ACTA Nº 024

En constancia se suscribe el presente contrato, en Bogotá D.C, el día 11 de septiembre de 2020

ACTA Nº 024

(Agosto 05 del 2020)

SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO – COMITÉ INTERNO DE CONCILIACIÓN SESIÓN ORDINARIA

En la Secretaría Distrital de Gobierno, a los cinco (5) días del mes xx xxxxxx del año 2020, siendo la 8:00 a.m., se dio inicio al Comité Interno de Conciliación virtual en reunión realizada por Microsoft Teams, presidida por el Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx - Director Jurídico Delegado del señor Secretario Distrital de Gobierno; previa convocatoria y envío a los integrantes del Comité Interno de Conciliación de la ficha técnica correspondiente al Contrato de Compraventa No.790 de 2019.

Esta sesión ordinaria del Comité de Conciliación se realiza de manera virtual, en atención a las disposiciones relacionadas con la declaratoria de emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional y por la Alcaldía Mayor de Bogotá1, siendo necesaria la adopción de medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19, pero asegurando la continuidad del desarrollo de las funciones propias de nuestros cargos.

Integrantes del Comité Interno de Conciliación

Xx. XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX - Director Jurídico Delegado del SDG para presidir el C.I.C. (Rad.20201800011283 del 16-01-2020).

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX Director Jurídico

XXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXX Directora de Gestión xxx Xxxxxxx Humano XXX XXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXX Subsecretaria de Gestión Institucional XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX Subsecretario de Gestión Local

Invitadas permanentes al Comité Interno de Conciliación

LADY XXXXXX XXXXXX XXXXXXX Jefe Oficina de Control Interno XXXXX XXXXXXX CAÑÓN XXXXXX Apoderada Secretaría Jurídica Distrital

Secretaria técnica del Comité Interno de Conciliación

XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXXXXXX

Invitados a la sesión del Comité Interno de Conciliación

XXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXXX Apoderada de Secretaría Distrital de Gobierno XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX Director de Contratación

I. AGENDA DE LA SESIÓN

1. Verificación del Quórum.

2. Orden del día, aprobación y desarrollo

3. Proposiciones y varios

1 Decreto 636 del 6 xx xxxx de 2020, Resolución 844 de 2020, Circular 041 de 2020. Decreto Distrital No.126 del 10 xx xxxx del 2020, Resolución 401 de 2020 del SDG

Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx 00 Xx. 0 -00

Xxxxxx Xxxxxx: 111711

Tel. 0000000 - 0000000

Información Línea 195 xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx

II. DESARROLLO DE LA AGENDA

1. VERIFICACIÓN DEL QUORUM.

Previa presentación de los asistentes a la reunión, se verificó la existencia del quórum deliberatorio y decisorio para iniciar la sesión del Comité Interno de Conciliación, comprobando la asistencia de todos los miembros permanentes de dicha instancia administrativa.

Se deja constancia de la asistencia de la Dra. Lady Xxxxxx Xxxxxx Jefe de la Oficina de Control Interno, de la Dra. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx delegada permanente de la Secretaría Jurídica Distrital, como apoyo a este Comité y del Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Director de Contratación, invitado a la presente sesión atendiendo la temática del caso agendado.

2. ORDEN DEL DÍA, APROBACIÓN Y DESARROLLO

Análisis y decisión de la Ficha Técnica correspondiente al Contrato de Compraventa No.790 de 2019, celebrado entre ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS y SECRETARIA

DISTRITAL DE GOBIERNO. Apoderada: Dra. Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx

APROBACIÓN DEL ORDEN DEL DÍA. SI X APROBADO POR TODOS LOS MIEMBROS PERMANENTES DEL COMITÉ.

Previamente a dar inicio al desarrollo del orden del día de la presente sesión, la Secretaria Técnica del Comité, pregunta a los integrantes permanentes si están de acuerdo o no, con la asistencia a este Comité, de las abogadas Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx Asesora del Director Jurídico y Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de la Subsecretaria de Gestión Institucional, frente a lo cual por unanimidad los integrantes permanentes del Comité, manifestaron no tener inconveniente alguno, a la vez autorizan su asistencia en las próximas sesiones del Comité.

DESARROLLO DEL ORDEN DEL DÍA

ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LA FICHA TÉCNICA CORRESPONDIENTE AL CONTRATO DE COMPRAVENTA NO. 790 DE 2019.

El caso es presentado por la Dra Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx abogada integrante del Grupo de Representación Judicial de la Dirección Jurídica, quien se presenta y realiza un amplio análisis del caso, el cual se encuentra plasmado en la ficha técnica que se envío para estudio a todos los miembros permanentes del Comité Interno de Conciliación; ficha que hace parte de la presente acta, como anexo.

La abogada Dra Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx, estructuró el problema jurídico del caso, así: “Determinar si es viable que ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS reconozca y pague al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE PESOS M/CTE ($50.283.114),

correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Xxxxxxxxxxx Xx. 000 xx 0000”.

Xxxxxxxx Xxxxxxx Calle 11 No. 8 -17

Código Postal: 111711

Tel. 0000000 - 0000000

Información Línea 195 xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx

De igual manera, el contexto general del contrato bajo estudio es el siguiente:

-Objeto: Realizar la adquisición e implementación de una solución de Antivirus End Point y Protección de Correo Office 365 para la Secretaría Distrital de Gobierno.

-Plazo Inicial del Contrato: Dos (2) meses.

-Fecha Acta de Inicio: 20 xx xxxx de 2019.

-Prorroga 1: Diecisiete (17) días calendario

-Prorroga 2: Quince (15) días calendario

-Fecha de Terminación: 20 xx xxxxxx de 2019

-Fecha de Liquidación Bilateral: 7 de noviembre 2019

Así mismo, informa que el Estado Financiero del referido Contrato, según el Estado de Cuenta No.534 del 24 de septiembre de 2019, expedido por la Dirección Financiera el estado financiero del contrato es el siguiente:

-Valor del Contrato: $518,840,610

-Forma de pago: Un pago equivalente al 100% del valor del contrato, una vez sea activado el licenciamiento y puesto en funcionamiento (Cláusula Quinta).

-Valor Ejecutado Efectivamente por el Contratista: $518,840,610

-Xxxxx xxxxxx según estado de cuenta expedido por la Dirección Financiera de la SDG:

$518.840.610.00

-Saldo a favor del Contratista: $ 0.00

-Saldo sin ejecutar a favor de la Secretaría Distrital de Gobierno $ 0.00

-Que el día 7 de noviembre del año 2019, las partes firmaron acta de liquidación bilateral sin salvedades, respecto del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019, declarándose x xxx y salvo por todo concepto.

-Que el día 14 xx xxxx del año 2020, el Representante Legal de Adsum Soluciones Tecnológicas SAS. mediante comunicación referenciada como “Caso Fortuito Extensión Licenciamiento Symantec”, informa a la supervisión del Contrato 790 de 2019, que se presentan hechos sobrevinientes que impiden dar cumplimiento con lo señalado en el contrato 790 de 2019.

“Para finales del año pasado se concreta la compra de toda la operación mundial de Symantec por parte de la Empresa Broadcom, lo que conlleva a un cierre masivo de sus oficinas en Latinoamérica y para nuestro caso puntual, en Colombia. Se anexa link donde su puede verificar la compra.

Esta compra genera que para el año 2020, ya no haya presencia de Symantec en Colombia, lo que significa el despido o traslado de todas las personas que operaban esta marca en el país. Se anexa link de las ubicaciones de Broadcom, nuevo dueño de Symantec a nivel mundial.

… desde principios de este año hemos venido gestionando la extensión de dicho licenciamiento directamente con la representación de Broadcom en EE. UU., sin ninguna respuesta positiva al respecto. Las nuevas políticas de Broadcom no contemplan proveer extensiones de licenciamiento para clientes activos y desconocen los compromisos que en su momento hayan podido realizar las personas que comercialmente representaban a Symantec en Colombia antes de la adquisición. Como evidencia de lo antes mencionado, se adjuntan a este comunicado los correos compartidos con el equipo de Broadcom.

Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx 00 Xx. 0 -00

Xxxxxx Xxxxxx: 111711

Tel. 0000000 - 0000000

Información Línea 195 xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx

Dado este caso fortuito y de fuerza mayor, nos vemos impedidos a poder lograr la extensión del licenciamiento del antivirus Symantec hasta el 09 de julio de 2020. ( … )”

Luego de ser presentados los antecedentes contractuales y administrativos, los fundamentos jurídicos, el análisis del asunto, la estructuración de la viabilidad de un acuerdo conciliatorio, como de un contrato de transacción y su respectiva argumentación jurídica con soporte jurisprudencial, la Dra Mesa Albarracín presenta la siguiente recomendación a los integrantes permanentes del Comité, señalando que cualquiera de las dos opciones que presenta es viable jurídicamente.

“En virtud de las consideraciones expuestas anteriormente, se RECOMIENDA:

Frente a la conciliación extrajudicial, en caso de que se opte por éste trámite:

AUTORIZAR ACCEDER A UN ACUERDO CONCILIATORIO, en el que ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS reconozca y pague al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO

CATORCE PESOS M/CTE ($50.283.114), correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019.

Frente a la transacción, en caso de que se opte por éste trámite:

AUTORIZAR la CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE TRANSACCIÓN entre ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS y el DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, donde ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS pague al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES

MIL CIENTO CATORCE PESOS M/CTE ($50.283.114), correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019, y la Secretaría Distrital de Gobierno renuncie a incoar ante la jurisdicción competente el medio de control de controversias contractuales a efecto de hacer efectivo el incumplimiento presentado por el contratista.

Para tal efecto, se solicita se exhorte a la Dirección de Contratación a la luz de sus competencias, para que elabore el contrato y realice la legalización del mismo en los términos establecidos en la entidad”.

El Presidente (D) del Comité Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx, otorga el uso de la palabra al Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Director de Contratación de la entidad, para que desde su experiencia y conocimiento y una vez escuchada la presentación de la ficha y conociendo el concepto que emitió de manera previa desde la dependencia a su cargo, nos ilustre sobre cuál considera de las dos salidas planteadas podría ser la que más favorezca los intereses de la Secretaría Distrital de Gobierno, quien manifiesta:

De acuerdo a la exposición, aquí no existe un tema de controversia como tal sino que existe una manifestación de voluntad por parte del contratista de reintegrar unos recursos que no fueron ejecutados en su momento, de esos 46 días que efectivamente no se tuvo servicio; “totalmente de acuerdo con la exposición y de que sea un contrato de transacción, nos da sustento tanto la manifestación por parte del contratista, como el acta del comité de conciliación que se suscriba para llevar a cabo el contrato de transacción”; no obstante, es necesario que se establezca y se de traslado a control disciplinario por el tema de haber suscrito un acta de liquidación frente a un ejercicio que no se había cumplido en su totalidad.

Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx 00 Xx. 0 -00

Xxxxxx Xxxxxx: 111711

Tel. 0000000 - 0000000

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Concluye manifestando el Dr. Medellín: “Pero además de la exposición que se presentó y al no existir una controversia entre las partes el contrato de transacción es lo más viable para dar por terminado este tema”.

Seguidamente, la Dra. XXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXX Directora de Gestión xxx Xxxxxxx Humano, pregunta frente al acta de liquidación suscrita, si en efecto teniendo dicha acta, ello impide hacer ese contrato de transacción, puesto que finalmente esa acta se suscribe por ambas partes, ese paz y salvo y si pese a existir esta acta podríamos irnos por esta vía de la transacción.

Frente a la pregunta, el Xx Xxxxxx Xxxxxxxxx Director Jurídico responde que es claro que el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, sobre la liquidación precisa, que cuando se realiza una liquidación bilateral las partes pueden hacer salvedades lo que permite más adelante acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para hacer una reclamación, pero también es cierto que hay un principio de la administración pública que es el equilibrio y la ecuación financiera; manifiesta igualmente que hoy nosotros como administradores de recursos públicos nos encontramos frente a una manifestación expresa de voluntad del contratista, que a pesar de haber liquidado bilateralmente sin salvedades, reconoce que por una situación externa de caso fortuito, que es el cerramiento de la empresa en Colombia, le impide dar cumplimiento al cien por ciento del servicio; entonces, en ese orden de ideas bajo la aplicación del equilibrio de la ecuación financiera y de la responsabilidad que nos asiste para la protección del recurso público y toda vez que existe una voluntad manifiesta expresa por parte del contratista de hacer la devolución para evitar un enriquecimiento sin causa y con el fin de evitar llegar a una controversia contractual, donde más adelante pueda llegar, inclusive a excepcionarse por parte del contratista, que sea un eximente de responsabilidad y que no tendría porque devolver recursos, y entrar a un litigio que hoy nos evitaríamos, con esta manifestación expresa de voluntad basado en una justa causa; por lo que considera que no estaríamos impedidos para iniciar un proceso de controversias contractuales, por lo que también es probable dar por terminada de manera anticipada esta situación que ahora cuenta con la voluntad manifiesta de hacer la devolución de recursos.

Manifiesta el Xx. Xxxxxxxxx, que está de acuerdo con la postura de la Dra Xxxxx Xxxx y también del Director de Contratación, y que encuentra viable y expedita la transacción y así evitaríamos que incluso un juez improbara un acuerdo conciliatorio que se hubiese surtido ante la Procuraduría, por estar del otro lado de la tesis en que el contrato ya se encontraba liquidado. A fin de evitar todo esto considera que la transacción es el mecanismo de protección de los recursos públicos, es lo que encuentra más viable.

Por su parte, la Dra Xxxxxxx Cañón delegada de Secretaría Jurídica Distrital, pregunta a la Dra Xxxxx Xxxx, por el tiempo que calculó la empresa contratante y el valor que el contratista está ofreciendo devolver, a qué tiempo corresponde; a lo cual responde: “Son 46 días de licenciamiento porque el contratista había tomado el licenciamiento desde la fecha del acta de inicio, desde el 20 xx xxxx y no desde la instalación del último dispositivo en la Secretaría de Gobierno, por eso fue que cuando el contratista tomó el año de licenciamiento desde la fecha del acta de inicio y no desde la fecha de instalación del último dispositivo que fue el 6 de julio, le faltaron 46 días de cobertura, una vez que

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Tel. 0000000 - 0000000

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Xxxxxxxx dijo que ya no podía, pues básicamente el cubrimiento de ese licenciamiento y por eso es que él entra a devolver esos 46 días que son contados desde mayo hasta el 0 xx xxxxx xx 0000”

Xxxxxxxxxx, manifiesta la Dra Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, a los miembros del Comité, que considera que la forma más adecuada para llegar a terminar esta controversia sería la transacción como lo expuso la Dra Xxxxx, ya que si nos vamos para lo contencioso el tema sería mucho más demorado y correríamos el riesgo de que la conciliaciliación no sea aprobada en sede judicial.

En este orden, previamente a iniciar la votación, la Secretaria Técnica del Comité solicita que se defina el procedimiento que se llevaría a cabo para enviar los documentos para realizar el contrato, si la decisión fuera por la transacción, quedando claro que en dicho evento, se enviará la totalidad de los documentos que sirvieron para el análisis del caso, junto con el acta de la presente sesión del Comité, a la Dirección de Contratación de la Secretaría Distrital de Gobierno, para que en esta dependencia se redacte el contrato y se legalice. Aclara la Dra Xxxxx Xxxx, que ella no tiene el contrato (Contrato 790/2019) y que le informaron que lo tiene la Contraloría.

VOTACIÓN DE LOS INTEGRANTES DEL COMITÉ INTERNO DE CONCILIACIÓN:

Corolario de lo anterior, una vez realizado el análisis en torno al caso, se procede a la votación por parte de los miembros permanentes del Comité Interno de Conciliación:

El Xx. XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX Director Jurídico y delegado del señor Secretario Distrital de Gobierno, manifestó: “Conforme a lo planteado mi recomendación, mi voto está orientado al contrato de transacción por lo expuesto por la apoderada, por lo expuesto por Xxxxxx Xxxxxxxx y por la argumentación que hace un momento expusieron”.

Frente a si se debe compulsar copias a control disciplinario, considera que en su momento cuando se liquidó el contrato de manera bilateral, la ejecución fue de dos meses para poder entregar el licenciamiento y que con posterioridad surge esa situación de fuerza mayor o fortuita que le imposibilita al contratista y al supervisor y a quienes hicieron parte de la liquidación del contrato anteponerse a las circunstancias, es decir, que fue una situación imprevisible la presentada. Entonces, desde su punto de vista no había en ese momento forma de que los servidores públicos ni el contratista pudieran anticiparse a esta situación y a lo que más adelante sucediera como ya hoy de manera suficiente conocemos, por esa razón desde su punto de vista considera que no sería necesario por las razones aducidas remitir a Asuntos Disciplinarios.

La Dra. XXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXX Directora de Gestión xxx Xxxxxxx Humano: Manifiesta: “En el mismo sentido de acuerdo con las consideraciones expuestas por la Dirección Jurídica por el Xx Xxxxxx Xxxxxxxxx y por la apoderada así como por el Dr. Xxxxxx Xxxxxxxx Director de Contratación, mi voto es realizar el contrato de transacción y comparto la posición del Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx en cuanto a no enviar el tema a asuntos disciplinarios”.

La Dra. XXX XXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXX Subsecretaria de Gestión Institucional, manifiesta: “Como lo han señalado anteriormente, mi voto también está a favor de realizar el contrato de transacción teniendo en cuenta todos los elementos expuestos”.

Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx 00 Xx. 0 -00

Xxxxxx Xxxxxx: 111711

Tel. 0000000 - 0000000

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Respecto al tema disciplinario, considera que es importante que se valore esta opción del envío a disciplinarios, entiende por supuesto la valoración que expone el Director Jurídico sobre el tema; sin embargo, indica que quisiera que la decisión que tomen realmente nos deje en la posición mas sólida y de protección, por lo que quisiera poder escuchar nuevamente la posición del Director de Contratación.

Por lo anterior, el Xx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Director de Contratación, manifiesta: “La preocupación que me asalta, aunque Xxxxxx tiene razón, es que en ese momento no tenían los elementos de juicio para poder llevar a cabo el análisis final del contrato y llevar a cabo una liquidación luego nos asalta la duda que nos hacían falta 46 días del ejercicio, el contrato lo tiene la Contraloría en este momento, pues las cosas en derecho se deshacen como se hacen, nos tocaría volver a hacer un acta una posterior, después del contrato de transacción, dejar cumplir la trazabilidad de lo que ocurrió y en este caso no es que se corrija el acta de liquidación de su momento, sino que nos tocaría hacer una nueva acta de liquidación que de cuenta de esta situación, si fueron casos de fuerza mayor, pues si está totalmente justificado que no vaya a la oficina de control disciplinario como lo expone el Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx; no obstante, sigo con la preocupación de que esté el proceso en la Contraloría y que, pues vayamos a tener algún tipo de inconveniente a futuro, aunque el contrato de transacción ya cubre a la entidad y a las partes por haber tomado las acciones pertinentes, para corregir el hecho”.

Al respecto la Dra Xxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx Subsecretaria de Gestión Institucional, señala frente a la compulsa de copias o no a disciplinarios, que teniendo en cuenta esta aclaración que hace el Dr. Xxxxxx sobre el componente; sin embargo manifestando su preocupación aún, sobre que, el contrato este en conocimiento de la Contraloria, solicita que se estudie la remisión a disciplinarios, si es el caso lo revisamos con el Director Xxxxxxxx, pero su recomendación es que se estudie el tema de remisión teniendo en cuenta este riesgo que está latente y que manifiesta el Director de Contratación, con la Contraloría.

Por lo expuesto el Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Director Xxxxxxxx, sugiere a los integrantes permanentes del Comité Interno de Conciliación, analizar el tema, cuando tengan mas conocimiento de lo planteado por la Contraloría, sobre si se considera necesaria la remisión a control disciplinario o definitivamente no, puesto que hoy lo que nos ocupa es la forma de recuperar los recursos y posteriormente con mayores elementos de jucio definir el tema de disciplinarios; propuesta que es acogida por unanimidad por los miembros del Comité.

El Xx. XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXX Subsecretario de Gestión Local, manifiesta: “Mi voto es por el contrato de transacción”, frente al envío a disciplinarios manifiesta que se revise el tema como lo propone el Xx Xxxxxxxxx.

DECISIÓN DEL COMITÉ:

Realizar el CONTRATO DE TRANSACCIÓN.

“AUTORIZAR la CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO DE TRANSACCIÓN entre ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS y el DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, donde ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS pague al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE PESOS M/CTE ($50.283.114),

Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx 00 Xx. 0 -00

Xxxxxx Xxxxxx: 111711

Tel. 0000000 - 0000000

Información Línea 195 xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx

correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019, y la Secretaría Distrital de Gobierno renuncie a incoar ante la jurisdicción competente el medio de control de controversias contractuales a efecto de hacer efectivo el incumplimiento presentado por el contratista”.

3. PROPOSICIONES Y VARIOS

En este punto no se trató ningún tema.

Siendo las 9:05 am del día 05 xx xxxxxx del 2020, y habiendo agotado el orden del día, se da por terminada la sesión No. 24 - ordinaria del Comité Interno de Conciliación de la Secretaría Distrital de Gobierno.

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

Presidente (D)

Comité Interno de Conciliación

XXXXXX XXXX XXXXXX X.

Secretaria Técnica

Comité Interno de Conciliación

Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx 00 Xx. 0 -00

Xxxxxx Xxxxxx: 111711

Tel. 0000000 - 0000000

Información Línea 195 xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx

ALCALDIA DISTRITAL DE BOGOTA SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO COMITÉ DE CONCILIACIÓN

SECRETARÍA TÉCNICA – OFICINA JURÍDICA

REFERENCIA: DETERMINAR SI SE OPTA POR CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL O TRANSACCIÓN

CONVOCANTE: DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO

MEDIO DE CONTROL que podría invocarse en caso de que se opte por una conciliación extrajudicial: CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES

CONVOCADO: ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS

PRETENSIONES:

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

Que ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS reconozca y pague al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y

TRES MIL CIENTO CATORCE PESOS M/CTE ($50.283.114), correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019.

CUANTIA: $50.283.114

I. H E C H O S

1. La Secretaria Distrital de Gobierno de Bogotá en atención a la necesidad surgida desde la Dirección de Tecnologías e Información, adelantó el proceso de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes por Subasta Inversa SGSASI 003-2019 con el objeto de: "REALIZAR LA ADQUISICION E IMPLEMENTACION, DE UNA SOLUCION DE ANTIVIRUS ENO POINT Y PROTECCION DE CORREO OFFICE 365 PARA LA SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO".

2. De conformidad con lo señalado en literal a, del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 en concordancia con el Decreto 1082 de 2015 y con base en los estudios y documentos previos, la modalidad adelantada fue a través de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características uniformes - subasta inversa.

3. Surtidas cada una de las etapas del proceso de conformidad con la normatividad vigente, la Subsecretaría de Gestión Institucional de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., a través de la Resolución No. 0273 del 30 xx xxxxx de 2019, adjudicó el Proceso de Selección Abreviada por Subasta Xxxxxxx Xx. XXXXXX 000-0000 (366322), al proponente ADSUM SOLUCIONES TECNOLOGICAS SAS.

4. Antecedentes contractuales del Contrato De Compraventa No. 790 de 2019:

DATOS GENERALES DEL CONTRATO:

Objeto: Realizar la adquisición e implementación de una solución de Antivirus End Point y Protección de Correo Office 365 para la Secretaría Distrital de Gobierno.

Plazo Inicial del Contrato: Dos (2) meses. Fecha Acta de Inicio: 20 xx xxxx de 2019. Prorroga 1: Diecisiete (17) días calendario

Prorroga 2: Quince (15) días calendario Fecha de Terminación: 20 xx xxxxxx de 2019

Fecha de Liquidación Bilateral: 7 de noviembre 2019

ESTADO FINANCIERO DEL CONTRATO

Según Estado de Cuenta No. 534 del 24 de septiembre de 2019, expedido por la Dirección Financiera el estado financiero del contrato es el siguiente:

Valor del Contrato: $518,840,610

Forma de pago: Un pago equivalente al 100% del valor del contrato, una vez sea activado el licenciamiento y puesto en funcionamiento (Cláusula Quinta).

Xxxxx Ejecutado Efectivamente por el Contratista: $518,840,610

Valor girado según estado de cuenta expedido por la Dirección Financiera de la SDG: $518.840.610.00 Saldo a favor del Contratista: $ 0.00

Saldo sin ejecutar a favor de la Secretaría Distrital de Gobierno $ 0.00

5. El día 7 de noviembre del año 2019, las partes firmaron acta de liquidación bilateral sin salvedades, respecto del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019, declarándose x xxx y salvo por todo concepto.

6. El día 14 xx xxxx del año 2020, el Representante Legal de Adsum Soluciones Tecnológicas SAS. mediante comunicación referenciada como “Caso Fortuito Extensión Licenciamiento Symantec”, informa a la supervisión del Contrato 790 de 2019, lo siguiente:

“(…)

En el momento en que iniciamos con la implementación del antivirus, Adsum Soluciones Tecnológicas SAS adquirió los 12 meses de licenciamiento de acuerdo con el objeto contractual con la compañía Symantec. Dicho licenciamiento dio inicio desde el 21 xx xxxx de 2019 fecha en la que se inició el proceso de instalación y configuración de la consola del antivirus en los dispositivos de la entidad, a partir de allí; se empezaron a contar los 12 meses efectivos, pero según contrato la licencia debía iniciar a partir del recibo a satisfacción por parte de la Secretaria Distrital de Gobierno el cual se hizo efectivo el día 6 de julio de 2019; fecha en la que se instaló el antivirus en el último dispositivo, razón por la cual quedaron pendientes los 46 días del licenciamiento contratado.

Para dar cumplimiento con lo señalado en el contrato 790 de 2019 acordamos con Symantec que al término del contrato de licenciamiento (20 xx xxxx de 2020) se suministrarán dos meses adicionales que finalizarían el 9 de julio de 2020; compromiso que quedo con el fabricante mediante correo electrónico que se anexa.

Para finales del año pasado se concreta la compra de toda la operación mundial de Symantec por parte de la Empresa Broadcom, lo que conlleva a un cierre masivo de sus oficinas en Latinoamérica y para nuestro caso puntual, en Colombia. Se anexa link donde su puede verificar la compra.

Dado este caso fortuito y de fuerza mayor, nos vemos impedidos a poder lograr la extensión del licenciamiento del antivirus Symantec hasta el 09 de julio de 2020.

De nuestra parte hemos hecho todo lo que está a nuestro alcance para poder cumplir con el compromiso presentado a la entidad por escrito, pero lamentablemente la compra y salida de Symantec xxx xxxxxxx colombiano hace imposible lograrlo.

También es importante aclarar que la situación presentada con Symantec no era previsible en el mercado y de una forma u otra, Adsum no tenía manera de intervenir en ella. Nosotros buscamos en su momento tener por escrito los compromisos de parte del fabricante para poder honrar nuestro acuerdo firmado con la entidad, de manera de evitar posibles inconvenientes futuros. También en su momento se evaluó con Symantec dar los días adicionales en julio de 2019, pero por restricciones a nivel de la solución no se podían adicionar estos días hasta que la licencia implementada estuviera a dos meses de su finalización.

De nuestra parte nos ponemos a disposición de la entidad para poder devolver la cuantía en dinero que representan estos 46 días sobre las 3000 licencias de antivirus adquiridas con Adsum Soluciones Tecnológicas SAS los cual equivale a $50.283.114 pesos, con el fin de no causar inconvenientes mayores y poder resarcir de esta forma los días que no podemos ampliar el Anti-Virus. De igual forma, si la entidad considera que este resarcimiento debe realizarse de otra forma, de nuestra parte estaremos prestos a cumplir con esos lineamientos.

(…)”.

7. La Dirección de Tecnologías e Información de la SDG, mediante memorando No. 20204400140753 de fecha 19 xx xxxx de 2020, solicita a la Dirección de Contratación de la misma entidad, orientación frente a la situación presentada con la vigencia del licenciamiento de antivirus adquirido mediante el Contrato de Compraventa No. 790 de 2019.

La Dirección de Contratación mediante memorando No. 20204500147643 de fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxxxx x xx xxxxxxxxx xxxxxxxxx, xxxxxxxxx:

“(…)

… Como se desprende de la normatividad y jurisprudencia transcrita y de los aspectos generales de contrato, el vínculo contractual ya venció y declarado x xxx y salvo por una funcionaria de su Dirección y suscrita el acta de liquidación del contrato sin ninguna anotación de obligación pendiente. Aun así, se tiene la disposición y voluntad del contratista de llegar a un acuerdo compensatorio sobre estos efectos.

… para le fecha de recibido por parte de esta Dirección de Contratación, de esta petición a esta Dirección, es decir, el 20 xx xxxx de 2020, no solo el contrato ya se encontraba terminado y liquidado, si no que el plazo de la vigencia del licenciamiento otorgado y recibido culminaba el mismo 20 xx xxxx de 2020.

Por las razones expuestas, considera esta Dirección que debe buscarse por medio de una conciliación extrajudicial y de común acuerdo, previa valoración y cuantificación de lo pendiente, un acuerdo conciliatorio o unos acuerdos que permitan compensar el pago o solución de la necesidad de la administración; y revisada la propuesta del contratista la considera esta Dirección acorde y racional; máxime que las razones expuestas por el contratista se encuentran ajustadas a Derecho.

(…)”.

8. Mediante memorando 20204400156783 de fecha 9 xx xxxxx de 2020, la Dirección de Tecnologías e Información de la SDG solicitó a la Dirección Jurídica orientación a efecto de poder realizar una conciliación extrajudicial - contrato 790/2019, de acuerdo con el concepto emitido por la dirección de contratación mediante el memorando radicado 20204500147643 del 28 xx xxxx del 2020.

II. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – EN CASO DE QUE SE OPTE POR UNA CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL

La caducidad es un fenómeno procesal en virtud del cual, por el sólo transcurso del tiempo sin que haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el convocante la posibilidad de demandar el pago o la cancelación de acreencias en la vía jurisdiccional; la caducidad señala un plazo preclusivo al interesado para demandarlo, sino lo hace en ese término perentorio, ya la autoridad competente carece de competencia para conocer y pronunciarse respecto al requerimiento realizado.

Bajo este contexto, el artículo 164 Numeral 2 Literal j) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica:

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos

(2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; (…)”.(Subrayado fuera de texto).

En éste orden de ideas, es de colegir, que el Medio de Control de Controversias Contractuales adelantado por la parte actora se encuentra en término, por cuanto la liquidación bilateral del Contrato de Compraventa No. 790 - 2019 celebrado entre la Secretaria Distrital de Gobierno y la sociedad Adsum Soluciones Tecnológicas S.A.S., se realizó el día 7 de noviembre 2019, por lo que la entidad tendría hasta el día 8 de noviembre del año 2021 para demandar.

III. F U N D A M E N T O S J U R Í D I C O S

Artículos 2649 y SS del Código Civil, 65 y 70 de la Ley 446 de 1998, Artículo 13 de la Ley 1285 de 2009,

Artículos 3, 19, 21 y 23 de la Ley 640 de 2001, Artículos 138 y 164 del C.P.A.C.A., Articulo 125 de la C.N.

IV. A N Á L I S I S D E L A S U N T O

De los antecedentes contractuales remitidos a la Dirección Jurídica, a efecto de que se estudie el acuerdo conciliatorio propuesto por el contratista Adsum Soluciones Tecnológicas S.A.S, se resaltan los siguientes hechos:

I. ANTECEDENTES:

La Secretaria Distrital de Gobierno suscribió el Contrato de Compraventa No. 790 - 2019 con la sociedad Adsum Soluciones Tecnológicas S.A.S., cuyo objeto fue “REALIZAR LA ADQUISICIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE UNA SOLUCIÓN DE ANTIVIRUS END POINT Y PROTECCIÓN DE CORREO OFFICE 365 PARA LA

SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO”, derivado del Proceso de Selección Abreviada Por Subasta Inversa Electrónica No. SGSASI 003-2019.

Dentro de los aspectos más relevantes del contrato se encuentran:

Plazo Inicial del Contrato: Dos (2) meses. Fecha Acta de Inicio: 20 xx xxxx de 2019. Prorroga 1: Diecisiete (17) días calendario

Prorroga 2: Quince (15) días calendario Fecha de Terminación: 20 xx xxxxxx de 2019

Fecha de Liquidación Bilateral: 7 de noviembre 2019

ESTADO FINANCIERO DEL CONTRATO

Según Estado de Cuenta No. 534 del 24 de septiembre de 2019, expedido por la Dirección Financiera el estado financiero del contrato es el siguiente:

Valor del Contrato: $518,840,610

Forma de pago: Un pago equivalente al 100% del valor del contrato, una vez sea activado el licenciamiento y puesto en funcionamiento (Cláusula Quinta).

Valor Ejecutado Efectivamente por el Contratista: $518,840,610

Valor girado según estado de cuenta expedido por la Dirección Financiera de la SDG: $518.840.610.00 Saldo a favor del Contratista: $ 0.00

Saldo sin ejecutar a favor de la Secretaría Distrital de Gobierno $ 0.00

De las generalidades expuestas en primer término, se extrae que el objeto del Contrato de Compraventa No. 790 - 2019, incluye la IMPLEMENTACIÓN DE LA SOLUCIÓN.

En segundo lugar, dentro de las obligaciones específicas del contratista - establecida en el clausulado general

– condiciones del contrato, se encuentra:

“2. Cumplir con las especificaciones técnicas previstas en los pliegos de condiciones, Ficha Técnica, Anexo técnico y demás documentos que hacen parte de la presente contratación.”.

El Anexo – Formato Ficha Técnica, “FICHA TÉCNICA PROTECCIÓN DE CORREO CLOUD OFFICE 365”, xxx Xxxxxx de Condiciones, en sus numerales 11 de Implementación y 13 de Garantías, preceptúa, entre otras cosas:

“(…)

• Configuración y estabilización de las plataformas ofertadas.

• Entrega de la solución a satisfacción de la entidad.

• Las actividades de instalación, configuración y puesta en producción de las soluciones ofertadas, deberán ser realizadas por personal certificado por el fabricante.

(…)

• Todas las funcionalidades ofrecidas deben incluir el correspondiente licenciamiento como mínimo un año.”.

13. Garantías: El licenciamiento de las soluciones es requerido por un periodo de 1 año en un esquema 7 x 24 ante fabricante, a partir de su activación.

El Anexo – Formato Ficha Técnica, “FICHA TÉCNICA SOLUCIÓN DE ANTIVIRUS ENDPOINT”, xxx Xxxxxx de Condiciones, en su numeral 14 de Garantías, preceptúa, entre otras cosas:

14. Garantía. El licenciamiento de las soluciones es requerido por un periodo de 1 año en un esquema 7 x 24 ante fabricante, a partir de su activación.

Igualmente, el ANEXO TÉCNICO – FORMATO (ANEXO 5), consagra, entre otros aspectos:

4.1. Implementación:

✓ Configuración y estabilización de las plataformas ofertadas.

✓ Entrega de la solución a satisfacción de la entidad.

✓ Las actividades de instalación, configuración y puesta en producción de las plataformas ofertadas, deberán ser realizadas por personal certificado por el fabricante.

(…)

✓ Todas las funcionalidades ofrecidas deben incluir el correspondiente licenciamiento mínimo un año Implementación de la solución de acuerdo con las mejores prácticas de los fabricantes.

5. GARANTÍA Y ALCANCE DE LA GARANTIA:

5.1. Garantía de fábrica: Garantía por un año

5.2. Niveles de Servicio: El contratista debe colocar a disposición del contratante, durante el tiempo de la Garantía, el recurso físico y humano necesario, para cumplir con los niveles de servicio y compromisos para los bienes adquiridos, en un modelo de 7*24*365*4, es decir, los siete días de la semana, las veinticuatro horas del día todos los días del año y con un máximo tiempo de respuesta de cuatro (4) horas en sitio y tiempo de solución de 8 horas hábiles a partir de la solicitud de servicio, para atender los requerimientos de la Entidad, tras haberse solicitado por el Supervisor del Contrato.

El Representante Legal de Adsum Soluciones Tecnológicas SAS - según se visualiza en la hoja 8 de la C2 del expediente contractual y previo a la celebración del contrato - declaro y acepto conocer íntegramente el contenido de todas y cada una de las especificaciones técnicas detalladas en el Pliego de condiciones que rigió el proceso de Selección Abreviada, SGSASI. 003-2019, y en especial las contenidas en "CONDICIONES TÉCNICAS Y FICHA TECNICA".

De igual manera, manifestó haber efectuado en forma personal un análisis detallado, minucioso y exhaustivo de las especificaciones técnicas, mínimas, contenidas en "CONDICIONES TÉCNICAS Y FICHA TECNICA", indicando, no exonerarse por ningún motivo de la responsabilidad que le acude en su cumplimiento.

Una vez implementada la solución de antivirus y puesta en funcionamiento el 20 xx xxxxxx de 2019, se emitió el acta de recibo a satisfacción, y se procedió a efectuar el pago por el 100% del valor del contrato, conforme con lo dispuesto en la Cláusula Quinta del contrato.

La vigencia del licenciamiento de las soluciones adquiridas correspondiente a doce (12) meses, inició el 6 de julio de 2019, fecha en la cual se instaló el antivirus en el último dispositivo de la SDG. (Informe de Supervisión del Contrato).

El día 02 xx xxxxxx del año 2019, el representante legal de ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS S.A.S. certifico a la SDG que: “El licenciamiento de antivirus EndPoint de Symantec adquirido mediante el contrato 790 de 2019, por la Secretaria Distrital de Gobierno se extenderá su vigencia hasta el 00 xx xxxxx xx 0000”. (Xxxxxx 6 de la C2 del expediente contractual).

El día 7 de noviembre del año 2019, las partes firmaron acta de liquidación bilateral sin salvedades, respecto del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019, declarándose x xxx y salvo por todo concepto.

El día 14 xx xxxx del año 2020, el Representante Legal de Adsum Soluciones Tecnológicas SAS. mediante comunicación referenciada como “Caso Fortuito Extensión Licenciamiento Symantec”, informa a la supervisión del Contrato 790 de 2019, lo siguiente:

“(…)

Dado este caso fortuito y de fuerza mayor, nos vemos impedidos a poder lograr la extensión del licenciamiento del antivirus Symantec hasta el 09 de julio de 2020.

De nuestra parte hemos hecho todo lo que está a nuestro alcance para poder cumplir con el compromiso presentado a la entidad por escrito, pero lamentablemente la compra y salida de Symantec

xxx xxxxxxx colombiano hace imposible lograrlo.

(…)”.

II. VIABILIDAD DE ACUERDO CONCILIATORIO:

Tomando como referencia los antecedentes antes reseñados, se procede a estudiar la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio con el entonces contratista, Adsum Soluciones Tecnológicas S.A.S., a efecto de que el mismo, reconozca y pague al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE PESOS M/CTE

($50.283.114), correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019.

• De la Liquidación del Contrato del Compraventa No. 790 de 2019.

La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un xxxxx xx xxxxxxx, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución.

El Consejo de Estado ha establecido que la liquidación supone en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste.

Liquidar supone, agrega el máximo Tribunal - un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual.

Todos los estatutos contractuales han mantenido la idea de que determinados contratos requieren liquidarse;

que esto se puede hacer de manera bilateral o unilateral.

La liquidación bilateral supone un acuerdo de voluntades, cuya naturaleza contractual es evidente, porque las mismas partes del negocio establecen los términos como finaliza la relación negocial. “En condiciones ideales, el contrato celebrado y ejecutado -según lo acordado-, conduce a que se liquide satisfactoriamente para ambas partes. Sin embargo, en ocasiones la ejecución se caracteriza por una serie de irregularidades, contratiempos y demás circunstancias sobrevenidas en esta etapa, que alteran las condiciones normales de desarrollo, lo que hace que una o ambas partes queden insatisfechas, y que por ende la liquidación no sea tranquila o normal, como pudo desearse cuando se celebró el contrato”. (Consejo de Estado. Radicación No. 05001-23-31-000- 0000-00000-00 (27777) MP. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx).

En éste sentido, “el inciso final del art. 11 de la Ley 1150 de 2007, dispone que la parte que tiene derecho a efectuar salvedades, en el acta de liquidación bilateral, es el contratista, lo cual siendo cierto es insuficiente, pues resulta injustificado entender, a partir de allí –y por exclusión- que el contratante -es decir, el Estado- no tiene el mismo derecho, aduciendo que la norma no le adjudica esa oportunidad. La Sala entiende que se trata de un derecho para ambas partes: de un lado, porque a la luz del art. 13 de la CP., resulta injustificado sostener lo contrario y, de otro lado, porque lógicamente nada se opone a que también el contratante deje observaciones por su inconformidad con el resultado del contrato. ”. (Consejo de Estado. Radicación No. 05001-23-31-000- 0000-00000-00 (27777) MP. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx).

• Excepción jurisprudencial al deber de dejar constancias para acceder a la jurisdicción: hechos nuevos y posteriores.

En sentencia emitida el día 20 de octubre de dos mil catorce (2014), el H. Consejo de Estado - Radicación No. 05001-23-31-000-1998-00038-01 (27777) MP. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx, estableció:

“… en la actualidad también se concluye que para demandar es necesario que las partes hayan dejado constancias en el acta de liquidación, si ésta se hizo de manera bilateral. Esta exigencia también rige para el Estado, no sólo para el contratista. Sin embargo, este supuesto tiene un matiz que lo hace razonable, introducido por la sentencia del 5 xx xxxxx de 2.008 -16.850-: Para exigir que las partes no se puedan demandar mutuamente, los hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar al momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de forma clara y libre.

(…)

Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual disponer

–renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta (…)”.

CONCLUSIONES:

Tomando como referencia los antecedentes fácticos, y el fundamento jurisprudencial reseñado a través del presente documento, se tiene que, si bien el acta de liquidación del contrato de compraventa No. 790 de 2019, fue producto de un acuerdo de voluntades entre la Secretaria Distrital de Gobierno y el contratista Adsum Soluciones Tecnológicas S.A.S. y que sobre la misma no se realizaron salvedades, es claro que al momento de firmar el acta, las partes desconocían las circunstancias que en el mes xx xxxx de 2020, iba a comunicar el contratista - donde por circunstancias ajenas su control –tal y como lo informó a la supervisión del contrato -, no

podía cumplir con la ampliación de la vigencia de las licencias de antivirus adquiridas con Symantec, puesto que dicha empresa entró a formar parte de Broadcom, lo que conllevó a un cierre masivo de sus oficinas en Latinoamérica y para el caso puntual, en Colombia.

Las nuevas políticas de Xxxxxxxx, agrega el contratista, no contemplaban proveer extensiones de licenciamiento para clientes activos, desconociendo los compromisos adquiridos por personas que comercialmente representaban a Symantec en Colombia antes de la adquisición.

Estas razones llevaron a que Adsum Soluciones Tecnológicas S.A.S. no pudiera cumplir con la extensión del licenciamiento del antivirus Symantec hasta el día 09 de julio del año 2020, por lo que propuso devolver a la entidad, la cuantía en dinero que representan esos 46 días sobre las 3000 licencias de antivirus adquiridas en virtud del contrato 790 de 2019, los cual equivale a la suma de $50.283.114 pesos.

A la fecha, y según informe de supervisión allegado a la Dirección Jurídica (memorando 20204400140753), la no extensión del licenciamiento conforme con lo que expone el contratista, implicaba que a partir del 00 xx xxxx xx 0000, xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxxx, por lo que la entidad al analizar alternativas de cobertura con otros antivirus que necesariamente generaban el cambio de plataformas, concluyo su no pertinencia, debido a que:

• Hay equipos de la Entidad en casa de los funcionarios por la emergencia sanitaria Covid 19, que genera dificultad para el ingreso a los domicilios donde están varios PC, aumentando los tiempos de instalación de la nueva solución.

• El tiempo requerido para el cambio del antivirus en todos los PC de la Entidad (que tomo más de 1 mes trabajando en conjunto con mesa de servicio de la entidad en sitio y administradores de red en localidades, junto con las capacitaciones a que hubiese lugar), sería mayor, ya que no se cuenta con los mismos recursos en sitio que en el principio del contrato.

La Dirección de Tecnología de Información, ante esta situación – agrega la supervisión del contrato - reforzaría las reglas en el Firewall, mientras se realiza la nueva contratación del antivirus de la Entidad, disminuyendo el riesgo de seguridad correspondiente y siendo transparente para el usuario el procedimiento comentado.

En éste orden, y siguiendo las pautas plateadas por el H. Consejo de Estado (Sentencia emitida el día 20 de octubre de dos mil catorce (2014), Radicación No. 05001-23-31-000-1998-00038-01 (27777) MP. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx), es posible acceder a un acuerdo conciliatorio, a efecto de equilibrar el cumplimiento técnico adquirido por el contratista a la firma del contrato bajo estudio, dada la especialidad del caso.

De no llegarse a un acuerdo en los términos planteados – situación poco probable, dada la propuesta elevada por el mismo contratista -, la entidad tendría la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de controversias contractuales, a efecto de reclamar el cumplimiento de la obligación a cargo de Adsum Soluciones Tecnológicas S.A.S.

PROBLEMA JURIDICO

Determinar si es viable que ADSUM SOLUCIONES TECNOLÓGICAS SAS reconozca y pague al DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO, la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS

OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE PESOS M/CTE ($50.283.114), correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019.

III. VIABILIDAD DE CELEBRAR CONTRATO DE TRANSACCIÓN

Sin perjuicio de los argumentos previamente expuestos, los cuales hacen viable la conciliación extrajudicial y el hipotético acceso a la administración de justicia de parte de la Secretaría Distrital de Gobierno, también se presenta la posibilidad de celebrar un contrato de transacción entre las partes involucradas teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

El Contrato de Transacción ha sido definido por el artículo 2649 del Código Civil, como: “… un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

Concomitante a lo anterior, la X. Xxxxx Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 22 xx xxxxx de 1949, señalo las condiciones que debe tener el contrato de transacción, a saber:

• El consentimiento de las partes.

• La existencia actual o futura de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas.

• La transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes. Esta es la circunstancia que distingue la transacción de la simple renuncia de un derecho, de la remisión de una deuda, del desistimiento.

Aunado a lo expuesto, es importante tener en cuenta que la conciliación y la transacción, son dos figuras jurídicas diferentes, que revisten algunas características similares, como son:

• Tanto la conciliación como la transacción pueden ser judicial o extrajudicial.

• Ambas hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo.

• Por ambas se puede dar por terminado un proceso o se puede evitar un proceso posterior.

La transacción puede resultar ser un procedimiento más expedito para efectos de solucionar los conflictos que lleven a un eventual litigio, mientras que la conciliación aun cuando se trata de un trámite más largo, genera teóricamente más seguridad al tener que ser avalado el acuerdo por un Juez de la Republica. Estas circunstancias, ya son de manejo de cada entidad. Sea cualquier figura por la que se inclinen los miembros del comité, ninguna le resta a la otra eficacia y validez frente a la decisión tomada.

“Ambas figuras en realidad, tienen como fundamento principal la solución de un conflicto inter partes con capacidad dispositiva, que responden a la misma naturaleza”. (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Auto de 4 de noviembre de 2004, Referencia: Expediente No. 24225, Radicación No. 68001231500020056401)

En éste orden, y descendiendo al caso bajo estudio, se estima que la transacción también puede ser una opción para zanjar la situación presentada en torno al contrato de compraventa 790 de 2019, pues no sólo se presentan los 3 requisitos exigidos por la jurisprudencia nacional, como se pasa a exponer, sino que la cláusula décimo quinta del contrato de compraventa, determina la posibilidad de que las partes solucionen sus conflictos a través de la transacción o la conciliación.

Requisitos a tener en cuenta:

• El consentimiento de las partes: hay propuesta del contratista de devolver el la suma de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE PESOS M/CTE ($50.283.114), correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019.

• La existencia actual o futura de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas: existe la posibilidad lejana de que haya lugar a un litigio en caso de que no se llegue a un acuerdo frente a la pretensión elevada por la Secretaría de Gobierno.

• La transacción supone reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes. El contratista está dispuesto a devolver el dinero correspondiente a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019, mientras que la Secretaría Distrital de Gobierno renunciaría a su derecho a demandar ante la respectiva jurisdicción, tal compromiso.

Con fundamento en lo expuesto, y dado que el comité de conciliación de la Secretaría Distrital de Gobierno a la luz del Decreto 1069 de 2015, articulo 2.2.4.3.1.2.5. tiene dentro de sus funciones el fijar directrices institucionales en mecanismos como la transacción, debe ponerse éste tema bajo su análisis, a efecto de que se determine la mejor opción para la entidad.

IV. C O N C E P T O Y R E C O M E N D A C I Ó N

En virtud de las consideraciones expuestas anteriormente, se RECOMIENDA:

Frente a la conciliación extrajudicial, en caso de que se opte por éste trámite:

PESOS M/CTE ($50.283.114), correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019.

Frente a la transacción, en caso de que se opte por éste trámite:

PESOS M/CTE ($50.283.114), correspondientes a 46 días de licenciamiento de las soluciones adquiridas mediante la celebración del Contrato de Compraventa No. 790 de 2019, y la Secretaría Distrital de Gobierno renuncie a incoar ante la jurisdicción competente el medio de control de controversias contractuales a efecto de hacer efectivo el incumplimiento presentado por el contratista.

Nombre y firma del responsable:

Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx Abogada Externa Dirección Jurídica

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ACTA Nº 024

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