ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
Recurso nº 240/2019 Resolución nº 185/2019
ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
En Madrid, a 16 xx xxxx de 2019.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por doña E.S.R., en nombre y representación de ABBOTT Laboratories, S.A. contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas referidas al lote 2, del contrato “Acuerdo Marco para la adquisición de sistemas de monitorización de glucosa de manera continua interactivos para todos los pacientes incluidos en el documento de recomendaciones técnicas para la compra de productos sanitarios: sistemas de monitorización continua de glucosa del Servicio Madrileño de Salud - 3 lotes, a adjudicar por procedimiento abierto mediante criterio único precio”, en lo referente al lote 2, este Tribunal ha adoptado la siguiente
RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Con fecha 18 xx xxxxx de 2019 se publicó en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid el anuncio de licitación del Acuerdo Marco de referencia. Así mismo se publicó en el BOCM de 16 xx xxxxx y DOUE del día 15 del mismo mes.
El valor estimado del contrato asciende a 39.892.847,20 euros y un plazo de un año prorrogable por otro año más.
Segundo.- Con fecha 8 xx xxxxx de 2019 se ha presentado en el registro de este Tribunal el recurso especial en materia de contratación formulado por la representación de ABBOTT Laboratories, S.A. (en adelante, ABBOTT) contra el PCAP y PPT solicitando la nulidad de la cláusula 7 xxx Xxxxxx que determina que el acuerdo marco se adjudicará por procedimiento abierto mediante criterio único precio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145.3.f) de la LCSP, por imponer la entrega de una cantidad indefinida de unidades que no tienen fijada retribución y porque la configuración de las exigencias de temperatura del sensor y receptor del lote 2 supone una especificación técnica que restringe la competencia.
Tercero.- El 24 xx xxxxx de 2019 el órgano de contratación remitió el expediente de contratación y el informe a que se refiere el artículo 56.2 de la LCSP, oponiéndose a la estimación del recurso al considerar que ha dado cumplimiento a la Resolución de este Tribunal citada anteriormente.
Cuarto.- Con fecha 24 xx xxxxx de 2019, el Tribunal acordó la suspensión del expediente de contratación en lo referente al lote 2.
Quinto.- No se ha dado traslado del recurso a posibles interesados al no figurar en el procedimiento ni ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 56 de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.2 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el presente recurso.
Segundo.- El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello, al tratarse de un potencial licitador “cuyos derechos e intereses legítimos, individuales o colectivos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso” (artículo 48 de la LCSP).
Asimismo se acredita la representación del firmante del recurso.
Tercero.- El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues los Pliegos se pusieron a disposición del recurrente el 18 xx xxxxx, e interpuesto el recurso el 8 xx xxxxx, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 50.1 de la LCSP.
Cuarto.- El recurso se interpuso contra los Pliegos en un procedimiento de adjudicación de un contrato de suministro de valor estimado superior a 100.000 euros. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 44.1.a) y 2.a) del LCSP.
Quinto.- Antes de entrar en el fondo del asunto, procede destacar que la licitación del Acuerdo Marco incluye tres lotes, de similares características en cuanto a definición de las prescripciones técnicas de los suministros y al uso de tecnologías avanzadas. Sin embargo, sin poner en cuestión el legítimo derecho del recurrente, se recurre exclusivamente el lote 2, cuando los motivos de impugnación hubiesen sido aplicables igualmente a los otros dos lotes.
Por cuanto respecta al fondo del recurso el recurrente lo fundamenta en los siguientes motivos:
1. Vulneración del artículo 145 de la LCSP, por la necesidad en la presente licitación de la utilización de una pluralidad de criterios de adjudicación.
En este sentido, trae x xxxxxxxx la Resolución 258/2018 de este Tribunal sobre el carácter que deben tener los criterios de adjudicación en la nueva LCSP, destacando de dicha resolución en lo referente al artículo 145 “…considera como regla
general la necesidad de acudir a una pluralidad de criterios para la determinación de la oferta con mejor relación calidad-precio”.
Así mismo, señala que el informe justificativo de la necesidad del procedimiento de licitación establece en la página 3 (último párrafo del documento) que “se establece como único criterio de valoración el CRITERIO ECONÓMICO con un 100% sobre la valoración total, siguiendo la línea estratégica de contención del gasto y conociendo que se exigen unas especificaciones técnicas altas”.
Considera que como puede apreciarse el informe justificativo no sólo no justifica la excepción legal a la que cabría acogerse para aplicar el criterio único precio, sino que reconoce que el principal motivo es precisamente la contención del gasto lo que, tal y como expone ese Tribunal en la Resolución 258/2018 citada, contradice el espíritu y la finalidad de la LCSP.
Señala que el Art. 145.3.d) LCSP exige que los contratos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada deberán adjudicarse en virtud de la aplicación de una pluralidad de criterios. Alega en este sentido Sentencia 476, de 13 de noviembre de 2013 del TSJM.
Afirma, a su juicio, que los productos a suministrar en el Lote 2 requieren el uso de tecnología especialmente avanzada, en el sentido expuesto, y así lo evidencian diferentes aspectos de la licitación.
Considera que no se dan las circunstancias para aplicar el artículo 145.3.f) LCSP, que establece que en los contratos de suministro la regla general es la definición en los pliegos de varios criterios de adjudicación.
Por su parte el órgano de contratación señal que ha considerado oportuno establecer este criterio único en base a los siguientes aspectos:
- Homogeneidad de las ofertas por parte de los competidores del sector empresarial, significa que las diferentes empresas dan servicios similares de atención
al cliente, mantenimiento de equipos y formación técnica a los profesionales, no estableciendo diferencias competitivas entre los mismos.
- El sector empresarial de esta licitación queda muy limitado por la ausencia de competidores, encontrándonos en la actualidad con tres empresas a nivel internacional con capacidad para llevar a cabo este suministro.
Vistas las alegaciones de las partes, procede determinar si dan los requisitos contemplados en la LCSP, para la utilización del precio como único criterio de valoración para la adjudicación del contrato.
Resulta necesario en primer lugar determinar la normativa aplicable al caso que nos ocupa. En este sentido, el apartado 2 del artículo 131 de la LCSP establece “La adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento”.
Por su parte, el artículo145.3 establece 3. “La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:
…
d) Aquellos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.
…
f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación”.
Respecto a la interpretación de este último apartado procede traer x xxxxxxxx la Resolución 92/2018, de 22 xx xxxxx de este Tribunal que señala “Este Tribunal en su Resolución 82/2015 de 10 xx xxxxx, se pronunció sobre un supuesto muy semejante
al ahora planteado, argumentando lo siguiente: ‘La regulación legal refleja la idea de circunscribir el uso de la valoración de las proposiciones sólo mediante el criterio precio en los casos en que el objeto del contrato tenga un nivel de definición técnica y funcional prácticamente normalizado en el mercado, de manera que no queda margen significativo de valoración adicional tal como concretamente señala el informe del órgano de contratación ocurre en este supuesto. Cuando el apartado f) del artículo
150.3 hace referencia a la imposibilidad de “introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato’ se está refiriendo a la imposibilidad de ofrecer alternativas o mejoras respecto de los requisitos técnicos o funcionales establecidos en el PPT.
Se trata en definitiva de comparar ofertas prácticamente idénticas en las que tan solo el precio y no la cantidad o calidad de las prestaciones, marque la diferencia entre ellas. Esto supone que el órgano de contratación al redactar el PPT debe ser extremadamente cuidadoso y describir exhaustivamente las prestaciones, el equipo técnico y humano, las calidades y cuantos extremos deban formar parte de la oferta pues solo en ese caso, la adjudicación a la proposición de inferior precio será la oferta económicamente más ventajosa que impone el art 150 del TRLCSP”.
Vista la normativa aplicable, resulta necesario analizar el Pliego de Prescripciones Técnicas para dilucidar si se dan las circunstancias previstas en las disposiciones mencionadas.
“LOTE 2: SISTEMAS DE MONITORIZACIÓN CONTINUA DE GLUCOSA INTERSTICIAL.
El sistema debe estar compuesto por software para interpretación y control, transmisor y los sensores de monitorización de glucosa intersticial y el dispositivo de recepción de datos o conexión a móvil.
El adjudicatario suministrará el conjunto completo de materiales y sus accesorios (software, cables, baterías, fundas, etc.) para su correcto funcionamiento, según las características indicadas en este pliego, de manera que posibilite su funcionamiento y uso inmediato por el paciente. Todos los materiales serán cedidos sin coste por la compra de los sensores.
El adjudicatario cederá las unidades de recepción necesarias en el caso de tener dispositivo receptor, como mínimo una unidad por paciente.
El adjudicatario realizará el mantenimiento de los equipos, todos sus componentes, durante la vigencia del contrato sin coste adicional para el SERMAS, siguiendo las instrucciones del fabricante. En caso de ser necesaria la sustitución de todo o parte del material por avería o alerta sanitaria, la empresa lo sustituirá en un plazo máximo de 96 horas, sin coste adicional por otro igual.
En caso de alerta sanitaria informara inmediatamente.
El adjudicatario realizara una reposición del sensor por mal funcionamiento, deterioro, caída por despegue, etc. con un límite máximo por paciente de 8 unidades año.
El adjudicatario deberá entregar todo el material de soporte necesario para la formación de profesionales y pacientes (videos, folletos, guías etc.). Esta formación se mantendrá actualizada durante la vigencia del contrato.
El adjudicatario deberá realizar la formación técnica necesaria sobre el funcionamiento del equipo a todos los profesionales indicados por el órgano promotor. El adjudicatario entregará el material con manual de usuario que incluya prestaciones de los equipos, recomendaciones de uso del fabricante, instrucciones de
mantenimiento y controles de calidad.
El adjudicatario deberá ofrecer un servicio gratuito de atención al cliente, para solventar las dudas de manejo o errores de funcionamiento que puedan surgir al profesional y al paciente.
Características mínimas del sensor de monitorización de glucosa intersticial:
- Sensor autoinsertable.
- Debe incluir todos los dispositivos y accesorios necesarios para su utilización (transmisor, cargador, adhesivos, baterías etc.).
- Puede precisar calibración mediante punción digital.
- Rango de análisis de glucosa en sangre 40 a 400 mg/dl.
- Resistente al agua como mínimo a 1 metro con inmersión durante 30 minutos.
- Mediciones de glucosa en el espacio intersticial. Realiza automáticamente lecturas día y noche.
- Periodo de caducidad mínima de 4 meses en el momento de la entrega.
- No contiene látex.
- Envase unitario estéril.
- Funcionamiento al menos a temperatura entre 2 y 25˚ pudiendo superar ambos extremos.
Características mínimas del transmisor:
- Se acopla al sensor, realiza las lecturas del sensor y las envía mediante tecnología inalámbrica al receptor o App Smartphone, sin necesidad de escaneo.
- Dispone de software propio de descarga y procesamiento de datos para monitorización remota.
- Proporciona alertas de seguridad
- No contiene látex.
Características mínimas del Receptor
- Capacidad de memoria: mínimo 25 días de datos de glucosa.
- Temperatura entre 2 y 25 º C.
- Información de la pantalla a color:
⋅ Gráficos con tendencias: 3, 6, 12 y 24 horas.
⋅ Flechas de tendencia.
⋅ Alertas de alta y baja que sean personalizables.”
El órgano de contratación señala que dado el carácter novedoso, referido a que hasta la fecha estos dispositivos no habían sido adquiridos por el Servicio Madrileño de Salud mediante compra centralizada, se procedió a consultar con las todas las empresas suministradoras de SMGC autoinsertables, con el fin de definir de la mejor forma posible las características de los sistemas a adquirir.
Calendario reuniones mantenidas con las empresas proveedoras: Con ABBOTT los días 4 y 10 de septiembre de 2018, con NOVOLAB el 4 de septiembre de 2019 y con MEDTRONIC el 4 y el 18 de septiembre de 2018.
Señala el órgano de contratación que en las reuniones mantenidas con ABBOTT se informó de la distribución de los lotes prevista para el acuerdo marco y se abordaron las características generales del futuro acuerdo marco enfocadas al lote 1 (SMGC autoinsertables a Demanda), lote en el que estaría incluido el producto ofertado por dicha empresa.
Añade finalmente que “Sorprende que la empresa ABBOT LABORATORIES S.A., recurra únicamente el lote 2, porque no dispone de un producto de las características técnicas establecidas en el pliego para dicho lote”.
No cabe duda, que el hecho de mantener reuniones con los suministradores para fijar las características técnicas de los productos a ofertar permite presumir que se han incorporado los aspectos más relevantes de los productos a suministrar, restringiendo el margen de valoración sobre dichas características técnicas, fijando de modo suficientemente exhaustivo, extenso y detallado las especificaciones técnicas y tecnológicas, tal como se recogen en el PPT.
Por tanto, si bien debería haber sido más exhaustiva la justificación del órgano de contratación, puede considerarse aceptable su fundamento basado en la homogeneidad de las ofertas por parte de los competidores del sector empresarial, lo que significa que las diferentes empresas dan servicios similares de atención al cliente, mantenimiento de equipos y formación técnica a los profesionales, no estableciendo diferencias competitivas entre los mismos.
Resulta evidente que en este caso el órgano de contratación ha considerado que determinados aspectos que eventualmente pudieran ser valorables, por su escasa incidencia en el conjunto del contrato, sean de exigencia obligatoria sin establecer condiciones mínimas de realización ni su inclusión en la proposición que se presente, lo que no permite su consideración como criterios de valoración ni presupone tampoco que por ello las ofertas no sean homogéneas.
Respecto a si el suministro requiere el empleo de tecnología especialmente avanzada (artículo 145.3. d LCSP), el recurrente fundamenta su pretensión en que “el propio informe económico del órgano de contratación donde se señala su carácter completamente novedoso se expone con total y absoluta claridad por el mismo órgano de contratación en el informe de justificación:
“El carácter novedoso de estos productos condiciona que no se disponga de antecedentes de adquisición centralizada de los mismos”.
En este sentido, el órgano de contratación manifiesta que el “carácter novedoso” hace referencia a que hasta la fecha estos productos no se habían sido adquiridos por el Servicio Madrileño de Salud como compra centralizada por lo que procedió a las consultas con las empresas suministradoras de SMGC autoinsertables, con el fin de definir las características técnicas de los sistemas a adquirir. La novedad consiste en la inclusión de estos sistemas para su utilización por los pacientes diabéticos tipo 1 del Servicio Madrileño de Salud.
Señala así mismo el recurrente que “El PPT, al explicar y analizar el objeto del Lote 2, corrobora que nos encontramos ante un contrato que requiere materiales desarrollados de acuerdo a las últimas novedades científicas o tecnológica:
‘El sistema debe estar compuesto por software para interpretación y control, transmisor y sensores de monitorización de glucosa intersticial y el dispositivo de recepción de datos o conexión al móvil’.
Como puede apreciar el Tribunal, lo que se consigue con este sistema es que el paciente diabético lleve siempre consigo su ‘propio laboratorio analítico’, de forma tal que en cualquier momento y lugar pueda conocer sus niveles glucémicos, reduciendo de forma considerable el número de pinchazos”.
Por su parte, el órgano de contratación señala que el primer dispositivo para la medición continua de glucosa fue autorizado para su comercialización en Estados Unidos por la FDA en el año 1999; por ello, y con independencia de las lógicas mejoras que hayan podido irse introduciendo, las dos décadas transcurridas parecen aconsejar una cierta prudencia a la hora de calificar esta tecnología como “tecnológicamente avanzada”, si lo que se pretende es equiparar este calificativo a “novedoso”. Evidentemente, y sin pretender negar el carácter disruptivo que esta tecnología tuvo en el momento de su llegada al mercado por vez primera, cabe aventurar que el espíritu del legislador al introducir el requisito de que una tecnología deba ser “tecnológicamente avanzada” para beneficiarse de la aplicación de más de un criterio de adjudicación, a parte del precio, no perseguía en ningún caso dar amparo a aquellas que llevan más de 20 años comercializadas.
A este respecto, hay que señalar que si nos encontramos o no ante una tecnología especialmente avanzada es una cuestión puramente técnica. Esa característica no es reconocida como tal por el órgano de contratación. En este sentido, no se recoge en los Pliegos la obligación de asegurar una renovación tecnológica necesaria durante el periodo de vigencia del contrato ni un compromiso de actualizar aquellas innovaciones o mejoras relacionadas con el objeto del contrato que suponga una mejora sensible y repercutan sobre una mayor calidad de los resultados.
Por todo lo anterior el motivo debe ser desestimado.
2. El segundo motivo de impugnación es que el PPT impone en el Lote 2 la cesión (entrega) de una cantidad indefinida de unidades de recepción que no tiene fijada una retribución (se exige la cesión sin coste a cargo de la compra de los sensores), vulnerando con ello la exigencia de precio cierto.
Afirma que de acuerdo con los Pliegos el SERMAS compra y paga los sensores y, además, impone al adjudicatario del contrato la obligación de ceder una serie de equipos (receptores) en un número indeterminado (como mínimo uno por paciente). Y esta obligación adicional se le impone sin contemplar precio que la retribuya. Y ello determina la infracción del artículo 102.1 y 301 de la LCSP, pues: (i) o bien se entiende que se impone una obligación a título gratuito, lo que vulnera el carácter preceptivamente oneroso de los contratos públicos; (ii) o bien se entiende que esa cesión se retribuye con cargo al precio unitario de los bienes objeto de suministro y entrega sucesiva, en cuyo caso se vulnera el artículo 102.1 LCSP por cuanto el precio deviene incierto.
Por su parte, el órgano de contratación señala que se está adquiriendo un sistema completo SMGCi, en el que el adjudicatario suministrará el conjunto completo de materiales y sus accesorios (software, cables, baterías, fundas, etc.) para su correcto funcionamiento, según las características indicadas en el pliego, de manera que posibilite su funcionamiento y uso inmediato por el paciente. Todos los materiales serán cedidos sin coste por la compra de los sensores, tal y como se recoge en la
página 6 del PPT. Cada sensor va unido obligatoriamente a su receptor, se fija que al menos se deberá dar un receptor por paciente, no se cierra la cantidad, para que el licitador en caso de avería, o alerta sanitaria pueda sustituirlo sin que esto suponga para la administración un gasto extraordinario por el mal funcionamiento del dispositivo.
Señala que este modelo está plenamente establecido, por ejemplo en los sistemas de compra centralizada en las que se adquieren las tiras de glucemia y el licitador (Abbott es proveedor habitual) debe entregar el lector de glucemia ya que es un elemento necesario para el uso de la tira. Además, está recogido de igual manera en las prescripciones del lote 1 en el que se encuentran incluidos según las características técnicas los sistemas comercializados por Abbott y sobre los que no plantea objeción alguna.
Vistas las alegaciones de las partes procede analizar las previsiones contenidas en el PPT, que en lo referente al lote 2 señala “El adjudicatario cederá las unidades de recepción necesarias en el caso de tener dispositivo receptor con el mínimo de una unidad por paciente”.
Se trata por tanto de determinar si esa previsión supone una vulneración del artículo 102.1 de la LCSP donde se exige que los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, pues debe considerarse que la entrega de los receptores se retribuye con el precio unitario que se factura por los sensores considerando un todo unitario.
Argumenta el recurrente que los pliegos ofrecen una estimación de sensores a consumir, pero no fijan la duración de esos sensores y no facilitan una previsión de pacientes a atender. No es lo mismo que la duración del sensor sea de 6 días, en cuyo caso según sus previsiones debería ceder 3.903 receptores que si es de 14 días en cuyo caso debería ceder 9.108.
A este respecto, el órgano de contratación alega la estimación de pacientes para el Lote 2 es de 4.567 pacientes, que se corresponde con 4.567 Sistemas de
Monitorización Continua de Glucosa Intersticial y a su vez con 237.484 sensores (52 sensores anuales por paciente/sistema), información recogida en la memoria económica de este acuerdo marco y se refiere a una duración del sensor de 7 días, duración contrastada con todos los sistemas vigentes a la fecha de elaboración de las memorias de este acuerdo marco, coincidiendo con el formato de las ofertas presentadas por las empresas que suministran estos sistemas, en los que fijan el precio del sensor y señalan que facilitarán un lector sin cargo a cada nuevo paciente. Por lo que en ningún caso se incrementa el número de receptores a entregar a los pacientes en función de la duración del sensor que se le prescriba.
Este extremo aparece corroborado en la memoria económica que consta en el expediente, donde el cálculo económico del precio se realiza sobre la base de una duración de los sensores de 7 días, considerando 52 sensores por paciente/año.
Desmiente de este modo el criterio que recoge el informe pericial que se acompaña al recurso en el que incorpora una tabla que muestra las características de cada uno de los productos encontrados en el mercado respecto a la duración del sensor, extraído según manifiesta de sus correspondientes manuales de usuario:
Duración sensor (días) | Calibración (horas) | Alcance (m) | |
Medtronic Guardian Enlite | 6 | 12 | |
Medtronic Guardian Conect | 7 | 12 | 6,1 |
Medtronic Guardian Sensor | 7 | 12 | |
Dexcom G4 | 7 | 12 | 6 |
Dexcom G5 | 7 | 12 | 6 |
Dexcom G6 | 10 | Opcional cada 24h | 6 |
Medtrum S7 Easy Sense | 14 | 24 | 10 |
Xxxxxx FreeStyle Libre | 14 | 24 | |
Xxxxxx FreeStyle Libre 2 | 14 | No necesita | 6 |
Xxxxxx FreeStyle Navigator II | 5 | 5 inicialmente |
Señala el órgano de contratación que, de los productos referenciados en la tabla anterior, no cumplen las características establecidas en el pliego para el lote 2 los cuatro últimos productos, por lo que al eliminar estos sistemas de la tabla del
informe pericial, todos los sistemas pasan a tener la misma duración (7 días) excepto el Medtronic Guardian Enlite (6 días). Respecto al sistema Dexcom G6 que tiene una duración del sensor de 10 días, indicar que este sistema no estaba comercializado a la fecha de elaboración de los pliegos de este acuerdo marco.
Por todo lo anterior, el licitador puede conocer de antemano los cálculos realizados por el órgano de contratación para la determinación del precio de licitación, por lo que se considera que no existe vulneración del artículo 102.1 de la LCSP.
Por todo lo anterior, este motivo debe ser desestimado.
3. Finalmente, como tercer motivo de impugnación el recurrente alega que la configuración de las exigencias de temperatura de sensor y receptor para el lote 2 supone la fijación de especificaciones técnicas que restringen indebidamente la concurrencia, y privan de toda funcionalidad al sistema de monitorización exigido.
El Lote 2, a su juicio, tiene una serie de exigencias sobre la temperatura de los diferentes elementos que integrarían el sistema de monitorización que, interpretadas conjuntamente, restringirían la concurrencia hasta el punto de que sería muy difícil encontrar una sola empresa en el mercado que cumpla con el juego de temperaturas marcado; haciendo que, en suma, el sistema diseñado se vea privado de toda funcionalidad.
Por su parte, el órgano de contratación manifiesta que “En los pliegos solo se ha fijado un rango de temperatura mínimo para el sensor y el receptor, y ninguno para el transmisor. Una vez revisadas las características técnicas de los diferentes sistemas comercializados, se concluye que, salvo error por nuestra parte, todos los sistemas comercializados que podrían licitar a este lote 2 cumplen lo exigido en pliegos en materia de temperaturas de funcionamiento.
De modo que los pliegos en el lote 2 y en lo referente a rango de temperaturas está correctamente redactados, por lo que en beneficio de los pacientes no deben ser anulados los pliegos respecto a este lote”.
En el recurso que nos ocupa, podemos entender que estamos ante la aplicación
de un criterio técnico y como tal en principio el Tribunal carece de competencia tal y como ha manifestado en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 545/2014, de 11 de julio, “nos encontramos ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico, para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la Administración, doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal en multitud de resoluciones entre las que por vía de ejemplo podemos citar la de 30 xx xxxxx de 2012”.
Cabe recordar también que las características técnicas correspondientes a los productos objeto de suministro corresponde determinarlas al órgano de contratación de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación.
Por otro lado, debe considerar las reuniones mantenidas con los posibles suministradores por el órgano contratación, de las que se ha hecho referencia anteriormente, para determinación de características técnicas y precio, lo que lleva a considerar la correcta actuación de dicho órgano en la fijación de las características técnicas.
Por todo ello, este motivo debe ser desestimado.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y el artículo 3.5 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:
ACUERDA
Primero.- Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por doña E.S.R., en nombre y representación xx XXXXXX Laboratories, S.A. contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas referidas al lote 2, del contrato “Acuerdo Marco para la adquisición de sistemas de monitorización de glucosa de manera continua interactivos para todos los pacientes incluidos en el documento de recomendaciones técnicas para la compra de productos sanitarios: sistemas de monitorización continua de glucosa del Servicio Madrileño de Salud - 3 lotes, a adjudicar por procedimiento abierto mediante criterio único precio”, en lo referente al lote 2.
Segundo.- Levantar la suspensión acordada con fecha 24 xx xxxxx de 2019.
Tercero.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.
Cuarto.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 59 de la LCSP.