de disponer de los medios materiales y humanos que se comprometió adscribir a la ejecución del contrato.
Sexto. La recurrente presentó la documentación que consideró oportuna y, tras diversas comunicaciones cruzadas entre el órgano de contratación y el adjudicatario dirigidas al complemento de la documentación necesaria, el 19 de enero de 2018 se informó sobre la no acreditación de disponer de los medios materiales y humanos necesarios con arreglo al Pliego, por lo que el 30 de enero de 2018 la Comisión de Valoración de ADIF propuso dejar sin efecto la adjudicación a favor de la recurrente y la adjudicación al licitador que había presentado la siguiente oferta en la clasificación. El 12 de febrero de 2018 se dictó resolución en los mismos términos que la propuesta, que fue notificada a la recurrente el día siguiente.
Séptimo. El 7 xx xxxxx de 2018 se presentó reclamación por parte de D. J. M. M. en representación de XXX XXXXXX XXXXX, SL-GRUPO XXXXXX OBRAS Y SERVICIOS,
S.L contra la Resolución de la Subdirección de Contratación y Explotación del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de 12 de febrero de 2018. Por otrosí se solicitó la suspensión del expediente de contratación durante la sustanciación de la presente reclamación, acordada por Resolución de la Secretaría de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx xx xx xxxxxxxxxx xxxxxxxxx por Acuerdo de 21 de febrero de 2014.
Octavo. Se ha presentado ante este Tribunal por parte del Jefe del Área de energía de ADIF informe en relación con la reclamación interpuesta, como también lo ha sido por parte del Director de Xxxxxxx y Contratación, relativo a la tramitación del procedimiento.
Noveno. La Secretaría del Tribunal dio traslado de la reclamación al resto de licitadores para que en el plazo de cinco días hábiles realizaran las alegaciones que estimaran oportunas, sin que se haya evacuado el trámite conferido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Se impugna por parte de D. J. M. M., en representación de XXX XXXXXX XXXXX, S.L-GRUPO XXXXXX OBRAS Y SERVICIOS, S.L, contra la Resolución de la Subdirección de Contratación y Explotación del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de 12 de febrero de 2018 por la que se deja sin efecto la adjudicación a favor de la recurrente.
Segundo. Se ha cumplido las prescripciones formales y de plazo en la interposición de la reclamación.
Tercero. En aplicación del artículo 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (LCSE), ha de entenderse que el recurrente ostenta legitimación activa para la interposición de la reclamación, al haber concurrido a la licitación de la que no resultó adjudicatario.
Cuarto. Se ha cumplido el requisito de plazo para interposición de la reclamación, previsto en el artículo 104 de la LCSE.
Quinto. La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la LCSE.
Séptimo. Entiende la recurrente que ha cumplido adecuadamente con la acreditación de disponer los medios materiales y humanos comprometidos para la adscripción al contrato, por lo que, habiendo sido adjudicataria del contrato, la resolución procedente sería la formalización del mismo. El órgano de contratación ha remitido sendos informes, uno de carácter jurídico en relación con la tramitación del procedimiento, otro de carácter técnico, en el que analiza de forma pormenorizada los defectos apreciados en la acreditación de medios.
Pues bien, a tenor del punto G.C del Cuadro de Características xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares, «el licitador presentará declaración responsable suscrita por el firmante de la oferta de poner a disposición del contrato los medios necesarios para su correcta ejecución y con carácter de mínimo se requiere la adscripción de los medios que se reflejan a continuación:
Equipo humano y medios auxiliares:
El licitador debe adquirir el compromiso de adscribir a la ejecución del contrato los medios personales con los perfiles que se describen a continuación:
a) Jefe de Mantenimiento, con los siguientes requisitos mínimos (dependiendo de si se adscribe un técnico titulado o un técnico no titulado):
- En el caso de que se adscriba un técnico titulado, deberá tener formación mínima de Ingeniero Superior o Técnico y experiencia demostrable como Jefe de Obra en trabajos relativos al montaje o mantenimiento de subestaciones de al menos 5 años, de los cuales al menos 2 años sean en líneas de Alta Velocidad.
- En el caso de que se adscriba un técnico no titulado, deberá tener experiencia demostrable como Jefe de Obra en trabajos relativos al montaje o mantenimiento de subestaciones de al menos 8 años, de los cuales al menos 3 años sean en líneas de Alta Velocidad.
b) Técnico de Administración, Calidad, Medio Ambiente y Prevención de Riesgos Laborales, con los siguientes requisitos mínimos:
Tener titulación (superior o técnico). Deberá tener experiencia demostrable de al menos 3 años en alguna o varias de las siguientes disciplinas: Calidad, Prevención de Riesgos o Medio Ambiente.
c) Jefe de brigada de subestaciones, con los siguientes requisitos mínimos:
Deberá tener experiencia demostrable mínima de 3 años como Encargado en obras de montaje o mantenimiento de subestaciones, de los cuales al menos 1 año sea referido a obras o contratos de Alta Velocidad.
d) Técnico de control distribuido de subestaciones, con los siguientes requisitos mínimos: Deberá tener experiencia demostrable mínima de 3 años en obras de montaje o mantenimiento de control distribuido de subestaciones, de los cuales al menos 1 año sea referido a obras o contratos de Alta Velocidad.
e) Técnico de telemando de subestaciones, con los siguientes requisitos mínimos: Deberá tener experiencia demostrable mínima de 3 años en obras de montaje o mantenimiento de telemando de subestaciones, de los cuales al menos 1 año sea referido a obras o contratos de Alta Velocidad.
f) Oficiales de subestaciones, telemando de energía y líneas de alta tensión, con los siguientes requisitos mínimos:
Experiencia mínima demostrable de 1 año en contratos de construcción o mantenimiento de las instalaciones objeto de este contacto.
g) Habilitaciones:
Por lo que respecta al equipo humano, se presentará también compromiso de adscribir al contrato el personal suficiente con habilitaciones xx Xxxxxx de Seguridad, Encargado de Trabajos y Cortes de Tensión en Subestaciones para poder desarrollar las labores de mantenimiento preventivo y correctivo con toda normalidad durante las 24 horas del día y los 365 días del año.
Medios Materiales:
El licitador presentará compromiso de aportar al contrato los medios materiales de todo tipo que sean necesarios para la ejecución de los trabajos, considerando los siguientes requisitos mínimos:
- 1 Grúa o plataforma elevadora para los trabajos en altura.
- Equipamiento básico de oficina.
- Herramientas y/o máquinas necesarias para la realización de las labores de mantenimiento preventivo y correctivo
- Equipos de medida y ensayo
- Equipos móviles de comunicaciones necesarios, tipo GSM-R, para las brigadas de mantenimiento.
Compromiso de Soporte Técnico:
El Licitador presentará declaración responsable o carta de compromiso de adscripción de soporte técnico con los requisitos mínimos que a continuación se detallan:
- Certificado de conocimientos técnicos suficientes en todas las materias objeto xxx Xxxxxx,
ó
- Compromiso de soporte técnico en las tecnologías que lo necesiten entre las de línea aérea de AT, telemando, control distribuido de subestaciones, protecciones de subestaciones, cabinas de SFG, o cualquier otra tecnología de las instalaciones objeto del presente Pliego.
Los costos de los soportes técnicos deberán estar incluidos en el importe ofertado.
Las declaraciones responsables o cartas de compromiso presentadas por las empresas licitadoras deberán reproducir literalmente los requisitos específicos y descripciones relativas a cada medio personal y/o material respectivamente solicitados en el presente apartado.
En el supuesto de Uniones Temporales de Empresas (UTE), se podrá acreditar el cumplimiento de solvencia particular del contrato mediante la acumulación de las condiciones de los distintos miembros en compromiso de UTE».
El informe técnico emitido para valorar la documentación presentada por la adjudicataria con arreglo a esta Cláusula se pone de manifiesto que
«
− NO SE ACREDITA la disponibilidad de personal operativo propio suficiente y con las características exigidas en el Pliego (jefe de brigada, técnico de control distribuido y técnico de telemando).
− NO SE ACREDITA que el personal disponga de las habilitaciones exigidas en los Pliegos.
− NO SE ACREDITA compromiso de soporte técnico para los equipos de cabinas de SF6, control distribuido de las subestaciones y líneas de AT».
Octavo. La recurrente considera que sí ha acreditado la adscripción de medios. Así, en contra de lo señalado por los técnicos del órgano de contratación, considera que la disponibilidad de personal operativo propio suficiente y con las características exigidas en el Pliego (jefe de brigada, técnico de control distribuido y técnico telemando) se acredita
con la circunstancia de ser ELECTREN, S.A. la mercantil encargada de aportar el personal cualificado al proyecto. El informe técnico, así como la resolución impugnada remarca que no se acredita la disponibilidad de personal operativo propio suficiente y que este personal disponga de las habilitaciones exigidas en los Pliegos. En apoyo de su postura la recurrente invoca la resolución 525/2016, 1 de julio sobre acreditación de la solvencia por medios ajenos, así como en la subcontratación de ciertas partes del contrato, amparando en esta posibilidad la aportación de personal por parte de ELECTREN. Lo cierto es que, admitida la acreditación de la solvencia por medios ajenos y la subcontratación, en el presente supuesto no puede calificarse como subcontratación la aportación del personal por empresas ajenas a la UTE, ya que la aportación de personal no es propiamente una prestación del contrato sino un medio para su ejecución, sin perjuicio de que la cesión de personal solo pueda realizarse a través de empresas de trabajo temporal, y ELECTREN no tiene esta cualidad, por lo que sería abiertamente contraria al ordenamiento jurídico e ilegal cualquier cesión de personal no realizada en estos términos. En cualquier caso, no puede considerarse que haya disposición efectiva de medios personales, pues los trabajadores a que se refiere la recurrente no forman parte de su plantilla, por lo que no ostenta sobre los mismos el esencial poder de dirección propio de todo empresario. Sostiene la recurrente y así lo pone de manifiesto el órgano de contratación, que los trabajadores permancen integrados en la plantilla de ELECTREN, bajo unas determinadas condiciones económicas y que únicamente son cedidos a la recurrente.
Noveno. Este Tribunal sintetiza su doctrina sobre la acreditación de medios disponibles en la Resolución 683/2017, de 27 de julio, señalando que «El artículo 64.2 del TRLCSP dispone. “Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario” El artículo 151.2 del TRLCSP, dispone. “El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más
ventajosa para que, dentro del plazo xx xxxx días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.” En relación con ambos preceptos hemos elaborado nuestra doctrina sobre la adscripción de medios personales, que resumimos en nuestra Resolución número 409/2014, de 23 xx xxxx, que reproducimos. “Señalamos en nuestra Resolución número 274/2014, de 28 xx xxxxx, en relación con la acreditación de la solvencia y de la adscripción de medios, que el artículo 64.2 TRLCSP permite que los órganos de contratación puedan exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello. En definitiva, como señalamos en la Resolución 615/2013, de 13 de diciembre, lo que se exige es una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración. Por su parte las Resoluciones números 11/2012, 174/2012, 61/2013, 189/2013, y 201/2014, entre otras, señalan que lo que dispone el artículo 64.2 no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica contemplada en el artículo 62 del TRLCSP, pues a diferencia de éste, el artículo 64 del TRLCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario del contrato. Así señalamos en nuestra Resolución número 281/2011, de 16 de noviembre, que «el artículo 53.2 [de la LCSP hoy
64.2 del TRLCSP], incardinado en la Subsección de la Ley dedicada a la solvencia, se
refiere a la posibilidad que tienen los órganos de contratación de <exigir a los candidatos licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello>. En fin, como puede apreciarse, lo que se puede exigir a los licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, es un compromiso de dedicar o adscribir determinados medios a la ejecución del contrato, pero no que acrediten disponer de tales medios mientras dura el proceso de contratación. Y si se hubiera incluido en el pliego de cláusulas administrativas, como medida adicional de solvencia, podría exigirse, al amparo del artículo 135.2 LCSP [hoy 151.2 del TRLCSP], al licitador cuya oferta hubiera resultado la más ventajosa que justificase, en el plazo de 10 días, que disponía efectivamente de los medios comprometidos» Es por tanto en este momento de la adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente dispone efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato. En efecto, partiendo de que todas las empresas licitadoras deben presentar el compromiso de adscripción de medios a que se refiere el artículo 64 del TRLCSP, cuando los pliegos así lo exigen, es, una vez seleccionada la empresa cuya proposición sea la más ventajosa económicamente, cuando debe procederse a exigir, y solamente a dicha empresa, la acreditación de la disponibilidad efectiva de los medios comprometidos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 151.2 del TRLCSP. Con ello, se da la oportunidad al órgano de contratación de comprobar, previamente a la adjudicación y formalización del contrato, que la empresa que va a ser adjudicataria dispone, realmente, de los medios que se ha comprometido a adscribir para acometer la ejecución del contrato, y si se aprecia que no se no dispone de los mismos, se ordena la exclusión de la proposición en cuestión teniéndola por retirada. Por ello, como dijimos en la ya citada Resolución número 615/2013, de 13 de diciembre, la efectividad del compromiso de dedicar o adscribir determinados medios a la ejecución del contrato al que se refiere el artículo 64.2 del TRLCSP, que puede establecerse como medida adicional de solvencia, ha de acreditarse por el licitador cuya oferta hubiera resultado la más ventajosa, en el plazo xx xxxx días, al amparo del artículo 151.2 del TRLCSP, sin que pueda imponerse de presente que se acredite disponer de tales medios durante el proceso de contratación, ni sancionarlo en otro caso con la exclusión de la licitación. Igualmente, el órgano de contratación, en el trámite de presentación de documentación previsto en el artículo 151.4 TRLCSP, ha de
comprobar que el licitador que ha presentado la oferta más ventajosa dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo con el PCAP, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida por dicho precepto. Esta comprobación es cualitativamente distinta de la de la fase de solvencia, así en fase de solvencia basta con el compromiso de adscripción, mientras que en el tramite previsto en el artículo 151.2 TRLCSP la documentación exigida al contratista propuesto como adjudicatario que este debe aportar ha de ser suficientemente acreditativa de la efectividad de la adscripción de medios, no bastando con manifestaciones que no justifican tal cumplimiento, pues, como señala la Resolución número 11/2012, «corresponde a la entidad adjudicadora comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado y que esa disponibilidad no se presume, por lo que el órgano al que corresponda apreciar la solvencia de los licitadores o candidatos presentados a un procedimiento de adjudicación deberá examinar minuciosamente las pruebas aportadas por el licitador al objeto de garantizar a la entidad adjudicadora que en el periodo al que se refiere el contrato el licitador podrá efectivamente usar los medios de todo tipo invocados». Por último, en las Resoluciones números 153/2011, de 1 xx xxxxx y 61/2013, de 6 de febrero, examinamos la posibilidad de ampliación de plazo y la de subsanación de la documentación requerida en el trámite previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP. El citado precepto regula un trámite previo a la adjudicación del contrato, según el cual el órgano de contratación requerirá al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, en el plazo xx xxxx días hábiles, aporte determinada documentación, de manera que si no se presenta la documentación exigida, se considerará que el licitador retira su oferta, debiéndose requerir al licitador siguiente, atendiendo al orden de clasificación de las ofertas. El citado plazo xx xxxx días hábiles que establece el artículo 151.2 del TRLCSP para aportar la documentación exigida en el mismo no puede ser rebasado, pues como ya señalamos de no ser así ello supondría un punto de máxima inseguridad jurídica para el resto de los licitadores, con la consiguiente vulneración de los principios de publicidad, libre concurrencia y transparencia en la contratación, consagrados en los artículos 1 y 139 TRLCSP.” Igualmente señalamos que no cabe la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, hoy Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), pues de acuerdo con la disposición final tercera del TRLCSP, el régimen jurídico aplicable a los procedimientos de contratación pública lo conforman, en primer término, los preceptos del mismo TRLCSP y los de sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, los de la LPAC, y normas complementarias. Por lo que estando expresamente regulado el trámite con sus consecuencias jurídicas en el TRLCSP, que configura el plazo como preclusivo, no cabe la prórroga del mismo al amparo del artículo 32 de la LPAC, y la subsanación solo es posible si con ella no se rebasa el plazo total xx xxxx días. En fin hemos de señalar ahora que la labor de examen de la documentación acreditativa de la adscripción de medios corresponde al órgano de contratación en su condición de garante del interés general a cuya satisfacción se dirige el objeto del contrato, operación que tiene un componente técnico y no solo jurídico, en el examen de ese componente técnico hay una discrecionalidad a la que es aplicable el criterio que respecto de ella hemos manifestado innumerablemente en cuanto a la apreciación de las ofertas en los aspectos en que son evaluables mediante juicio de valor, la de que la revisión de este Tribunal sobre el informe técnico ha de contraerse exclusivamente a si se ha producido error manifiesto, arbitrariedad y discriminación, sin entrar por tanto en polémicas técnicas entre la recurrente y el órgano técnico para la que nuestro análisis jurídico no está capacitado.».
Queda claro entonces que el artículo 151.2 del TRLCSP es una plasmación del requisito adicional que impone el artículo 64.2 del TRLCSP; se trata de un plus cuyo cumplimiento no se exige para concurrir a la licitación, sino únicamente en el supuesto de haber realizado la oferta económicamente más ventajosa, de tal suerte que no es necesario disponer de estos medios sino a partir del momento en que, siendo el licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, el órgano de contratación exige su acreditación. Por otro lado, debe tenerse en cuenta la locución empleada por el legislador “disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato”. La disposición efectiva determina que tenga poder de decisión y control sobre estos medios, de tal suerte que no dependa de ulteriores acuerdos o resoluciones de terceros.
Así, la controversia se centra en decidir si dispone efectivamente del personal que afirma adscribir al contrato. En relación con el Jefe de Brigada, Técnico de control distribuido y técnico de telemando sostiene la recurrente y presenta ante el órgano de contratación compromiso de cesión de personal por parte de la empresa para la cual trabajan
(ELECTREN) que resulta ser otra licitadora en el presente procedimiento. Este compromiso de cesión presenta varios obstáculos para permitir la calificación como efectiva disposición del este personal por parte del recurrente. Así, de acuerdo con sus manifestaciones, la recurrente ampara esta disponibilidad en la acreditación de la solvencia por medios ajenos, así como en una eventual subcontratación. Pues bien, en cuanto a la acreditación de la solvencia por medios ajenos, el obstáculo es de naturaleza legal; ya se ha adelantado que la contratación de trabajadores para ser cedidos a otras empresas solo puede hacerse a través de Empresas de Trabajo Temporal, debidamente autorizadas (según el artículo del 43 del ET). En consecuencia, concurre un supuesto de imposibilidad legal de disponer de estos trabajadores mediante una cesión por parte de la empresa ELECTREN, S.A al no tratarse de una Empresa de Trabajo Temporal, único medio posible para verificar la cesión. Además, al permanecer los trabajadores en plantilla de ELECTREN y bajo las condiciones económicas que impone la misma, el poder de dirección lo ostenta ELECTREN sobre los trabajadores. Por otro lado, tampoco puede encuadrarse dentro de una eventual subcontratación, pues ésta tiene un límite porcentual claramente delimitado en los Pliegos que, en ningún caso, puede exceder del 60 % del importe de adjudicación, según el artículo 227.2 e) del TRLCSP. De este modo, la Cláusula A del Cuadro de Características PCAP define el objeto del contrato en los siguientes términos: «el objeto del presente contrato consiste en la realización de los trabajos de MANTENlMIENTO DE LAS INSTALACIONES DE SUBESTACIONES DE TRACCIÓN Y CENTROS DE AUTOTRANSFORMACIÓN ASOCIADOS, TELEMANDO DE ENERGÍA Y LÍNEA AÉREA DE ACOMETIDA 400 KV A LAS SUBESTACIONES XX XXXXXX (XXXXXXX-XXXXXX) Y XXXXXXXX XX XXXXXX (GRIJOTA-XXXXXXXX XX XXXXXX), DEL TRAMO VALLADOLID-LEÓN DE LA LÍNEA DE ALTA VELOCIDAD
NORTE». Por ello, a juicio de este Tribunal –y atendido que la recurrente no formula alegación alguna al respecto para sustentar su posición respecto la subcontratación– la subcontratación de ELECTREN por parte de la recurrente para ejecutar las prestaciones del contrato con el personal que quiere adscribir al contrato implicaría una subcontratación de la totalidad del objeto del contrato, pues como se ha dicho anteriormente, la aportación de personal es un medio para la ejecución del contrato y no una prestación del mismo. En definitiva, si se quiere adscribir al personal mediante cesión de trabajadores, ésta es inviable legalmente; si se quiere subcontratar parte de las prestaciones, atendido que estos trabajadores deben desarrollar el objeto del contrato, la
subcontratación debería abarcar la totalidad del mismo y no puede verificarse, y si solo se subcontrata una parte del contrato, no hay disponibilidad de personal para la ejecución de la parte no subcontratada, al figurar en plantilla de ELECTREN. Por ello, solo habría sido posible mediante la concurrencia en Unión Temporal de Empresas, algo también inviable en el presente estadio (según el artículo 145.3 del TRLCSP) al haber presentado ELECTREN propuesta separada e individual en la presente licitación. Por todo ello, no se acredita la disposición efectiva de medios personales ni por vía de integración de la solvencia con medios ajenos, ni por una eventual subcontratación, de tal suerte que la resolución impugnada se ajusta plenamente a Derecho
Décimo. Por último, se refiere a los oficiales de subestaciones, telemando de energía y líneas de AT: D. F. F. y D. J. F. que, al no presentar información curricular, no puede comprobarse si cumple o no las previsiones xxx Xxxxxx; D. F. M. R. y, D. D. A. G. y D.
M. A. C., que no poseen habilitación; y D. A. S. M., que presenta el inconveniente relativo a la cesión por parte de ELECTREN, anteriormente expuesto.
Undécimo. Por lo que se refiere a la incautación de la garantía, el artículo 103.4 del TRLCSP señala “en todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación”. En el presente supuesto, la no acreditación de medios por parte del adjudicatario, conforme al artículo 151.2 del TRLCSP se configura como retirada de la oferta. Señala el precepto que “de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”
La incautación de la garantía en el supuesto debatido no es procedente. El precepto citado invocado por el órgano de contratación determina dicha incautación para el supuesto de retirada injustificada de la oferta por el licitador. Deben, pues, concurrir dos requisitos, a saber: que el licitador retire su oferta, lo que exige voluntariedad, y que ello no esté justificado por alguna causa suficiente. En nuestro caso, el licitador no ha retirado su oferta antes de la adjudicación, ni siquiera después. La garantía provisional responde del mantenimiento de la oferta hasta la adjudicación, y eso es lo que ha hecho el licitador, pues se le ha adjudicado el contrato, pero después se ha
revocado esa decisión. Lugo no ha existido retirada voluntaria de la oferta antes de la adjudicación, ni siquiera después, sino que, valga la expresión, se la han retirado.
Por otra parte, el solo hecho de que el licitador propuesto como adjudicatario que, requerido para acreditar los requisitos pertinentes para efectuar a su favor la adjudicación, no cumplimente debidamente lo requerido, determine que se considere que ha retirado su oferta, lo es a los efectos de continuar el procedimiento y proponer y seleccionar como adjudicatario a otro licitador sin paralizar el procedimeinto. El efecto de incautación de la garantía o de imposición de penalidad (como prevé la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público), se limita a los casos en que efectivamente el licitador retire su oferta u observe un comportamiento inequívocamente incumplidor de lo requerido, es decir, implique voluntariedad en el incumplimiento del requerimiento, circunstancia que en modo alguno es apreciable en casos como el que nos ocupa, en el que el licitador cumple pero el órgano de contratación no lo considera así, e incluso aquél insiste acudiendo a esta vía de reclamación, es decir: no solo no ha retirado su oferta sino que insiste en la adjudicación a su favor en cuanto ha presentado la oferta mejor valorada y por ello, en el mantenimiento de aquélla. Más aún, en nuestro caso, no existe retirada de la oferta en cuanto que el Órgano de contratación llega a adjudicar el contrato al licitador recurrente.
Por tanto, procede estimar la pretensión subsidiaria de la recurrente de que se proceda a la devolución de su garantía provisional para el caso de que no se estime su pretensión de anulación del acto de exclusión.
En consecuencia, la reclamación debe ser estimada solo parcialmente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente la reclamación interpuesta por D. J. M. M., en representación de XXX XXXXXX XXXXX, SL-GRUPO XXXXXX OBRAS Y SERVICIOS,
S.L contra la Resolución de la Subdirección de Contratación y Explotación del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de 12 de febrero de 2018 por la que se
deja sin efecto la adjudicación a favor de la recurrente, pero solo en cuanto a su pretensión subsidiaria de devolución de la garantía provisional constituida.
Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106.4 de la LCSE
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe en la interposición de la reclamación.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.