LOS CONTRATOS DE MEDIACIÓN EN LA EXPLOTACIÓN DEL BUQUE
LOS CONTRATOS DE MEDIACIÓN EN LA EXPLOTACIÓN DEL BUQUE
Xxxxxx Codes Xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Abogados
Resumen: Los corredores marítimos actúan como intermediarios en los contratos rela- tivos a la adquisición y explotación del buque y realizan además otras funciones por cuenta de los propietarios, fletadores, operadores de buques o dueños de la carga, llegando inclu- so a negociar los contratos en nombre de sus principales. El cobro de la comisión, además del reintegro de los gastos en que haya incurrido en la prestación de sus servicios, es el principal derecho xxx xxxxxxxx marítimo. Estos deben seguir siempre las instrucciones de sus principales. La relación entre el corredor marítimo y su principal se regirá por lo pactado entre las partes y, en su defecto, por los usos comerciales.
Palabras clave: Corredores marítimos. Derecho a la comisión. Instrucciones del prin- cipal. Usos Mercantiles.
Abstract: Shipbrokers act as intermediaries in contracts related to the acquisition and operation of ships. They also carry out other functions Owners, Charterers, Ship Operators or Cargo interests, including the negotiation of the contracts on behalf of their principal. The main right of the shipbroker is the broker commission plus the reimbursement of the expenses incurred in the performance of his services. Shipbrokers must always follow their principals instructions. The relationship between the shipbroker and the principal is subject to the terms agreed by both parties and, in the absence of any specific agreement, by Commercial Uses.
Keywords: Shipbrokers. Right to Commission. Principal’s instructions. Commercial Uses.
I. INTRODUCCION.
1. Generalidades.
La explotación del buque puede llevarse a cabo a través de distintas figuras contractuales, dependiendo del tipo de buque y de la actividad a la que se de- dique su armador o propietario. Este puede explotarlo mediante su cesión a un tercero, a cambio de una remuneración, en virtud de contrato de arrenda- miento a casco desnudo. O también puede explotarlo realizando él mismo la actividad propia del buque que, en la mayoría de los casos, será el transporte de mercancías y en menor medida el transporte de pasajeros.
XXXXXX CODES CID/XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
El transporte de mercancías por mar puede entenderse dividido en dos grandes categorías: el denominado tráfico tramp y el servicio de línea regular x xxxxxx terms. En el primero, la contratación del buque puede realizarse por un tiempo determinado (arrendamiento a casco desnudo o fletamento por tiempo) o para uno o varios viajes consecutivos (fletamento por viaje).
En todas estas formas de contratación del buque es frecuente que inter- vengan intermediarios que actúan, bien por cuenta del buque, bien por cuen- ta del fletador o de los intereses de la carga a transportar.
Estos intermediarios, a los que denominaremos corredores marítimos o shipbrokers, comenzaron ejerciendo su actividad de forma circunscrita a un solo puerto y prestando un servicio de carácter semi público, según veremos a continuación. No obstante, el crecimiento del comercio marítimo, unido a los avances tecnológicos y al desarrollo de una estructura de negocio cada vez más compleja, han hecho que la importancia de los corredores marítimos haya crecido de forma exponencial, en paralelo con la profesionalización de su labor. Así, en la actualidad la xxxxxx xxx xxxxxxxx marítimo se ha converti- do en un elemento fundamental en el marco de la negociación, conclusión y ejecución de los contratos de explotación del buque.
2. Antecedentes históricos.
Aunque de forma accesoria y eventual, la participación de intermediarios en el tráfico marítimo, ya sea para mediar entre capitanes y receptores, navie- ros y fletadores u otros interesados en el transporte de mercancías ha resulta- do constante a lo largo del tiempo.
Sin embargo, en un primer momento esta figura poseía unos elementos definitorios muy distintos a los que predominan en la actualidad. Las Orde- nanzas xx Xxxxxx de 1737, los denominó “Corredores de navíos, intérpretes de sus capitanes o maestres y sobrecargas” y les dedicó todo el capítulo 16, que comprendía 13 artículos. Entre las primeras funciones que esta Regula- ción les encomendaba estaba la de servir de intérpretes a los Capitanes Ex- tranjeros “que no saben ese idioma vulgar castellano, pero ayudarán, ade- más, a cualquier mercader o sobrecarga que condujere mercancía1”.
Dicha función interpretativa, junto con el ejercicio de labores de interme- diación, tuvo su continuidad en el tiempo, apareciendo en el Código de co-
1 XX XXXXXXXXXXXXXXXXX Y ALEGRIA, F.: Tratado de Derecho Marítimo Es- xxxxx, Xx. Xxxxxxxx (1943).
LOS CONTRATOS SOBRE EL BUQUE EN DERECHO ESPAÑOL
mercio de 1829 con la denominación de “Corredores Intérpretes xx Xxxxx” y posteriormente, en los artículos 88 a 99 y 112 a 115 del Código de Comercio de 1885, con la denominación de “Corredores intérpretes de buques” como una categoría de mediadores y fedatarios mercantiles. Por Real Decreto de 1930 pasaron a denominarse “corredores intérpretes marítimos” y se orga- nizaron como Cuerpo Orgánico, con Colegios que sólo podían establecerse en “las provincias del litoral, en las islas adyacentes y colonias marítimas de la nación”, en definitiva, en las plazas donde existían puertos de mar. También las Ordenanzas de Aduanas se referían a esta figura, permitiéndoles la inter- vención en las operaciones de despacho de buques2.
Las funciones específicas que se atribuyen al corredor marítimo en el Có- digo de Comercio (artículo 113) y en Real Decreto de 1930 ates citado pueden dividirse en cuatro grupos: a) como fedatarios, para intervenir en los contra- tos de fletamento, seguro marítimo, préstamos a la gruesa y otros, cuando sean requeridos para ello3; b) como intérpretes, para asistir a los capitanes y tripulación de buques extranjeros haciendo de intérpretes en las declara- ciones que hayan de prestar ante los tribunales u oficinas públicas; c) como representantes, para representar en juicio a dichos sujetos; d) como traduc- tores, para traducir los documentos que se hayan de presentar en las oficinas públicas.
Sin embargo, la xxxxxx xxx xxxxxxxx intérprete marítimo tal y como se con- templaba en el Código de Comercio de 1885 ha ido desapareciendo en la prác- tica habitual del tráfico marítimo y sus funciones se han ido asumiendo por otras figuras del sector, como es el caso del despacho del buque, que hoy se hace por los consignatarios de buques, o el otorgamiento de fe pública que hoy corresponde a los notarios, si bien, en la actualidad la fe pública en los contratos marítimos está prácticamente en desuso en lo que respecta a la in- tervención de estos sujetos mediadores.
De este modo, de forma paralela a la desaparición xxx xxxxxxxx intérprete y las notas que le caracterizaban (individual, colegiado y tipificado) comienza a desarrollarse una nueva actividad, libre y no colegiada que, impulsada por
2 El artículo 43 de las Ordenanzas se refiere las personas que pueden despachar, se- ñalando en su párrafo segundo que “los corredores intérpretes marítimos pueden interve- nir en las operaciones de despacho de buques cuando sean requeridos, sin que para ello gocen de privilegio alguno”.
3 La intervención de los corredores intérpretes marítimos no era ni es obligatoria, sino que obedece a la voluntad de la parte que requiere sus servicios.
XXXXXX CODES CID/XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
el auge de las técnicas de comunicación y del desarrollo masivo del comercio, ha cobrado un papel clave en el ámbito de la mediación en la contratación marítima, convirtiéndose el shipbroker en un colaborador externo pero fun- damental para los armadores y para otras muchas empresas implicadas en el comercio internacional. No obstante la importancia de esta figura, el ordena- miento español no cuenta con una regulación específica para los corredores marítimos, por lo que su actuación se sujetará a las normas generales sobre contratación mercantil que resulten aplicables en cada saso, según las funcio- nes que desempeñe el corredor en cada caso concreto.
Por otro lado, hemos de advertir que el corredor marítimo o shipbroker no es el único sujeto que puede intermediar con el naviero, pues hoy en día exis- ten otros actores que de hecho intervienen junto con el naviero en la explota- ción comercial del buque, tales como los agentes de buques, los transitarios y los tour operadores y agencias de viajes para los servicios de pasaje.
II. CONCEPTO Y CLASES DE CORREDORES MARITIMOS.
1. CONCEPTO XX XXXXXXXX MARITIMO.
En la actualidad, como se ha dicho, uno de los aspectos más característicos de la xxxxxx xxx xxxxxxxx marítimo es la variedad de funciones que pueden lle- gar a realizar. Precisamente esa libertad y falta de tipificación a la que hemos hecho referencia le han dotado de mayor número de posibilidades, tanto en su actuación como en la naturaleza de su operativa y el régimen a aplicar. Por ello, no es sencillo proporcionar una definición unitaria de esta figura pero sí podemos establecer unos “mínimos” que, si bien en multitud de ocasiones se verán superados por realidad de la actuación xxx xxxxxxxx marítimo, resultan de común aplicación para la totalidad de los sujetos dedicados a la mediación en la explotación de buques.
El profesor XXXXXXXX define al corredor marítimo como “la persona física o jurídica que se ocupa, profesionalmente y a cambio de una comisión, de mediar para facilitar la conclusión de negocios mercantiles relativos a la adquisición y explotación de buques4”.
Como se puede observar, lo anterior es únicamente una definición básica,
susceptible de resultar ampliada, siempre que el corredor realice gestiones
4 XXXXXXXX XXXXXX, J.L.: Curso de Derecho Marítimo Internacional, Ed. Xxxxxxx Xxxx (2012)
LOS CONTRATOS SOBRE EL BUQUE EN DERECHO ESPAÑOL
adicionales, lo cual se producirá de forma habitual, como veremos más ade- lante.
Esta definición de los corredores intérpretes marítimos contrasta con la que ofrecían antiguamente otros autores, que se referían a estos como aque- llos “agentes mediadores del comercio marítimo que intervienen en la con- tratación referente al mismo y prestan su asistencia a los Capitanes, Sobre- cargos, etc., representándoles, sirviéndoles de intérpretes y traduciendo los documentos relacionados con dicho tráfico.5” En esta definición se incluye no solo la función de mediador xxx xxxxxxxx sino también las demás funciones que le atribuía el Código de Comercio y que en la actualidad están, como se ha dicho, en desuso.
Por su parte, en las “Normas Mínimas de la UNCTAD aplicables a los Agentes Marítimos”6, se define el agente marítimo como cualquier persona natural o jurídica dedicada a prestar servicios marítimos por cuenta del pro- pietario, fletador u operador de un buque o del dueño de la carga, incluyendo de forma expresa los siguientes: a) la negociación y conclusión de la compra- venta del buque; b) la negociación y supervisión del fletamento del buque; c) el cobro de los fletes y/o el precio del arrendamiento cuando proceda, y en- cargarse de todos los demás aspectos financieros conexos; d) la gestión de la documentación aduanera y de la mercancía; e) las gestiones necesarias para el despacho de la carga; f) las gestiones necesarias para organizar la llegada y la salida del buque; y g) prestar asistencia de toda clase al buque durante su estancia en puerto.
Esta definición integra numerosas funciones que no siempre son desarro- lladas por los corredores marítimos ya que los estándares mínimos a los que nos hemos referido resultan de aplicación tanto a los corredores marítimos como a los agentes consignatarios de buques.
En todas las definiciones que hemos apuntado, a los efectos que aquí in- teresan, se hace referencia a la labor xxx xxxxxxxx como intermediario en los contratos que el armador o propietario del buque celebre para la explotación de este, siendo esta la función principal que desarrollaremos en este capítulo.
5 XXXXXX XX XXXXXX, A.: Derecho Marítimo, Ed. Subsecretaría de la Marina Mer- cante (1977)
6 Aprobadas por la Secretaría de la UNCTAD con el objetivo de combatir el fraude marítimo, estos estándares carecen de fuerza vinculante pero pretenden servir de base a los Estados y las asociaciones profesionales de agentes para establecer sus propias normas sobre los agentes y corredores marítimos.
XXXXXX CODES CID/XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
2. CLASES DE CORREDORES MARITIMOS.
Con la profesionalización y desarrollo xxx xxxxxxxx marítimo se ha pro- ducido una paulatina aparición de subtipos, cada vez más especializados en función del determinado sector o sujeto para el cual actúan.
De este modo, aunque hay firmas que se ocupan simultáneamente de todas las modalidades, la mayoría de los corredores marítimos normalmente espe- cializan en un campo concreto. Así, encontramos aquellos que se dedican, por ejemplo, a los fletamentos de carga líquida (tanker chartering broker), los fletamentos de carga seca (dry cargo chartering broker) o al fletamento a casco desnudo (demise charter broker), entre otros.
La subdivisión se puede realizar igualmente dependiendo de sujeto para el cual actúan, ya sea el fletador (charterer broker) o el naviero (owner broker). A ese respecto, es importante hablar del número de corredores que intervie- nen en cada operación, ya que no necesariamente se tratará de uno por cada una de las partes intervinientes. De hecho, si bien la configuración clásica partía de 3 corredores (uno por cada una de las partes intervinientes y un ter- cero que actuaba de “enlace” entre estos dos) dadas las facilidades de comuni- cación actual el número corredores se ha ido reduciendo, pudiendo encontrar en la práctica muchas operaciones donde únicamente opera un broker, que interviene de forma simultánea por las dos partes interesadas en le perfección del contrato (buque y carga).
III. NATURALEZA JURIDICA XXX XXXXXXXX MARITIMO: CON- TRATO DE MEDIACION O CORRETAJE Y COMISION MERCAN- TIL.
En aras de determinar con precisión la naturaleza del negocio que vincula al bróker x xxxxxxxx con su principal habrá que estar, en primer lugar, a las la- bores que las partes hayan concretado que ha de asumir el bróker en cada caso. Y ello es así dado que las funciones del shipbroker -siempre dentro del marco de la intermediación en la contratación marítima -varían enormemen- te, pudiendo encontrar desde aquel que se limita a poner en contacto a las partes para un negocio concreto hasta el que interviene en nombre y repre- sentación de su principal, formalizando o concluyendo la eventual operación.
De las tareas que se encomienden al corredor marítimo dependerá, pues, la
calificación jurídica de su intervención.
LOS CONTRATOS SOBRE EL BUQUE EN DERECHO ESPAÑOL
1. CONTRATO DE MEDIACION O CORRETAJE.
Cuando la intervención xxx xxxxxxxx marítimo se limite a la mera interme- diación entre las partes intervinientes en el negocio jurídico (esto es, entre armador y fletador, entre porteador y cargador, etc.), nos encontraremos ante un contrato de mediación o corretaje. Se trata de un contrato atípico, existien- do únicamente cierta regulación sectorial para algunas clases de corredores en particular7. No obstante, a falta de regulación legal, la jurisprudencia se ha ocupado de completar sus caracteres principales, definiéndolo como “aquel por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para que esta realice una actividad encaminada a ponerla en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna8” y como un contrato “atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público9”. Además, nuestros Tribunales se han encargado de diferenciarlo de figu- ras afines, especialmente del contrato de agencia, destacando como elemento
diferenciador entre ambos el carácter continuado y estable de este último10.
En cualquier caso, el legislador no parece haberse olvidado de esta figura, dado que se encuentra entre las previstas en el Anteproyecto xx Xxx del Có- digo Mercantil, una norma ambiciosa en proceso de gestación desde el año 2006 y que, entre sus objetivos, además de la actualización de los tipos con- tractuales ya existentes, contiene el de regular aquellos que todavía no tienen normativa específica, como es el caso de la mediación o corretaje.
El artículo 544 del citado Anteproyecto se refiere a este contrato como aquel por el cual “una de las partes, denominada mediador, se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, que habrá́ que buscar al efecto”. A
7 Como el Real Decreto 1294/2007 que Aprueba los Estatutos Generales de los Cole- gios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General o la Ley de Mediación en los Seguros Privados, con relación a los corredores de seguros.
8 Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), Sentencia núm. 860/2011 de 10
enero. RJ 2011\151
9 Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 174/2010 de 18 mar- zo. RJ 2010\3908
10 XXXX XXXXXXXX, X.: “¿Contrato de mediación o contrato de agencia? El carác- ter estable y continuado de la relación. Notas al hilo de la STS de 00 xx xxxx xx 0000”. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Civil –Mercantil, nº 11 (2015).
XXXXXX CODES CID/XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
continuación define al mediador como el “operador xx xxxxxxx que pone en relación a dos o más personas para la conclusión de un negocio jurídico, sin estar ligado a ninguna de ellas por una relación de dependencia, colabora- ción, agencia o representación”, que son los otros contratos de colaboración que se contemplan en la norma.
El resto del articulado se dedica a describir someramente los derechos y obligaciones del mediador, destacando los aspectos relativos a la retribución de este agente, ya que el Anteproyecto introduce importantes novedades so- bre los criterios jurisprudenciales que venían hasta ahora definiendo la comi- sión en el contrato de mediación.
En primer lugar, dice el artículo 544-3 que la comisión la percibirá el me- diador de ambas partes. Damos por supuesto que ambas partes se refiere a las partes en el contrato para el que sirvió el mediador. Con ello, se está dando por supuesto que el encargo lo recibe siempre el mediador de las dos partes a las que pone en relación para la conclusión del negocio jurídico de que se tra- te, lo que no siempre sucede en la práctica, aunque sí es frecuente que se dé en el campo de la mediación en los contratos de fletamento, como antes se dijo. Por otro lado, el texto da un giro radical a la concepción clásica del dere- cho a la retribución del mediador al señalar que (art. 544-3.2) “el mediador tendrá́ derecho a la remuneración aun cuando la mediación no hubiera dado resultado, siempre que hubiera desplegado una actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediación”. Una asentada jurisprudencia viene manteniendo hasta la fecha que el derecho a la remuneración del mediador únicamente procede cuando se haya concluido el negocio jurídico objeto de la mediación y siempre que esa conclusión sea consecuencia de la mediación realizada por el mediador. La nueva regulación hace quebrar esta regla ge- neral para atribuir una retribución al mediador aun cuando no se llegue a concluir el negocio jurídico para cuya conclusión recibió el encargo, aunque condicionado, eso sí, a que haya realizado una actividad y haya empleado la diligencia normal en su actuar. Esta nueva concepción rompe con unos de los principios básicos xxx xxxxxxxx -la obtención del resultado es la que da derecho a recibir la comisión pactada-, relativizando la necesidad de perfec- cionamiento del contrato y primando todas aquellas gestiones realizadas con
carácter previo.
Antes se ha dicho que el Anteproyecto obliga a las dos partes del negocio jurídico a pagar la comisión. En el caso de que no se haya concluido el negocio jurídico parece cuando menos complicado obligar al tercero, que no llega a
LOS CONTRATOS SOBRE EL BUQUE EN DERECHO ESPAÑOL
concluir ningún negocio y que tampoco hizo ningún encargo al mediador, a pagar la comisión de este último.
El régimen previsto para el reembolso de gastos establece que el mediador tendrá derecho a exigirlo solo a la persona que le hizo el encargo, aun cuando no se hubiera concluido el negocio jurídico objeto del encargo.
Por último, el Anteproyecto prevé el supuesto de que intervengan varios mediadores, disponiendo que en tal caso cada uno tendrá derecho a la parte de la retribución que le corresponda en función de la actividad desplegada. El precepto no parece contemplar el supuesto, que se da habitualmente, de que cada una de las partes del negocio haya solicitado la intervención de su propio mediador, sino que parece más bien pensado para los casos, a nuestro juicio poco frecuentes, en los que una misma persona solicita la intervención de varios mediadores.
2. EL CONTRATO DE COMISION MERCANTIL.
El contrato de comisión mercantil viene específicamente regulado en el Código de Comercio. La regulación actual del comisionista tiene su inmedia- to precedente en el Código de 1829, que a su vez se informa en el Code de Commerce francés11. El origen de la figura del comisionista se relaciona con la necesidad de los comerciantes de recurrir a un colaborador para que se ocupara de comprar o vender mercancías en plaza distinta a la de su sede o establecimiento.
El Título III, Sección Primera, de nuestro Código de Comercio, del artículo
244 al 280, regula con detalle la figura de la comisión mercantil.
El artículo 244 se refiere a la comisión como “el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente me- diador del comercio el comitente o el comisionista”.
Partiendo de lo anterior se puede definir el contrato de comisión como aquel por el que el comisionista, en su condición de empresario mercantil, se obliga a prestar su actividad consistente en realizar un acto u operación de comercio por cuenta del comitente, a cambio de una retribución.
El comisionista puede actuar en nombre y por cuenta propia, sin revelar el nombre de su comitente o principal, en cuyo caso queda obligado de forma di- recta con el tercero con el que contrata. Por el contrario, si actúa en nombre y por
11 XXXX XXXX, X.: “El comisionista de transporte”. Revista de Derecho Mercantil, nº 98 (1968).
XXXXXX CODES CID/XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
cuenta de su principal, debe expresarlo en el negocio jurídico en que intervenga y facilitar todos los datos del comitente, de modo que este último y el tercero quedarán obligados por la actuación del comisionista. Tiene también derecho el comisionista al cobro de una comisión por los servicios prestados así como al reembolso de los gastos en que haya incurrido en el desempeño de la comisión.
En el contexto en el que se desarrolla hoy en día la actividad de los shi- pborkers, que con frecuencia no se limitan a poner en contacto a las partes sino que actúan como representantes de las partes en la negociación y en la conclusión de los fletamentos, a nuestro juicio la figura del bróker marítimo está más próxima a la comisión mercantil que al contrato de mediación o corretaje. En efecto, en el campo de los fletamentos, los brokers marítimos se ocupan con frecuencia de realizar el llamado cierre del contrato de fletamen- to, negociando punto por punto todo el contenido de las pólizas y siguiendo las instrucciones de sus comitentes o principales, hasta firmar por su cuenta las pólizas de fletamento. Generalmente actúan en nombre y por cuenta de su principal, sin asumir ninguna obligación directa frente a las partes del con- trato, más allá de desempeño adecuado de la comisión frente a su comitente. Por consiguiente, las normas sobre la comisión mercantil son, a nuestro juicio, las que mejor se acomodan en la mayoría de los casos a la actuación
del shipbroker.
3. OTROS INTERMEDIARIOS: CONTRATO DE AGENCIA.
Como se dijo al principio, además de los corredores o brokers marítimos, pueden intermediar en la contratación del buque otros sujetos que colaboran con los armadores en la intermediación del transporte de mercancías. Nos referimos en concreto a los agentes del buque o agentes marítimos, en inglés ship agent.
Además de las funciones propias del despacho del buque y de asistir al ar- mador en todo lo necesario para la estancia del buque en puerto, los agentes pueden desarrollar funciones puramente comerciales encaminadas a promo- cionar y vender los servicios de transporte del armador.
Es bastante frecuente que las navieras que prestan servicios de línea re- gular tengan nombrados agentes marítimos en los puertos donde hacen es- cala sus buques. Estos xxxxxxx00, que en ocasiones son empresas filiales de
12 Regulados en los artículos 319 y siguientes de la Ley de Navegación en el capítulo dedicado al contrato de consignación de buques.
LOS CONTRATOS SOBRE EL BUQUE EN DERECHO ESPAÑOL
las propias navieras, además de cubrir las necesidades de los buques para su entrada y salida del puerto donde radican, se ocupan de ofertar los servicios de transporte de la naviera y de concluir los contratos de transporte con los cargadores u otros agentes que así lo soliciten.
En este caso, la naturaleza del contrato que une a estos agentes con la na- viera se encuadra en el concepto del contrato de agencia.
Como se dijo anteriormente, la característica diferencial del contrato de agencia respecto de otras figuras afines, como pueden ser la mediación o la comisión mercantil, es la duración. Ello queda reflejado en el artículo 1 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia cuando señala que por el contrato de agencia un persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra, de manera continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos en nombre y por cuenta ajenos, sin asumir, salvo pacto en con- trario, el riesgo y xxxxxxx de tales operaciones. Mientras que la actividad de mediadores o corredores es ocasional, la del agente se lleva a cabo xx xxxx- ra estable y duradera. Por tanto, cuando existan agentes nombrados por las navieras para promocionar y concluir servicios de transporte –lo que ocurre a menudo con las líneas de transporte marítimo regular- por cuenta de aque- llas, la relación que une al agente con la naviera será la propia de un contrato de agencia, regulado en la Ley 12/1992 antes citada.
Además del derecho a una remuneración por los servicios que preste, el agente tiene derecho a percibir, una vez extinguido el contrato, una indem- nización por clientela, cuando la actuación del agente haya contribuido a au- mentar los clientes de la empresa o a incrementar el volumen de operaciones de los ya existentes y el empresario se siga beneficiando de ello después de extinguido el contrato.
Los agentes ligados a las navieras por un contrato de agencia no solo se dedican al transporte de mercancías sino también al transporte de pasajeros y, además de promocionar las operaciones con sus principales, se ocupan de concluir las mismas, emitiendo conocimientos de embarque, billetes de pa- saje, etc., pero actuando siempre en nombre y por cuenta de la naviera, de manera que es esta la que queda obligada frente al cliente, sin que el agente asuma ningún riesgo por la operación. De hecho, en la práctica, los agentes so muy cuidadosos a la hora de expresar al cliente que actúan como meros agentes del armador o naviero.
XXXXXX CODES CID/XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
IV. DERECHOS Y OBLIGACIONES XXX XXXXXXXX MARITIMO.
El régimen de derechos y obligaciones xxx xxxxxxxx marítimo se habrá de determinar por la disciplina propia del contrato que una a aquel con su principal. No obstante, a falta de regulación una específica sobre la materia, probablemente resultado de la dificultad de tratamiento unitario13, distintas organizaciones de carácter internacional han elaborado ciertas normas que se consideran usos generalizados en la práctica y que sirven para completar o perfilar la regulación aplicable a la actuación de los corredores marítimos.
Entre ellas, destacamos los “Principios que se recomiendan para la utili- zación de las partes dedicadas a las prácticas de los fletamentos y consigna- ciones marítimas” (BIMCO/1987), el “Código de ética profesional” adoptado por la Association of Ships Brokers Agents de Nueva York (ASBA/1986), las “Normas Mínimas de la UNCTAD aplicables a los Agentes Marítimos” o el “Código de Conducta de los Agentes y Corredores Marítimos” adoptado por The Federation of National Associations of Shipbrokers and Agents (XX- XXXXX/0000).
Esta colección de principios, al contrario que gran parte de la normativa nacional (o la totalidad, si obviamos las previsiones del Código de Comercio sobre los intérpretes marítimos) sí que se refiere con carácter expreso a los corredores marítimos. Se trata, por tanto, de principios que deben estimarse como universalmente consagrados, debiendo presidir la actuación de los co- rredores en su actividad diaria, a falta de una regulación expresa.
1. LA COMISION.
El derecho al cobro de la comisión se configura como el principal derecho que corresponde al corredor marítimo por su actuación, que también tiene derecho a percibir los gastos en que haya incurrido por cuenta de su principal.
El importe de la comisión así como todo lo relativo al derecho a su percibo se someterán, en primer término, a lo expresamente pactado por las partes. De ahí la importancia de que se establezca con claridad entre las partes no sólo a cuánto asciende la comisión sino cuándo, cómo y quién ha de pagar la comisión. A falta de pacto expreso al respecto, se aplicarán los usos mercan- tiles que sean habituales en la práctica.
Los principios que recomienda BIMCO para los fletamentos a los que an-
13 XXXXXX XXXXXXXX, X.: Compendio de Derecho Marítimo, Ed. Tecnos (2006)
LOS CONTRATOS SOBRE EL BUQUE EN DERECHO ESPAÑOL
xxx se ha hecho referencia, mencionan en el número 8 el deber de las partes de pagar las comisiones adeudadas a los agentes en la forma pactada en la póliza de fletamento, recalcando que tales comisiones no deben ser retenidas por ninguna de las partes cuando esté pendiente el saldo final de cuentas entre ellas o la resolución de cualquier disputa ajena a los agentes.
Por su parte, el Código de ética profesional adoptado por XXXX, también se refiere a la comisión en su artículo 7, disponiendo que la remuneración de los agentes no excederá de lo que es habitual, salvo pacto expreso que señale otra cosa.
El importe de la comisión suele ser un porcentaje sobre el flete que se de- vengue en una determinada operación.
Los formularios de contratación más extendidos en el xxxxxxx xx xxxxx- mentos dedican un apartado a la comisión del shipbroker. A título de ejemplo, la póliza de fletamento tipo BALTIME de BIMCO dispone que el armador pa- gará una comisión al tipo estipulado sobre la totalidad xxx xxxxx pagado, que en ningún caso será inferior a los gastos en que haya incurrido el agente y una cantidad razonable por el trabajo desempeñado. El formulario también pre- vé que, si no se llegase a pagar el flete completo debido a un incumplimiento del contrato de fletamento por cualquiera de las partes, la parte que hubiera incumplido deberá indemnizar al agente por la pérdida de la comisión. Y si ambas partes acuerdan cancelar el contrato, el armador deberá indemnizar al bróker por la pérdida de la comisión, pero en tal caso la indemnización a abo- nar no excederá el porcentaje pactado sobre el precio del fletamento de un año. El detalle con que el formulario se refiere al pago de la comisión nos lleva una vez más a recalcar la importancia de que los corredores marítimos y sus principales determinen con la mayor precisión posible a cuánto asciende la comisión, en qué momento se devenga y quién ha de pagar la misma. Ello evitará sin duda numerosas disputas cuando por algún motivo el fletamento
quede frustrado o el flete no se llegue a cobrar.
2. OBLIGACIONES XXX XXXXXXXX MARITIMO.
Las obligaciones que incumben al corredor marítimo en el desempeño de su cargo resultan de una combinación de los preceptos que rigen las distintas figuras que se han tratado anteriormente (contrato de mediación o corretaje, comisión mercantil, agencia) y de los principios generales o normas de con- ducta de carácter internacional aludidas.
XXXXXX CODES CID/XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
De todo ello se deduce en primer lugar que el corredor marítimo debe ac- tuar siguiendo en todo momento las instrucciones recibidas de su principal, sin extralimitarse en las atribuciones que le hayan sido expresamente enco- mendadas. De este modo, a los corredores les está vedado adoptar decisiones en nombre de sus principales, a menos que estos les hayan autorizado de forma expresa.
Su actuación ha de estar presidida por los principios de honestidad, probi- dad, integridad, imparcialidad y buena fe.
Como todo empresario, el corredor marítimo debe emplear la máxima di- ligencia en el cumplimiento de sus funciones, procurando siempre la máxima eficiencia económica para su principal.
También debe asegurarse de cumplir toda la normativa nacional e interna- cional que pueda resultar aplicable a la operación en la que esté intervinien- do, procurando evitar en lo posible la comisión de fraudes marítimos.
Debe mantener la confidencialidad necesaria sobre todas las operaciones que realice, a menos que sea autorizado para revelar datos por parte de su comitente.
Los corredores no pueden cotizar un buque o un cargamento sin estar de- bidamente autorizados para ello por sus principales. Tampoco pueden hacer ofertas finales y en firme de forma simultánea a más de un armador o fletador sobre la misma carga o el mismo buque, debiendo respetar en todo momento los canales por los que se reciben y se envían las ofertas de carga o disponibi- lidad de buques.
Cuando se ocupen de cerrar un contrato de fletamento, procurarán que el contrato se ajuste a la legalidad y a la práctica habitual del sector, debiendo advertir a sus principales la presencia de cualquier cláusula o condición que se aparte de su contenido habitual.
Los estándares de actuación de los shipbrokers exigen también que man- tengan un adecuado nivel de cualificación profesional y solvencia económica. Por ello, deben, por un lado, contar con la formación y la experiencia ne- cesarias para tener unos conocimientos apropiados xxx xxxxxxx de fletes y de
la normativa aplicable a los contratos en los que intervienen.
Por otro lado, desde el punto de vista financiero, los corredores han de tener solvencia económica acreditada y suficiente para ejercer su cargo. Este deber cobra especial relevancia si se tiene en cuenta en muchas ocasiones los corredores se ocupan de cobrar y pagar los fletes por cuenta de sus princi- pales, lo que implica que manejen importantes sumas de dinero y que deban
LOS CONTRATOS SOBRE EL BUQUE EN DERECHO ESPAÑOL
rendir cuentas a sus comitentes, que lógicamente no confiarán sus fondos a
los corredores que no revistan un mínimo grado de solvencia.
Esta obligación de mantener una cierta capacidad financiera se completa con la tenencia de una póliza de seguro que cubra la responsabilidad civil en que puedan incurrir los corredores en el desempeño de su profesión. En efecto, el corredor marítimo será responsable frente al armador o fletador de los daños que pueda ocasionarles su actuación, bien por falta de diligencia en el desempeño de sus funciones o bien por incumplimiento de sus obliga- ciones para con su principal, sin olvidar la responsabilidad extracontractual que pueda tener frente a terceros por su actuación culposa. El mantenimiento de una póliza de seguro que cubra eventualidades responsabilidades no solo genera mayor confianza en los principales sino que protege la imagen y la capacidad económica de los corredores.
V. CONCLUSION.
A pesar de que el corredor marítimo es una figura que está presente en la práctica totalidad de los fletamentos que se cierran hoy en día, no tiene una regulación legal específica. La Ley de Navegación Marítima se refiere única- mente a los agentes consignatarios de buques –a los que remite a la legislación sobre la comisión mercantil o el contrato de agencia, según los casos. Parece que el legislador no consideró oportuno regular la figura de los corredores ma- rítimos, no obstante la importancia que tienen en el mercado de fletes.
En cualquier caso, la regulación actual de la comisión mercantil y el con- trato de agencia parecen suficientes para encuadrar a la xxxxxx xxx xxxxxxxx marítimo y establecer el régimen que le es aplicable. Lo importante es tener claro cuáles son las funciones que en cada caso se atribuyen al shipbroker para poder encuadrar su actuación en el tipo contractual que mejor se aco- mode a las circunstancias. No parece que el Anteproyecto de Código Mer- cantil ofrezca una solución positiva a esta laguna legal, ni que el contrato de mediación, tal y como se perfila en dicho texto, pueda ser de aplicación al corredor marítimo. Por ello, a la hora de celebrar un contrato con un corredor marítimo, será fundamental que las partes –corredor, por un lado, y armador o fletador, por otro- dejen claro cuál es el cometido del bróker y qué atribucio- nes se le encomiendan para actuar en nombre de su principal. De este modo, aun a falta de regulación expresa, no será muy complicado perfilar el régimen aplicable a su intervención.
XXXXXX CODES CID/XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX
En cualquier caso, dada la proyección internacional xxx xxxxxxxx maríti- mo, este debe tener presente los principios y recomendación internacionales a los que antes se ha hecho referencia, aun cuando no formen parte de ningún cuerpo normativo de carácter positivo.