LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE CONTRATO Y REALIDAD: PROPUESTA DE COMPAGINAR EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA Y LA EQUIDAD DE LAS OPERACIONES FRENTE A LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN COLOMBIA
LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE CONTRATO Y REALIDAD: PROPUESTA DE COMPAGINAR EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA Y LA EQUIDAD DE LAS OPERACIONES FRENTE A LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN COLOMBIA
THE INCOMPATIBILITY OF CONTRACT AND REALITY. PROPOSAL TO COMBINE THE PRINCIPLE OF PACTA SUNT SERVANDA AND THE FAIRNESS OF OPERATIONS AGAINST THE HARDSHIP IN COLOMBIA
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Bernal1
Introducción - I. TEORÍA DE LA IMPREVISÓN EN COLOMBIA – 1. Antecedentes – 2. Alcance de la Teoría de la Imprevisión en Colombia. Estudio desde la doctrina vigente - 3. Principio de Buena Fe y Equidad – II. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN ARGENITNA Y LOS PRINCIPIOS UNIDROIT – 1. La teoría de la imprevisión en Argentina – 2. Principios UNIDROIT - HARSHIP – III. PROPUESTA DE MODERNIZACIÓN A LA
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN COLOMBIA – 1. Una necesidad latente – 2. Rigurosidad de los requisitos – 3. Confrontación existente de la teoría de la imprevisión con el principio de pacta sunt servanda y la autonomía de la voluntad privada – 4. La desbordada exigencia de la prevención del riesgo – 5. Inexistencia de un proceso expedito - IV. ACTUALIZACIÓN Y PROPUESTA – 1. Actualización – 2 .Propuesta V. CONCLUSIONES - Bibliografía
Resumen:
La teoría de la imprevisión surge en el mundo jurídico como una solución frente a la necesidad de volver a restablecer las condiciones base de un contrato que se ha visto afectado por circunstancias imprevistas o imprevisibles, sin embargo, la aplicación de esta figura
muestra resistencia tanto en el mundo teórico como en el práctico dada su fuerte confrontación con el principio de pacta sunt servanda y la equidad de las operaciones. Muestra de lo anteriormente planteado se evidencia en su escasa aplicación en el derecho privado, aun cuando esta fue consagrada desde 1971 por el artículo 868 del Código de Comercio. El presente escrito se orienta a identificar el desarrollo de la teoría de la imprevisión en Colombia, su desarrollo frente a los principios de Unidrot y la legislación argentina, pasando al señalamiento de las necesidades de modernización para terminar con una propuesta y actualización de la misma.
Palabras Clave:
Teoría de la imprevisión, equidad, pacta sunt servanda, excesiva onerosidad de las prestaciones, modernización.
Abstract:
The hardship arises in the legal world as a solution when supervening circumstances to the signing of the contract that could not reasonably have been taken into account by the parties, however, the use of this figure shows strong confrontation with the principle of pacta sunt servanda and the fairness of operations. The autor purports to study the legislation of argentina and The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, to show the requirements and necesity of evolution of the hardship theory in Colombia.
Keywords:
Hardship, equity, pacta sunt servanda, excessively onerous contractual duties, modernization
INTRODUCCIÓN
La teoría de la imprevisión se encuentra consagrada en la legislación colombiana en el artículo 868 del Código de Comercio de la siguiente manera, “cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”2
Partiendo de este artículo, la jurisprudencia y doctrina han planteado una gran dificultad respecto a su aplicación, esto se debe a su confrontación, aparente, al principio del pacta sunt servanda consagrado en el artículo 1602 del código civil colombiano el cual consagra que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”3 y la posible inseguridad jurídica comercial a la que nos enfrentaríamos con una aplicación excesiva de la misma.
Claro ejemplo de la resistencia de la aplicación de la figura en el ámbito doctrinal, lo podemos encontrar en la descripción dada por XXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXX XXXXXX señalando “que esa teoría no solamente rompe la estructura del derecho latino en materia de responsabilidad moral, sino que también mina la seguridad del comercio y abre la puerta a la mala fe en la ejecución de los contratos, ya que cohonesta la imprevisión y la temeridad de los contratantes, quienes en vista de un negocio complejo y de resultados dudosos, se
2 Decreto 410 de 1971. Diario Oficial No. 33.339 del 16 xx xxxxx de 1971. Código de Comercio de Colombia. Artículo 868<Revisión Del Contrato Por Circunstancias Extraordinarias>
3 Ley 84 de 1873. Diario Oficial No. 2.867 de 31 xx xxxx de 1873. Código Civil de Colombia. Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes.
arriesgan a celebrarlo si saben que, a la postre, pueden alegar el cambio de las circunstancias en que lo hicieron”.4
De igual forma es pertinente señalar que el doctor Xxxxxxxxxx ha señalado que “no todo negocio es revisable por imprevistos, ni todo cambio de la economía contractual da pie para una modificación de las obligaciones. Si se acepta el poder judicial de revisión, es sometiéndolo a requisitos claramente definidos que garantizan, a una, el respeto al negocio y el predominio de la equidad. En últimas, el fundamento de la revisión-resolución judicial del contrato por desequilibrio sobrevenido es el principio universal de que los contratos se deben ejecutar de buena fe.”5
No obstante las consideraciones doctrinales expuestas anteriormente, la teoría de la imprevisión pretende colocar dentro del espectro de análisis jurídico una reflexión respecto al quid ius, partiendo de la dinámica propia del derecho que debe corresponder a la búsqueda de la equidad y justicia dentro de un determinado contexto.
De esta manera se considera entonces que, el derecho no debe ser ajeno al problema de la ruptura del equilibrio contractual por situaciones que transforman la equivalencia prestacional entre las obligaciones y derechos. La base sobre la cual se erige la figura en comento, señala que la intervención del juez le da cierto margen de opciones, entre las que encontramos adaptar el contrato a las nuevas circunstancias o terminarlo.
Pese a la afirmación anteriormente hecha, desde la aparición de la teoría de la imprevisión en los años 30 por la Corte Suprema de Justicia, en materia de derecho privado, no se ha aplicado pero si ha sido objeto de un amplio debate doctrinal.
4 Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, (Bogotá: editorial Temis, año 2021, págs. 103 y 104.)
5 Xxxxxxx Xxxxxxxxxx , “Teoría de la imprevisión”, Revista de Derecho Privado, n.º 39, julio-diciembre 2020, 9-29, pág.: xxxxx://xxx-xxxx-xxx.xxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/#xxxxxx/xxxxxxxxxxxx:XX/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/XX/xxx/000000000
En este sentido, entendemos que existe una necesidad clara de analizar los motivos por los cuales esta figura se ha tornado completamente inútil en el ámbito judicial y lograr identificar los aspectos más relevantes de la misma para lograr una propuesta de modernización.
Para esto se plantea entonces diseccionar el artículo 868 del Código de Comercio, en función de entender cuál ha sido su desarrollo en nuestra legislación. Lo primero a señalar corresponderá entonces a los antecedentes que ha tenido dentro de la legislación colombiana, pasando luego a analizar el alcance y entendimiento que los jueces y la doctrina han tenido sobre la misma para terminar entonces el primer aparte del trabajo con un análisis de la buena fe y la equidad.
Continuaremos con un análisis de la figura en cuestión a nivel internacional, señalando para el efecto la legislación argentina 6 reconociendo así el gran avance y actualización de la figura que podremos utilizar para nuestro análisis, junto con los principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales dado el reconocimiento internacional como reglas para contratos internacionales de la cual los interesados podrán versar sus relaciones.
El tercer aparte del presente trabajo expondremos la justificación por la cual la teoría de la imprevisión deberá ser modernizada, exponiendo para este efecto la necesidad que se presenta, el problema con la rigurosidad de los requisitos a los cuales se debe someter quién propone esta figura, la gran confrontación que existe frente al principio de pacta sunt servanda y la autonomía de la voluntad privada.
Finalmente, después de haber realizado el análisis correspondiente, señalaremos pasaremos a proponer una actualización de la teoría de la imprevisión, junto con una propuesta justificada en lo analizado.
6 Ley 26.994 de 2014. Promulgado según decreto 1795/2014 por el El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso. Código Civil y Comercial de la Nación.
Con el propósito de demostrar la hipótesis planteada en el presente trabajo se hará uso de una metodología Hermenéutica, Teleológica y Comparativa; teniendo en cuenta que se hará un estudio de la figura, su necesidad y una propuesta evolutiva de la misma.
I. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN COLOMBIA
La teoría de la imprevisión la definiremos como una solución jurídica que busca el restablecer las prestaciones de una de las partes de un negocio jurídico. Se parte entonces de un negocio jurídico válidamente celebrado, el cual por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, ante la presencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, han modificado la carga prestacional de una de las partes, dando como resultado que su cumplimiento se convierta en una carga excesivamente onerosa y difícil de cumplir, que a toda luz rompe el equilibrio contractual y de los principios generales del derecho, como lo son la equidad y la buena fe. Esta teoría fue consagrada por el Código de Comercio de Colombia a través del artículo 868 y ha tenido una gran relevancia en el derecho administrativo, “en los últimos años, se ha visto cómo la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha aplicado esta figura.”7
1. ANTECEDENTES
En Colombia encontramos que esta teoría fue presentada al mundo jurídico en los años 30 por la Corte Suprema de Justicia8, en los años 1936, 1937 y 1938, sentencias en las cuales la corporación abrió la puerta al mundo jurídico colombiano a esta nueva figura, señalando para el efecto que existía y era necesario realizar un análisis respecto a la misma, no obstante esto, no fue hasta la sentencia del 25 de febrero de 1937 del Magistrado Ponente Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, la cual funda el primer reconocimiento de la teoría de la imprevisión. La Corte define
7 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos Mercantiles: Teoría general del negocio mercantil (Bogotá: Legis, 2016), 175, y cita la Sentencia del 29 xx xxxx de 2003, Exp. 14577; y la Sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 22952, ambas del Consejo de Estado, Sección Tercera.
8 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. G. J. XLIV (M. P.: Xxxxxxx Xxxxxxxx; octubre 29 de 1936), G. J. XLIV (M. P.: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx; febrero 25 de 1937) y G. J. XXXX (M. P.: Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx; mayo 23 de 1938).
tres elementos que a partir de este fallo se considerarán básicos para poder reconocer la aplicación de la imprevisión a un contrato, a saber:
a. Que la otra parte contratante haya podido conocer la importancia básica de la circunstancia para la conclusión del contrato.
b. Que fuese únicamente la certidumbre respecto de la existencia, subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en cuestión lo que motivó a la parte que le atribuía valor, a prescindir de pedir a la otra su reconocimiento como condición.
c. En el caso de que la circunstancia se hubiere tomado en serio, la otra parte contratante hubiese accedido a esa pretensión, teniendo en cuenta la finalidad del contrato, o hubiese tenido que acceder procediendo de buena fe. 9
Este primer acercamiento de la figura, se hace a partir de los principios generales del derecho, trayendo x xxxxxxxx los principios de buena fe, equidad y pacta sunt servanda, realizando una conquista para la teoría desde el punto de vista de importancia dentro del tracto de las disputas, aun cuando para esta época no se contaba con una norma o positivización de la misma. Aun cuando la Corte, adelantada a su tiempo con el mencionado análisis, dentro de las providencias no se hace una aplicación directa de la teoría de imprevisión.
No es hasta 1971 que la teoría de la imprevisión en la legislación colombiana, fue consagrada positivamente por medio del artículo 868 del Código de Comercio, el cual fue tomando de la “imitación del Código Civil italiano (art. 1467)10, no obstante esto, autores como XXXXXXX XXX y XXXXXXXX XXXXX, se han pronunciado respecto a la aplicación efectiva de la misma y la ausencia de participación de los jueces comercialistas, brillando por su ausencia11, en el desarrollo de las teorías plasmadas en este código.
9 Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx. La teoría de la imprevisión ¿regla o principio? Misión Jurídica, 2. 2009. Página Consultada: 40 Recuperado a partir de: xxxxx://xxxxxxxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxx/000
10 Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, (Bogotá: editorial Temis, año 2021, págs. 103 y 104.)
11Néstor Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx. “Seis lustros de jurisprudencia mercantil”. Vniversitas Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D. C., Nº 105- junio de 2003, págs. 136.
Jurisprudencia más reciente, y la considerada hito en este tema, la cual realiza un gran desarrollo frente a la teoría, la encontramos en la Sentencia del 21 de febrero de 2012, Magistrado Ponente Xxxxxxx Xxxxx, Ref. 11001-3103-040-2006-00537-01, la cual estudia de manera amplia y detallada la institución y establece los requisitos o presupuestos normativos para su aplicación:
a. La existencia y validez del contrato.
b. Contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, que han sido afectados por circunstancias sobrevenidas, extraordinarias, imprevistas, imprevisibles y extrañas, previo a su cumplimiento futuro y terminación.
c. Sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional. Consideramos entonces la presente sentencia como la doctrina vigente en el país sobre la teoría de la imprevisión y es sobre esta donde se cimientan las bases del alcance de la misma y la cual analizaremos a continuación.
2. ALCANCE DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN COLOMBIA. ESTUDIO DESDE LA DOCTRINA VIGENTE
La figura en estudio ha contado con amplio estudio a nivel doctrinal12y jurisprudencial13, han planteado la existencia de determinados requisitos para la aplicación de la figura, los cuales deben ser cumplidos a cabalidad, con lo cual nos encontramos completamente de acuerdo.
Aun cuando compartimos que la figura debe contemplar requisitos claros para su aplicación, encontramos que frente a determinados requisitos e interpretación literal del artículo 868, se debe probar o acreditar estos requisitos bajo una visión más moderna y contemplando el siguiente análisis.
12 Entre otros, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx 13 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil. G. J. XLIV (M. P.: Xxxxxxx Xxxxxxxx; octubre 29 de 1936), G. J. XLIV (M. P.: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx; febrero 25 de 1937) y G. J. XXXX (M. P.: Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx; mayo 23 de 1938), ( M.P.: Xxxxxxxxx Xxxxx; 9 de diciembre de 1936) y (M.P.: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx; 21 de febrero de 2012)
La teoría de la imprevisión entonces tiene sus bases a partir de la disposición del artículo 868 del Código de Comercio y el análisis realizado por la Corte en su doctrina vigente, la cual establece en primera medida lo siguiente: cuando “circunstancias extraordinarias”, esta primera aproximación, analizada por la Corte, la encasilla como “aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia”14.
Así las cosas, la propuesta de este trabajo comienza entonces alejándonos de esta concepción, ya que realizando una lectura a la interpretación y posición de la Corte desfigura la teoría y crea un sesgo absoluto frente a su aplicabilidad al establecer su aplicación en entornos excepcionales e inexistentes, fuera de toda ocurrencia lógica, lo que la lleva a una aplicabilidad nula por parte de los jueces.
Sigue la norma señalando que las circunstancias deben ser “imprevistas o imprevisibles”, la sentencia en estudio, señala lo imprevisible como “todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, (…) que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad (…) Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443)(…) y lo imprevisto como “el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable”15, al respecto, la Corte acierta sobre este punto al señalar que esta concepción no obedece a un criterio absoluto y rígido, por el contrario manifiesta que debe ser interpretado como relativo y ponderado frente a la situación
14 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012, Magistrado Ponente Xxxxxxx Xxxxx, Ref. 11001-3103-040-2006-00537-01.
15 Ibid.
particular en cada caso teniendo en cuenta, claro está, la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios16.
En este punto es preciso considerar la velocidad con la cual las operaciones se desarrollan día a día, donde factores económicos, políticos, de salud pública, climáticos, entre otros, influyen en las variaciones de las condiciones propias de las transacciones entre los particulares y es pertinente en este punto, analizar, adicionalmente, la relevancia que tiene entonces los principios de buena fe, pacta sunt servanda y la equidad en las operaciones dentro de este análisis.
Continúa la norma analizada por la Corte señalando que respecto a “contrato de ejecución sucesiva, periódica o sucesiva” se refiere entonces al cumplimiento escalonado de las prestaciones, señalando por parte de la corte que “sugiere la renegociación en contratos de ejecución sucesiva o escalonada por grave alteración del equilibrio vernáculo de las prestaciones recíprocas (équilibre initial des prestations réciproques) merced a circunstancias sobrevenidas, en términos de perder todo interés el contrato para una de las partes”17.
Compartimos entonces la necesidad de limitar la aplicación a contratos en los cuales las prestaciones aún estén pendientes por cumplir, sin embargo, cierra directamente a contratos aleatorios y aquellos de ejecución instantánea. La redacción de la norma cierra la tipología de contratos a los cuales se permite la aplicación de la figura, lo cual excluye tajantemente a negocios unilaterales, contratos ejecutados o concluidos18.
16 Ley 84 de 1873. Diario Oficial No. 2.867 de 31 xx xxxx de 1873. Código Civil de Colombia. Artículo 63. Especies de culpa o descuido.
17 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012, Magistrado Ponente Xxxxxxx Xxxxx, Ref. 11001-3103-040-2006-00537-01.
18 Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. El restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio sobreviniente en el derecho privado colombiano.(Tesìs de Maestría, Universidad de Los Andes, 2017) y Revista de Derecho Privado, (57). Universidad de los Andes (Colombia)
Sobre esta discusión, el doctor Xxxxxxx ha señalado que “no deben entenderse las normas que se estudian en el sentido de que cierren completamente la puerta a la posibilidad de que si las mismas circunstancias se dan en los negocios unilaterales, con idéntica razón de justicia, se apliquen las soluciones previstas para el contrato”19, concepción que acogemos dado que, a través de una analogía amplia podríamos dar aplicación de la teoría a demás tipologías de contratos en pro de la equidad y la justicia.
Como se dijo anteriormente, la figura en comento fue instaurada en nuestro ordenamiento jurídico para revisar prestaciones pendientes por ser satisfechas y las cuales sean de cumplimiento escalonado. Sin embargo, proponemos la posibilidad dada las condiciones de ejecución de un compromiso unilateral, ya que en virtud de la equidad de las operaciones y el principio de la buena fe, la figura en comento pretende ajustar aquello que no fue tenido en cuenta al momento del surgimiento de la obligación.
El último alcance a analizar es la “excesiva onerosidad”, de la cual la Corte la analiza a partir de la definición dada por los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, cuyo Estatuto Orgánico hecho en Roma el 15 xx xxxxx de 1940 se incorporó a la legislación Colombiana por Ley 32 de 1992, señalando para tal efecto que se define como “excesiva onerosidad como la alteración fundamental del equilibrio del contrato "por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja" (art. 6.2.3)”20
19 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. “Ensayo sobre la Teoría de la Imprevisión.”(Ensayo Académico,2019), 4.
20 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012, Magistrado Ponente Xxxxxxx Xxxxx, Ref. 11001-3103-040-2006-00537-01.
Al respecto la doctrina21 ha identificado que existe tanto un elemento objetivo y subjetivo respecto a la excesiva onerosidad que tendrá que tenerse encuentra en su análisis. El factor objetivo corresponde entonces a la desproporción o desequilibrio alejada de toda proporción matemática y la subjetiva corresponderá al aprovechamiento injustificado de la ruptura prestacional, la situación particular del afectado.
Considerando de esta manera el alcance e interpretación que ha tenido la teoría de la imprevisión desde la óptica legislativa, doctrinal y jurisprudencial, se hace necesario entonces identificar la importancia de los principios de la buena fe y la equidad para la propuesta de este trabajo.
3. PRINCIPIO DE BUENA FE Y EQUIDAD.
Establecido el alcance de esta figura, se hace necesario contemplar el dinamismo que debe existir entre la función económica del contrato y su función social. El contrato como medio para lograr que las partes puedan autorregular sus prestaciones mutuas y por medio de la cual se satisfacen necesidades propias de cada individuo que repercuten en la vida en sociedad22.
La función social del contrato tiene diversas acepciones, desde una perspectiva solidaridista, se dice que “la función social del contrato está relacionada con el vínculo de solidaridad, de colaboración que debe existir entre los contratantes. Para el solidarismo, el contrato tiene una función social que debe cumplir en el sentido de que los contratantes deben ejercer la autonomía privada dentro de unos parámetros de equilibrio, cambio justo y armonía. El contrato debe ser un mecanismo de cooperación para lograr así un acuerdo libre, útil y justo.”23
21 Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, “La excesiva desproporción prestacional en el contrato a través de los Principios Unidroit” Boletín del Ministerio de Justicia, ISSN-e 0211-4267, Año 60, Nº 2026, 2006, págs. 4953-4968
22 Nos referimos a situaciones tales como tributarias, laborales, seguridad social, entre otras.
23 Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx, El deber de coherencia en el derecho colombiano de los contratos,
56, 57 (Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2013). Disponible en: www.atlantiswordprocessor. com/en/forum/download.php?id=313
Desde una perspectiva de la buena fe, como principio fundamental, la función social del contrato debe atender aquellos principios o deberes de conducta necesarios dentro de un marco social de derecho, deberes de conducta que sin ser establecidos taxativamente por las partes deben ser observados. La doctrina24 ha señalado deberes como la lealtad, confidencialidad, información y coherencia.
Si bien con fundamento de la libre iniciativa privada25 de la voluntad las partes pueden autodeterminar las condiciones de su relación, esta facultad deberá, necesariamente estar supeditada a la observancia de los principios de solidaridad, igualdad, justicia, buena fe y equidad.
En este mismo sentido y partiendo de la función social del contrato y su natural multifunción de distribución de riqueza y el aseguramiento de las condiciones que las partes bajo la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales han decidido autorregular sus prestaciones mutuas, es de su propia naturaleza que los resultados o efectos derivados de esta no predique entonces efectos dañosos frente a las partes o la sociedad.
Ahora bien, la consagración del principio de buena fe, en el ordenamiento nacional se encuentra estipulado en el artículo 83 de la Carta Política, el cual irradia todo el ordenamiento jurídico señalando que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”26 , esta regla se ha extendido a lo largo del estudio en todas las instituciones del derecho, por lo cual es posible afirmar que este postulado permea las relaciones comerciales.
24 Entre otros, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx.
25 Constitución Política de Colombia de 1991. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Artículo 333
26 Ibíd. Artículo 83.
Por parte del Código Civil Colombiano, la consagración de la buena fe se encuentra estipulada en el artículo 160327, y por parte del Código de Comercio el artículo 871, con lo cual se logra permear de forma directa lo contractual, la costumbre y la equidad28, lo que le permite al juez “un ajuste de las voluntades expresas de manera prácticamente ilimitado. En efecto, incorpora al negocio jurídico, (…) las consecuencias del orden natural, preconizadas por una escuela del derecho que ve en el campo jurídico no solo una derivación de la ley, como lo pretenden los positivistas, sino un origen más profundo, basado en la naturaleza misma de las cosas y, si se quiere ir más allá, en la huella de la voluntad divina impresa en esta naturaleza creada por ella.”29.
Basado en lo anterior, es a partir de la buena fe que se derivan ciertos deberes entre los actores contractuales durante el inicio de sus tratativas previas, la consecución y ejecución del negocio jurídico, como en las etapas posteriores a la terminación, teniendo entonces la obligación de actuar consecuentemente cuando se ha evidenciado que la carga prestacional del negocio se ha roto totalmente, teniendo que soportar la parte afectada una carga excesivamente onerosa.
De acuerdo con esta interpretación que se le da al principio de la buena fe dentro del marco comercial, este principio confiere a las partes la obligación de proceder dentro de un equilibrio relativo de las prestaciones mutuas entre las partes, lo cual se refleja en lo contenido por el artículo 868 del Código de Comercio un restablecimiento de condiciones cuando las mismas se han convertido excesivamente onerosas para una de estas, basados en el principio de la buena fe estudiado, se debe restablecer las condiciones teniendo en cuenta el origen y voluntad originaria de las partes.
27 Ley 84 de 1873. Diario Oficial No. 2.867 de 31 xx xxxx de 1873. Código Civil de Colombia. Artículo 1603.” Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.”
28 Decreto 410 de 1971. Diario Oficial No. 33.339 del 16 xx xxxxx de 1971. Código de Comercio de Colombia. Artículo 871<Principio de Buena Fe>
29 Xxxxx Xxxxxx Xxxxx et al., Derecho Comercial del Siglo XXI., Bogotá: Editorial Temis, 2008, 17.
A contrario sensu, podríamos afirmar entonces que se estaría actuando de mala fe por parte del acreedor de una prestación cuando se ha evidenciado que la economía del contrato se ha roto totalmente y ha de negarse entonces a la revisión30, modificación o resolución del contrato por mutuo acuerdo entre las partes.
De igual forma, la equidad ha sido consagrada por el artículo 23031 de la Constitución Política de 1991, ubicándola como uno de los criterios de interpretación judicial, y por parte de la doctrina se ha mencionado que esta “se nos presenta como un criterio para integrar o suplir los vacíos existentes en las leyes y los contratos. (…) La función de la equidad es integradora e interpretativa de la ley y el contrato, su fin es la realización de justicia.32
La equidad entra en juego entonces al momento de la revisión y análisis de la figura, que su función última será recobrar la simetría de los contratos, la equivalencia de los haberes, evitando ruinas y enriquecimientos infundados, pero al mismo tiempo ha de tener en cuenta el principio, o mejor, el dictado de la firmeza y seguridad de los tratos33, es decir que su función, análisis e interpretación depende de una consideración propia del juez, dado que no existe una regla exacta para determinar cuando existe una desigualdad en las prestaciones que amerite la aplicación de la teoría de la imprevisión.
En síntesis, podemos afirmar entonces que la equidad y la buena fe son los principios que dan vida a la teoría de la imprevisión, ya sea desde el actuar de acuerdo al buen hombre de negocios, bajo una perspectiva de la buena fe y llevando a analizar el caso que se les presenta
30 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, “La excesiva onerosidad sobrevenida en la contratación mercantil: una aproximación desde la perspectiva de la jurisdicción civil en Colombia”. Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 23, 2012. 259
31 Constitución Política de Colombia de 1991. Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991. Artículo 230. “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.
32 Xxxxxxx Xxxxxx, X. (2012). La Teoría De La Imprevisión: El Gobierno De La Equidad en La Ejecución De Los Contratos. Xxxxxxxxx Xxxxx, 74, 233–248. xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx:0000/xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxx?xxxx0&xxxx0x0xx0xx-x000-
33 Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Teoría de la imprevisión. Revista de Derecho Privado n.º 39, julio-diciembre 2020, 9-29, doi: xxxxx://xxx.xxx/00.00000/00000000.x00.00.
buscando una correlatividad prestacional en las operaciones cuando estas se han convertido en excesivamente onerosas para una de las partes.
II. TEORIA DE LA IMPREVISIÓN EN ARGENTINA Y LOS PRINCIPIOS DE UNROIT
1. LA TEORIA DE LA IMPREVISIÓN EN ARGENTINA
El Código Civil Y Comercial De La Nación Argentina consagró en el libro tercero, título II, artículo 1091 la teoría en estudio de la siguiente manera, “Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.”34
Una lectura inicial al presente artículo, nos presenta una serie de elementos o situaciones secuenciales que se asemejan a nuestro artículo 868, los cuales podemos resumir como i) un contrato válidamente celebrado, ii) la alteración de las prestaciones por un hecho ajeno a las partes y que no fue contemplado, iii) esta alteración causa una excesiva onerosidad. Sobre este asunto, es pertinente señalar que la formulación propuesta por el legislador argentino obvio el requisito de la imprevisibilidad, avance con el cual estamos de acuerdo y desarrollaremos más adelante.
34 Ley 26.994 de 2014. Promulgado según decreto 1795/2014 por El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso. Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 1091.
La legislación argentina sobre este particular, a nuestro modo de ver de una manera más técnica y acertada, se refiere a “una alteración extraordinaria de las circunstancias”, apoyándose más en un cambio fuera de lo común que en el fenómeno de la previsibilidad. Agrega una exigencia muy pertinente, no traída por nuestra legislación, al requerir que esta alteración sea ajena a la voluntad de las partes y al riesgo expresamente asumido por alguna de ellas. Obviamente si alguna de las partes es la causante del cambio en las condiciones, dicha parte debe afrontar las consecuencias, sea porque si es la que sufre la mayor dificultad para ejecutar lo pactado, es lógico que responda de dicha dificultad causada por ella misma. De otro lado, si se trata de la otra parte, ésta habría faltado al deber de colaboración que es propio de las relaciones multilaterales.
Continuando con el estudio de esta figura, consideramos interesante el avance que tuvo la legislación argentina respecto a la condición temporal de corrección de los efectos de condiciones sobrevinientes “existentes al tiempo de su celebración”, la cual no exige que temporalmente sea evidenciada en un momento determinado durante la ejecución del contrato, por el contrario, abre la posibilidad que estos eventos pudieran existir durante la celebración propia del contrato y bajo la premisa de la buena fe, no hayan sido previstos por las partes.
La disposición en análisis continúa exigiendo que las condiciones que “por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada (…) y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.” Este avance de la legislación argentina permite entonces que la figura en estudio pueda aplicarse entonces a los contratos conmutativos, como tradicionalmente se ha visto, de los cuales se busca restablecer un equilibrio prestacional y a los contratos aleatorios, los cuales dentro de su alea propia y previsible de cambio, sustancialmente varié a punto tal que el riesgo asumido por las partes cambie sobre lo realmente esperado y lo torne excesivamente oneroso para cualquiera de las partes, podrá aplicar la teoría.
Sigue sorprendiendo el avance positivo de la legislación argentina ya que partiendo de la función social del contrato, su función de distribución de riqueza y tomando en cuenta los principios de buena fe y equidad propone que esta regla se aplique a terceros, consagrándolo de la siguiente manera (…) “Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato”. Acertadamente la figura como canalizadora de los principios intrínsecos, debe contemplar dentro de su álea a todos los intervinientes que pudieren llegar a verse afectados por los cambios sustanciales sufridos por el negocio jurídico. Dentro de un contrato puede surgir una relación multilateral, con participación de diferentes partes, de forma tal resulten afectados por las nuevas condiciones.
Continúa el legislador argentino señalando que “la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa”, de acuerdo con Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, “es necesario que se altere profundamente la relación de equilibrio originaria que existía entre las prestaciones de los contratantes. No se enuncia un límite cuantitativo rígido para medir el desequilibrio y la excesiva onerosidad35” por lo cual abre la posibilidad el acuerdo voluntario entre las partes o con la intermediación del juez, por cada caso que se presente, realizar una valoración del equilibrio inicial frente a la prestación en desequilibrio sobrevenido y si a su consideración jurídica estas prestaciones son causantes de una excesiva onerosidad, deberá aplicar la estudiada figura.
Por último, frente a las consecuencias o posibilidades que trae la figura, el legislador argentino planteo que se tiene “derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.”. Expresamente, permite esta figura se proponga como acción o como excepción, con lo cual resulta posible suspender todo reclamo encaminado al cumplimiento de las prestaciones adeudadas.
35 Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, (El Derecho Argentino Frente A La Pandemia Y Post-Pandemia Covid-19, Colección de Estudios Críticos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional xx Xxxxxxx, 2020) 222.
2. PRINCIPIOS UNIDROIT – HARDSHIP
Los principios UNIDROIT sobre los contratos internacionales (2016), establecen reglas generales aplicables a los contratos internacionales36, estos principios son un compilado que ha servido como faro de avance y modernización en el campo de las reglas generales de los contratos o con respecto a tipos específicos de negocios debido a las soluciones modernas y funcionales adoptadas.37
Estos principios han servido de xxxx xx xxxx para jueces, árbitros, amigables componedores que se han enfrentado a un sin número de situaciones en los cuales han tenido que dirimir y esclarecer situaciones concernientes a la contratación internacional y sus prestaciones inherentes.
Así las cosas, los principios de UNIDROTI consagran la figura en estudio bajo el nombre de hardship o “excesiva onerosidad, la cual se encuentra consagrada en el artículo 6.2.2 de la siguiente manera:
“Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.”38
36 Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, 2016. Preámbulo.
37 Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. “Los Principios Unidroit para los contratos internacionales” Díkaion: revista de actualidad jurídica, ISSN-e 0120-8942, Nº. 11, 2002. file:///C:/Users/Xxxxx%20Orjuela/Downloads/Dialnet- LosPrincipiosUnidroitParaLosContratosInternacional-2116043.pdf
38 Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, 2016. Artículo 6.2.2
Uno de los elementos más importantes consagrado dentro de la descripción del hardship, es la diferenciación tanto las prestaciones dinerarias como las no dinerarias, precepto tomado de la legislación francesa la cual parte del supuesto que lo que se vuelve excesivamente oneroso es cumplir con la obligación de fabricar, ejecutar o prestar un servicio y sumado a esto la prestación dineraria.39
Sumado a lo anterior, afirma Caro Nieto40, que también concibe la teoría de la frustración dentro de la misma figura del harship, señala como la consagración de la definición de la teoría de la frustración más acertada la española, la cual señala como “la pérdida de sentido y de razón de ser de la prestación” lo cual ocurre “cuando no puede satisfacer el interés del acreedor, bien porque es imposible alcanzar el fin pretendido o bien porque el fin ya ha sido alcanzado por otros medios”41
Continua el estatuto de los principios de UNIDROIT, en su artículo 6.2.3, realizando una descripción de los efectos de la “excesiva onerosidad” o “hardship” consagrándolos así:
“(1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa. (2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento. (3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal. (4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: (a) resolver el contrato en fecha y
39 Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, Derecho de las obligaciones: con propuestas de modernización <em>Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización (Bogotá: Temis, 2016) 121-161
40 Xxxx Xxxx Xxxxx. “La teoría de la imprevisión”, en Derecho de las obligaciones: con propuestas de modernización
(Bogotá: Temis, 2016) 121-161
41 Ibíd. 153
condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.”
Realizando una lectura crítica de los efectos enunciados anteriormente, podemos afirmar que el numeral 1 y 2, se basan en los principios generales y rectores del derecho como lo son la buena fe y la equidad, en los cuales las partes podrán invocar en el menor término posible la figura del hardship, reclamando la renegociación cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos. Continuando con esto, los efectos 3 y 4, abren la posibilidad de acudir ante los tribunales para dirimir la controversia n caso de no haber llegado a un arreglo en un tiempo prudencial y abre la posibilidad al juez de resolver el contrato o adaptar el mismo restableciendo el equilibrio prestacional.
III. PROPUESTA DE MODERNIZACIÓN A LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN COLOMBIA
1. UNA NECESIDAD LATENTE
El derecho no puede y no debe dejar de analizar, estudiar y adaptarse a las necesidades propias de la sociedad, por lo cual no podría dejar de lado la importancia que tiene los efectos de la asimetría excesiva entre las prestaciones de las partes dentro de un contrato por la ocurrencia de hechos imprevisibles al momento de su celebración que han afectado la base por la cual ha surgido.
En el desarrollo jurisprudencial y doctrinal que ha tenido esta figura, el cual ha servido como referencia y estudio para la elaboración del presente escrito, se ha evidenciado que esta teoría, aun cuando ha sido consagrada por nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 868 del Código de Comercio, desde la práctica del aparato judicial, no ha sido posible su aplicación por cuatro razones fundamentales, 1) la rigurosidad de aplicación de sus requisitos; 2) la fuerte confrontación existente con el principio de pacta sunt servanda la autonomía de la
voluntad privada; 3) la desbordada exigencia de la prevención del riesgo y; 4) Inexistencia de un proceso expedito.
2. RIGUROSIDAD DE LOS REQUISITOS
Respecto a la rigurosidad de aplicación de sus requisitos encontramos: 1) circunstancias extraordinarias; 2) imprevistas o imprevisibles; 3) que la prestación debida se torne excesiva para quien debe soportarla; 4) que la prestación debida se torne onerosa para quien debe soportarla.
1. Circunstancias Extraordinarias
Consideramos entonces que este primer elemento es esencial en pro de la seguridad jurídica dentro del tracto normal de los negocios, dejando por sentado que las circunstancias extraordinarias deberán obedecer en primera medida a situaciones ajenas a las partes y deberá analizarse tanto el origen del evento como la imposibilidad de haberlas previsto o su imprevisibilidad.
Sobre la rigurosidad de este requisito, es pertinente señalar que lo extraordinario, de acuerdo con la Real Academia de la Lengua, es entendido como aquello “fuera del orden o regla natural o común”, por lo tanto esto exige que aquellas circunstancias al momento de ser analizadas deban ser exageradas y excepcionales, llevando así a la aplicación de la figura en un completo desuso. En nuestro concepto, este requisito deberá ser entendido bajo los fines perseguidos por la misma figura, es decir, como algo fuera de lo normal en cuanto lo previsible.
2. Imprevistas o imprevisibles
Sobre este requisito es importante señalar que puede llegar aplicarse cualquiera de las dos acepciones y no solo una de ellas. Es necesario entonces que las circunstancias que han llevado a las partes a sufrir esta situación no las hayan previsto o pudiéndolo haber hecho,
las haya ignorado, cayendo en este punto en un criterio de culpa leve42. Por lo tanto, quien revisa el caso en concreto no deberá entonces pretender que las partes hayan tenido en cuenta en la mitigación de riesgos, precauciones especiales que no son propias del giro ordinario de los negocios. Tal y como se aseguró en el requisito anterior, no deberá exigirse más allá de lo usual o que supere lo normal.
3. Prestación excesiva para quien debe soportarla
Parte de la dinámica propia de la xxxxxxxx de riesgos que deben hacer las partes de un contrato, es la identificación, medición y mitigación de los mismos por medio del ropaje de las condiciones por las cuales las partes han decidido embarcarse en determinada operación. Al respecto es importante señalar que los riesgos a los que hacemos referencia es respecto a riesgos aceptados expresamente y los que vienen por la naturaleza xxx xxxx propio de la operación. El problema acá estudiado surge cuando, aún después de haber realizado una estructuración de mitigación de riesgos, surge cuando por circunstancias imprevistas o imprevisibles la prestación debida por una de las partes ha tornado excesivamente onerosa y la misma no encaja o coincide con alguna cláusula dentro del contrato. Es entonces en este punto donde la teoría de la imprevisión cobra sentido y se debe realizar el análisis correspondiente para su aplicación.
La rigurosidad en este requisito, radica en el entendimiento de la onerosidad, la cual no debe ser entendida como aquella prestación que lleva al deudor a una situación difícil, a punto de llevarlo a quiebra absoluta.
4. Prestación onerosa para quien debe soportarla
Continuando con este análisis, lo excesivo no debe ser entendido como aquello majestuoso, de proporciones enormes o fuera de lo común. Al entender este requisito de esta manera,
42 Ley 84 de 1873. Diario Oficial No. 2.867 de 31 xx xxxx de 1873. Código Civil de Colombia. Artículo 63.
pretende entonces una situación muy difícil para el deudor, de demostrar dentro del giro de los negocios y de una proporcionalidad más allá de la regla general o de los límites de lo ordinario.
3. CONFRONTACIÓN EXISTENTE DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN CON EL PRINCIPIO DE PACTA SUNT SERVANDA Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA
El pacta sunt servanda, entendido como aquel principio jurídico por medio del cual las partes se han comprometido para cumplir lo pactado por medio de una vinculación contractual. Una vez perfeccionado el mencionado contrato y de acuerdo con el 1602 de nuestro Código Civil ha determinado que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (…)”43, con lo cual el legislador reiteró la obligatoriedad, sin duda alguna, de lo contenido en las estipulaciones realizadas por estos. No obstante lo anterior, es pertinente resaltar que bajo esta misma concepción, las partes podrán durante la ejecución del contrato hacer todo tipo de modificaciones en la generación de nuevas obligaciones o extinguirlas.
En esta confluencia de voluntades a lo largo de la vida jurídica y económica que ha de prolongarse en el tiempo dado sus efectos diferidos, periódicos o sucesivos, por ejemplo en contratos de tracto sucesivo, deben reconocer determinadas circunstancias en las cuales, la base contractual bajo determinadas premisas o condiciones el contrato ha de mantenerse, por ejemplo la xxxxxxxx del riesgo cambiario por la variación en la tasa de cambio.
Aun cuando se realicen los mejores esfuerzos de las partes intervinientes en el contrato en la determinación de los riesgos asociados a la naturaleza propia de cada contrato, debe aparecer entonces como una exigencia o llamado a la equidad y justicia la revisión del estas prestaciones debidas dado que en el transcurso del tiempo, se ha dado una ruptura del
43 Ibíd. Artículo 1602
equilibrio prestacional inicialmente pactado convirtiéndolo en excesivamente oneroso de cumplir.
La posibilidad que pueda existir la opción de revisar las condiciones iniciales del contrato dado que por circunstancias sobrevenidas parece entonces una exigencia de la justicia material y como consecuencia necesaria de la incidencia en el ámbito del Derecho44. Entonces es deber del derecho, bajo ciertas condiciones, dar la posibilidad a los actores de esta situación, replantearse los términos de sus prestaciones ajustándolo a las necesidades actuales, con el propósito de, bajo la equidad y la teoría de la imprevisión, se torne a una estabilidad del contrato las prestaciones pendientes por cumplir.
En la práctica contractual, se ha evidenciado dos situaciones frente esta asimetría prestacional gravosa; al respecto señalaremos entonces como la primera de ellas cuando para el deudor el cumplimiento de la prestación debida se torna excesivamente onerosa frente a las circunstancias originales en las cuales dio su consentimiento; por otro lado, se ha presentado la posibilidad que la contraprestación a recibir por parte del acreedor se convierta en una retribución sin valor frente a lo que se esperaba recibir.
Teniendo entonces presente estas dos situaciones, hace parte de la función multifuncional del derecho, mencionada anteriormente, aplicando la equidad de las operaciones, hace un balance entre el pacta sunt servanda y la adaptación del contrato bajo las nuevas circunstancias con el propósito de establecer una nueva base contractual.
La propuesta que se realiza para este trabajo, es entonces no plantear el estudio de esta figura como una confrontación o excepción de la figura del pacta sunt servanda, sino como un solo compendio de principios que pretenden, por distintas vías, ajustar bajo la premisa de la equidad, las operaciones comerciales entre las partes.
44 Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx-Xxxxxx, “La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales y la doctrina rebus sic stantibus. Génesis y evolución de un principio jurídico” Persona y Derecho / vol. 74 / 2016/1 / 291-318.
4. LA DESBORDADA EXIGENCIA DE LA PREVENCIÓN DEL RIESGO
Una de las funciones otorgadas por la sociedad a nuestro legislador, y la más importante, es el crear, sin limitar la autonomía privada que tienen los particulares, aquellas normas por medio de las cuales las relaciones entre estos, bajo determinados principios, supuestos y condiciones deberán regirse.
No obstante lo anterior, aun cuando el legislador en un gran acierto logro por medio del Decreto 410 de 1971 consagrar las disposiciones y especificas del régimen comercial, hubo unas tantas que por su época no fueron contempladas y por lo tanto no pudo prever todos escenarios posibles, no obstante esto, frente a ciertos casos particulares, los contratantes tampoco pueden prever todas las situaciones que pueden darse y eso hace que en determinados casos el cumplimiento estricto de lo estipulado pueda resultar injusto45.
Cuando una situación ha sucedido y después de esto se realiza el análisis, es claro que bajo ese punto xx xxxxxxx, ya conociendo el riesgo asociado, las respuestas frente a la previsibilidad sean claras u obvias para aquel ojo juzgador, no obstante esto, es necesario que este logre bajo una sana critica determinar las condiciones iniciales xxx xxxxxxx y la propuesta de negocio inicialmente pactada, para que de esta forma pueda analizar en adecuada forma estas circunstancias.
Lo anteriormente señalado es conocido como el sesgo retrospectivo, el cual es conocido como un “error sistemático tiene lugar cuando ya se conocen por un individuo, al valorar determinados hechos pasados, las consecuencias de los mismos, consistiendo en la tendencia inconsciente a considerar, a partir del conocimiento de dichas consecuencias, que las mismas eran previsibles desde un principio.”46
5. INEXISTENCIA DE UN PROCESO EXPEDITO
45 Ibíd.
46 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, “Retorno al pasado: el sesgo retrospectivo desde la perspectiva jurídica” Revista para el Análisis del Derecho INDRET, 2019, 6.
Partiendo de la importancia que tiene la autonomía de la voluntad junto con el principio la preservación del negocio jurídico o conversión del negocio jurídico47, entendemos que las partes bajo el principio de la buena fe y de la equidad de las operaciones, podrán a su arbitrio modificar la base contractual de su relación. No obstante esto, si no han logrado de mutuo acuerdo llegar a este acurdo, el artículo 868 del Código de Comercio establece entonces que la parte a la cual se le ha alterado o agravado la prestación de futuro cumplimiento, a grado tal que resulta excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión y será a partir del principio de la equidad que realizará los ajustes necesarios.
Por más que el legislador plasmó la posibilidad de exigir la revisión de los contratos bajo determinadas circunstancias, lo cierto es que en materia procesal, no existe una vía expedita que permita la revisión oportuna de estas situaciones, como si se consagra en otras legislaciones (la alemana establece como vía procesal el procedimiento verbal)48. Para el caso de Colombia, la opción que se tiene entonces es acudir al proceso verbal sumario, el cual tiene un promedio de tiempo de 665 días corrientes, de acuerdo con el estudio realizado por la Rama Judicial del Poder Público y el Consejo Superior de la Judicatura49.
La duración antes mencionada, vuelve inútil la aplicación de la teoría de la imprevisión dada la naturaleza propia de la dinámica comercial, llevando así a quienes participan de esta, ya sea a la ruina por elevado costo de su prestación o porque por el paso del tiempo ha transformado a la prestación debida en algo insuficiente.
IV. ACTUALIZACIÓN Y PROPUESTA
47 Decreto 410 de 1971. Diario Oficial No. 33.339 del 16 xx xxxxx de 1971. Código de Comercio de Colombia. Artículo 904
48 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos Mercantiles: Teoría general del negocio mercantil (Bogotá: Legis, 2016) 171 49 Rama Judicial Del Poder Público, Consejo Superior De La Judicatura, (RESULTADOS DEL ESTUDIO DE TIEMPOS PROCESALES, Corporación Excelencia en la Justicia, 2016)
xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/0000000/0000000/XXXXxXxXXXXXXXxXXXXXXXXXX_00000000.xxx/0xx 294fd-3ef6-4820-b9e0-7a892b1bdbf0
Para que la aplicación de la teoría de la imprevisión sea una realidad, se hace necesario realizar entonces una actualización normativa a la figura para que la misma corresponda a los tiempos actuales, junto con la formulación de un proceso más expedito, con el propósito de poder realizar los ajustes en equidad que las operaciones demanden.
1. ACTUALIZACIÓN
Propondremos una actualización respecto a los ítems que debe tener esta nueva propuesta para que sirva de línea para su interpretación.
a. Respecto a la tipología de contratos a los cuales es aplicable, consideramos entonces que la misma podrá aplicarse solo a contratos conmutativos, tal y como está consagrado en la legislación colombiana.
b. Sobre las circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles se deberá considerar tanto la base contractual al momento de la celebración y el momento en el cual se ha pedido la intervención judicial, y es aquí donde el juez deber considerar que el contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y: (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.50
c. La excesiva onerosidad deberá acreditarse por la parte en consecuencia de la gravedad de la circunstancia a la cual ha llegado por causa de las circunstancias extraordinarias,
50 Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, 2016
bastando con señalar la propuesta económica inicialmente pactada, las circunstancias y la agravación no contemplada.
d. Ahora bien, consideramos que el juez no debe ser el primero llamado a determinar si las condiciones del contrato deben modificarse o terminarse, sino que este deberá entonces solicitar a las partes que presenten fórmulas para mantener vivo el contrato, teniendo en cuenta que son estos los que en realidad tienen los conocimientos técnicos, financieros y económicos sobre el desarrollo del contrato. Y es bajo estas propuestas que el juez deberá determinar si bajo el principio de la equidad de las operaciones y de la conversión del negocio jurídico podrá disponer las nuevas condiciones contractuales o darlo por terminado
Con lo anteriormente expuesto, se puede asegurar entonces que los problemas evidenciados en el acápite III de la presente investigación pueden llegar a ser solucionados con la implementación de la interpretación señalada a lo largo de estas páginas, sumado claro esto con la propuesta de modernización que se plantea a continuación.
2. PROPUESTA
De acuerdo con todo lo anteriormente analizado, nos permitiremos tomar apartes de cada una de las legislaciones estudiadas para presentar una propuesta de redacción para la actualización sugerida:
Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa por circunstancias imprevistas o imprevisibles por la parte en desventaja y no atribuible a ninguna de las partes, la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato a su contra parte.
Tal reclamo deberá formularse dentro del término de vigencia de la relación, con indicación de los fundamentos en los que se basa. El reclamo, en esta primera etapa de renegociación directa entre las partes, no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.
En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un término de 10 días hábiles, cualquiera de las partes podrá acudir a un juez, junto con una fórmula de arreglo bajo el principio de la equidad. Si el juez determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad”, y siempre que lo considere razonable, podrá: (a) terminar el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio de acuerdo a la fórmula propuesta y su arbitrio.
Con esta propuesta entonces se pretende que la aplicación de esta teoría tenga dos partes, la primera de ellas será entonces un llamado a la buena fe contractual, donde las partes deberán poner de presente la situación que les acontece y proponer propuestas de solución para renegociar las prestaciones que se encuentran pendientes de cumplir.
Si no se llegaré a un acuerdo en el término consagrado en esta propuesta, la parte afectada podrá entonces acudir al juez, junto con una fórmula de arreglo bajo el principio de la equidad, para que sea el juez quien determine el camino a seguir, ya sea terminarlo o adaptarlo.
3. CONCLUSIONES
El derecho entonces como instrumento social que permite regular las relaciones entre los particulares, por cuál es su deber asumir las problemáticas de su época referente a las interacciones propias de las relaciones humanas e ir modernizándose y actualizándose conforme van evolucionando.
La xxxxxxxx de los riesgos por la ruptura del equilibrio prestacional por el advenimiento de circunstancias que tornan las prestaciones a cargo de una de las partes excesivamente onerosa, modificando así la base contractual y económica de la relación, es una problemática que se ha venido afrontando evolucionado en el mundo del derecho bajo la influencia de los principios de la equidad de las operaciones y la buena fe.
El sistema colombiano de la figura de la teoría de la imprevisión, se estableció a través del artículo 868 en 1971, no obstante esto en los años treinta la Corte Suprema de Justicia la introdujo como principio dentro del ordenamiento jurídico bajo determinados análisis. Es decir, que a la fecha del presente trabajo han transcurrido 86 años desde su introducción por vía jurisprudencial y 51 años desde su consagración en una norma positiva donde se ha evidenciado la poca y casi inexistente aplicación de esta figura en el derecho privado.
Así las cosas, tomando de referencia la legislación argentina y los principios UNIDROIT, para acudir a las concepciones más actuales del tratamiento legislativo sobre este principio y evidenciar las principales características de cada una de estas y poder estudiarlos, evidenciando entonces las conquistas de esta figura en distintas legislaciones.
Posterior a esto, se evidenció que frente a la teoría de la imprevisión, en la legislación colombiana, desde una perspectiva crítica, no ha sido aplicada por la rigurosidad de los requisitos para aplicarla, la evidente confrontación puesta de manifiesto por la doctrina y la jurisprudencia respecto al principio de pacta sunt servanda y la autonomía de la voluntad privada, sin dejar a lado la desbordada exigencia de la prevención del riesgo evidenciada y la inexistencia e un proceso expedito para que la aplicación de la figura sea una realidad. Tras analizar entonces la situación de la figura, se procedió a establecer la importancia de la buena fe y la equidad como principios indispensables, necesarios del restablecimiento de las condiciones prestacionales.
Por lo cual, consideramos que la mejor manera de realizar la actualización normativa planteada en el presente trabajo es por medio del Congreso de la Republica con el propósito
de adecuar la teoría de acuerdo a los planteamientos sugeridos en el desarrollo del presente trabajo.
Por lo tanto, al desarrollar el presente trabajo se logró identificar entonces los principales problemas de la aplicación de la figura, con los elementos que deberán sirven como sustento de la misma, desde su origen y aplicación, para resultar en una propuesta de modernización que deberá llevarse a cabo por medio del Congreso de la República.
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