OPINIÓN Nº 136-2017/DTN

D irección Técnico Normativa
Opinión

T.D: 10888771

OPINIÓN Nº 136-2017/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Cotabambas

Asunto: Declaración de nulidad de contrato

Referencia: Oficio N° 191-2017-AI-MDC/C-A

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Cotabambas consulta sobre la declaración de nulidad de contrato en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley
N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 xx xxxxx de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria¹.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere que las consultas se encuentran referidas a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF antes de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado vigente en dicho contexto.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Debido a trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el perfeccionamiento del contrato de obra La Entidad contratante estaría obligada indefectiblemente a declarar la nulidad del contrato suscrito conforme a los alcances del tercer párrafo del artículo 44° ‘Declaratoria de nulidad’ de la Ley de Contrataciones del Estado Ley N° 30225?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la xxxxxxxx⁰ para declarar la nulidad de un contrato se encuentra regulada en el tercer párrafo del artículo 44³ de la Ley, el cual establece los supuestos en los que, pese a haberse celebrado un contrato e iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad puede declarar de oficio su nulidad.

Así, el literal b) del tercer párrafo del artículo 44 de la Ley establece que el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad de contrato “Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato.”

Como se advierte, la potestad del Titular de la Entidad⁴ para declarar de oficio la nulidad de un contrato, debido a la transgresión del Principio de Presunción de Veracidad, se limita a los siguientes supuestos: (i) la presentación de documentación falsa o información inexacta durante el procedimiento de selección, como parte de la propuesta técnica; y (ii) la presentación de documentación falsa o información inexacta para el perfeccionamiento del contrato.

2.1.2 Ahora bien, es importante señalar que un contrato nulo -por definición- es inexistente y no debe surtir efectos; por tanto, la declaración de nulidad de un contrato determina que las obligaciones que constituyen su objeto se vuelvan inexigibles para las partes.

Como se aprecia, una consecuencia de la declaración de nulidad del contrato es que no pueda exigirse la ejecución de trabajo alguno al contratista ni efectuarse el pago, pues el cumplimiento de dichas prestaciones sólo se justifica en el marco de una relación contractual válida.

Así, considerando los efectos de la nulidad del contrato, su declaración, en algunos casos puede implicar, a manera de ejemplo, la paralización de una prestación cuyo grado de ejecución es avanzado o la inejecución de una obligación cuyo cumplimiento en un momento determinado es esencial para las funciones de la Entidad⁵.

En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado establece que, cuando se configure alguna de las causales contempladas en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad tiene la potestad de declarar la nulidad de contrato; ello, con la finalidad que, luego de una evaluación del caso en concreto y atendiendo a criterios de eficacia y eficiencia, opte por declarar nulo el contrato, o no.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla la declaración de nulidad de contrato como una potestad y no como una obligación del Titular de la Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato.

No obstante ello, con independencia de si el Titular de la Entidad decide declarar la nulidad de contrato, o no, cuando se advierta la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, corresponde -de conformidad con el artículo 221 del Reglamento- comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado a efectos que evalúe la aplicación de una sanción por haberse cometido una infracción a la normativa de contrataciones del Estado⁶.

2.2 “De ser afirmativa la respuesta a la consulta precedente, en ese contexto y bajo el supuesto señalado (presentación de documentos falsos), en qué casos la entidad podría optar por no declarar la nulidad del contrato y a través de qué acto administrativo se debería materializar dicha decisión y cuáles serían las razones o circunstancias que justifiquen o motiven a la Entidad no declarar la nulidad del contrato. (sic).

2.2.1 Conforme se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar en qué casos la Entidad podría optar por no declarar la nulidad del contrato o cuales serían las razones o circunstancias que justifiquen dicha decisión, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52⁷ de la Ley N° 30225.

Sin perjuicio de lo anterior, debe reiterarse que cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato, atendiendo a criterios de eficacia y eficiencia.

En esa línea, el primer párrafo del artículo 122⁸ del Reglamento establece que cuando el Titular de la Entidad opte por declarar nulo el contrato debe cursar carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad.

2.3 “Se debe interpretar que hay un imperativo de declarar la nulidad del contrato en todos los supuestos previstos, o se puede interpretar que habrá casos en los cuales la Entidad opte por decidir no declarar la nulidad del contrato.” (sic).

2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta formulada en el numeral 2.1 de la presente opinión, la normativa de contrataciones del Estado contempla la declaración de nulidad de contrato como una potestad y no como una obligación del Titular de la Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado contempla la declaración de nulidad de contrato como una potestad y no como una obligación del Titular de la Entidad; por tanto, cuando se verifique la configuración de alguno de los supuestos regulados en el tercer párrafo del artículo 44 de la Ley, el Titular de la Entidad debe realizar una evaluación del caso en concreto y -en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad- determinar si ejerce, o no, la facultad de declarar nulo el contrato.

3.2 Cuando el Titular de la Entidad opte por declarar nulo el contrato debe cursar carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad.

Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxx xx 0000

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa

MAMV.

1 De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.

2 De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española, el término “potestad” es definido como “(…) facultad que se tiene sobre algo.”; mientras que la segunda acepción del término “facultad” es “Poder o derecho para hacer algo.”

3 Artículo vigente hasta el 2 xx xxxxx de 2017, pues el 3 xx xxxxx entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 que lo modificó.

4 Cabe señalar que, la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la nulidad de un contrato es indelegable.

5 En este punto, es importante señalar que las contrataciones que se efectúan al amparo de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado tienen por finalidad que las Entidades cuenten con los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

6 De acuerdo a lo señalado en los literales h) e i) del artículo 50 de la Ley.

7 Artículo vigente hasta el 2 xx xxxxx de 2017, pues el 3 xx xxxxx entró en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 que lo modificó.

8 Articulo vigente hasta el 2 xx xxxxx de 2017, pues el 3 xx xxxxx entró en vigencia el Decreto Supremo 056-2017-EF que lo modificó.