MANUAL DE SUPERVISIÓN E INTERVENTORIA

El Manual contiene los lineamientos indispensables para desarrollar la supervisión e interventoría, el perfil general de quien ejerce supervisión o interventoría, normatividad aplicable y elementos conceptuales, las obligaciones inherentes a estas actividades, las prohibiciones en su ejercicio y las principales consecuencias del incumplimiento de tales deberes y obligaciones.

En términos generales, al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales enunciados explícitamente en el Preámbulo y en el artículo 2º de la Constitución Política colombiana, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

La función de supervisión estará sometida a los principios de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.

Las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda, con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual.

El interventor, es la persona natural o jurídica contratada a través de un proceso de selección por concurso de méritos o mínima cuantía, para ejercer la vigilancia y control de la correcta iniciación, ejecución y liquidación de los contratos de obra con el fin de prevenirlos posibles riesgos que deba asumir la entidad como consecuencia de la obra contratada.

El supervisor es el funcionario encargado por el Ministerio para ejercer, no solo la labor de vigilancia y control para la correcta iniciación, ejecución y liquidación de un contrato o convenio también debe prevenir posibles riesgos que deba asumir la entidad frente al contratista

La interventoría y la supervisión tienen el mismo fin y son complementarias entre sí, sin embargo, los interventores de obra, generalmente, son profesionales en el área de la construcción o afines, o personas jurídicas conformadas por éstos y acreditadas como consultores

Colombia Compra Eficiente señala que la gestión contractual es la administración, organización y funcionamiento del contrato, tarea que está a cargo del supervisor del contrato y del área que tiene la

necesidad que dio origen al Proceso de Contratación.

Además, establece tres áreas para la gestión contractual: (a) la administración de la entrega y el recibo del bien, obra o servicio para asegurarse que se cumpla de acuerdo con la calidad, la oportunidad y las condiciones previstas en el contrato; (b) el manejo de la relación con el proveedor o contratista para que sea una relación abierta y constructiva; y (c) la administración de las obligaciones contractuales.

Así mismo señala que no se trata del simple seguimiento al cumplimiento de las obligaciones de las partes, quien gestiona un contrato debe:

• Conocer y entender los términos y condiciones del contrato.

• Asegurarse que el contrato tiene las disposiciones necesarias para su seguimiento.

• Advertir oportunamente los riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos.

• Identificar las necesidades de cambio o ajuste.

• Manejar la relación con el proveedor o contratista.

• Administrar e intentar solucionar las controversias entre las partes.

• Organizar y administrar el recibo de bienes, obras o servicios, su cantidad, calidad, especificaciones y demás atributos establecidos en los Documentos del Proceso.

• Revisar si la ejecución del contrato cumple con los términos del mismo y las necesidades de la Entidad Estatal.

• Liquidar el contrato si hay lugar a ello.1

Así las cosas, el presente manual tiene como propósito fundamental suministrar a los funcionarios y contratistas responsables de la supervisión e interventoría de los contratos suscritos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y por el Fondo Nacional Ambiental, la información necesaria sobre las diferentes definiciones, reglamentaciones y controles que se aplican en el desarrollo del proceso de supervisión de contratos.

Lo establecido en el presente Manual se encuentra conforme a lo establecido en el numeral 9.1.3 (f) desempeño de los proveedores externos, de la norma ISO 9001 – 2015.

1 Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales G-EFSICE-02

1. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA

La supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. De conformidad con el articulo 83 de la Ley 1474 de 2011, se permite que las Entidades Estatales celebren contactos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión de los contratos que se suscriben.

La Supervisión en la entidad, será ejercida a través de uno o varios de sus funcionaros cuando así se considere necesario para la correcta vigilancia contractual, en dicho caso, la responsabilidad será solidaria entre los supervisores designados, pero para efectos de la revisión técnica del cumplimiento de las obligaciones del contratista, cada uno deberá revisará las que sean de su competencia.

Se debe tener en cuenta que, para efectuar la supervisión de un contrato/convenio/orden de compra, no es indispensable que las responsabilidades del servidor público que ejercerá la supervisión estén contempladas en el manual de funciones de la Entidad, ya que esta actividad es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de cada cargo.

La interventoría consiste en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión de este que lo justifiquen.

No obstante, cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría

Los supervisores e interventores tienen la función general de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución contractual de los contratos vigilados, dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos, y como consecuencia de ello están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado

Es obligatorio para el interventor entregar sus órdenes por escrito conforme al artículo 32 de la Ley 80

de 1993 en el caso del supervisor la obligación de impartir instrucciones por escrito deriva de la exigencia consagrada por este manual, Adicionalmente los requerimientos o informes del contrato deben publicarse y aprobarse en el SECOP I o II como corresponda.

Por regla general, no son concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría; sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

No podrá ser supervisor ni interventor quien se encuentre incurso en alguna de las causales de impedimento respecto del contratista, según lo previsto en la Ley 80 de 1993 y el Código General Disciplinario (Ley 734 de 2002, Ley 1952 de 20192 o la que la adicione, modifique o derogue). De igual manera, quien este incurso en alguna inhabilidad o incompatibilidad para celebrar contratos con entidades del estado.

En ningún caso los interventores o supervisores en ejercicio de sus funciones pueden sustituir a la Entidad Estatal en la toma de decisiones sobre las modificaciones o terminación del contrato/convenio/orden de compra vigilado, por lo que las mismas siempre deben ser tomadas por el representante legal de la Entidad Estatal con base en lo que los primeros informen sobre la ejecución de las obligaciones contractuales.

La función de supervisión estará sometida a los principios generales de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y

transparencia. Se ejercerá con plena autonomía, pero en total coordinación con el ordenador del gasto y las demás dependencias involucradas en el proceso contractual.

2 ARTÍCULO 140 Ley 1955 de 2019. PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. Prorróguese hasta el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019.

2. OBJETIVOS DE LA SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA

Los objetivos de la supervisión e interventoría de los contratos y convenios son los siguientes:

a. Garantizar la eficiente y oportuna inversión de los recursos asignados a los contratos y convenios.

b. Asegurar que el contratista cumpla con los plazos, términos, condiciones técnicas y demás previsiones pactadas en el contrato.

c. Mantener permanente comunicación con el contratista y las dependencias de la Institución involucradas en la ejecución de los contratos.

d. Xxxxx porque la ejecución del contrato o convenio no sufra interrupciones injustificadas.

e. Buscar, en la medida de lo posible, que no se generen conflictos entre las partes y adoptar las medidas necesarias para solucionar eventuales controversias.

f. Prestar el apoyo que requiera el contratista en aquellas situaciones de orden institucional para la adecuada ejecución del objeto del contrato.

g. Velar por el cumplimiento de los criterios de sostenibilidad ambiental para los contratos en los que apliquen.

h. Ejercer seguimiento al cumplimiento de las políticas y acuerdos referentes a seguridad de la información en los contratos, según aplique y velar por la integridad, disponibilidad y confidencialidad de la información de propiedad del Ministerio.

Los supervisores e interventores tienen la función general de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución contractual del contrato vigilado para verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos y como consecuencia de ello están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado.

Es obligatorio para el interventor o supervisor entregar sus órdenes por escrito y los requerimientos o informes que realice deben ser publicados en el SECOP3.

3 Artículo 8 del Decreto 103 de 2015

3. CALIDADES DEL SUPERVISOR E INTERVENTOR

Los interventores o supervisores no pueden sustituir a la Entidad Estatal, por tanto, no pueden cambiar decisiones en su nombre4; sin embargo, son quienes analizan, evalúan y deciden situaciones tales como suspensiones, reinicios, prórrogas, adiciones, sanciones y cualquier situación que se requiera en cumplimiento del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

El supervisor no requiere un perfil predeterminado, pero es recomendable que el supervisor pueda actuar como par del contratista supervisado.

La designación de la supervisión se comunicará mediante correo electrónico. El supervisor iniciará su actividad, una vez se encuentre perfeccionado y se hayan cumplido todos los requisitos de ejecución del contrato, esto es, haya sido suscrito, se haya expedido el correspondiente registro presupuestal, se haya aprobado las garantías (en caso de que aplique), certificación de afiliación a la Administradora de Riesgos Laborales para Contratos de Prestación de Servicios (En este último caso, se toma la fecha en que inicia la vigencia de la afiliación).

La supervisión recae en el cargo no en la persona.

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia 25000-23-26-000-2001-02118- 01(25199) de 28 de febrero de 2013, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

4. DESIGNACIÓN

La designación de los supervisores de los contratos/convenios/órdenes de compra corresponde al ordenador del gasto, previa recomendación del área que requirió la contratación

Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento, legalización y ejecución de los contratos, el Grupo de Contratos proyectará un memorando o correo electrónico mediante el cual se informa al supervisor la designación realizada por el ordenador del gasto en la minuta del contrato o, en su defecto, una nueva designación. Dicha comunicación deberá reposar en el expediente contractual. Los Viceministerios, Direcciones, Subdirecciones y Jefaturas son los responsables de informar al ordenador del gasto, la selección de los supervisores o cambios de supervisión; así como el cumplimiento de sus obligaciones en procura del cumplimiento de los objetos contractuales.

Para la designación del respectivo supervisor, se tendrá en cuenta que dicho servidor sea una persona idónea y competente, es decir que tenga la formación profesional y la experiencia técnica en las actividades a supervisar. Así mismo, se tendrá en cuenta la carga laboral de quien va a ser designado y dependiendo de la misma se le asignarán contratistas para el apoyo de la supervisión de acuerdo con el objeto del contrato/ convenio/orden de compra, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 837 de la Ley 1474 de 2011.

La supervisión para contratos de prestación de servicios que tengan como objeto el desarrollo de actividades de TI, aspectos jurídicos o sociales, para efectos de coordinación, debe realizarse de manera compartida entre la dependencia solicitante y la Oficina de Tecnologías de la Información y la Comunicación, la Oficina Asesora Jurídica y la Subdirección de Participación y Educación, respectivamente.

Como consecuencia, el supervisor o interventor iniciará su actividad una vez se encuentre perfeccionado y legalizado el contrato o convenio, esto es, suscrito, registrado presupuestalmente y con aprobación de las pólizas respectivas, y demás requisitos de perfeccionamiento que se requiera.

Una vez comunicada la legalización del Contrato/Convenio, el Supervisor tiene acceso al expediente digital a través de la plataforma SECOP II, es su responsabilidad realizar el seguimiento a los documentos incorporados que dan cuenta de la ejecución del contrato y remitir los respectivos documentos o productos que determine las políticas o reglamentaciones establecidas

5. CAMBIO DE SUPERVISOR

En el evento en que se presente vacancia temporal o definitiva del supervisor; entre otras causas, por vacaciones o retiro de la entidad, el jefe, director o subdirector solicitará tal cambio al Ordenador del Gasto quien procederá a analizar tal solicitud y designar un nuevo supervisor de ser el caso. En todo caso, el ordenador del gasto podrá variar unilateralmente la designación del supervisor, comunicando su decisión por escrito al contratista, al anterior supervisor y al Grupo de Contratos.

El supervisor saliente y el designado en su reemplazo, deberán suscribir un acta conjuntamente, en la cual constará el estado de ejecución del contrato o convenio y la relación de los documentos que entrega y las observaciones que se consideren pertinentes. Si no es posible la suscripción conjunta del acta, el supervisor designado dejará constancia del estado en que se encuentra el contrato o convenio al asumir el ejercicio de estas funciones.

En caso de renuncia del funcionario al cargo sobre el cual recae la supervisión y que dicho cargo no sea proveído, la supervisión del contrato recaerá en el inmediato superior jerárquico.

En caso de renuncia del funcionario al cargo sobre el cual recae la supervisión, la supervisión recaerá sobre el funcionario que sea nombrado en dicho cargo, sin que, para tal efecto, el Grupo de Contratos y/o el Ordenador del Gasto deban comunicar al supervisor entrante los contratos asignados a su cargo, salvo que así sea requerido por el funcionario.

Cuando exista una justa causa debidamente motivada que impida el ejercicio de supervisión designado, esta deberá ser comunicada al ordenador del gasto, quien podrá designar a otro servidor público previa verificación de la procedencia de la solicitud.

6. APOYO A LA SUPERVISIÓN.

Los viceministros(as), la Secretaría General, Directores(as), Jefe de Oficina, Director(a), Subdirectores(as) o Coordinadores de Grupo, que ejerzan la supervisión de un contrato y/o convenio, podrán designar mediante comunicación escrita un funcionario y/o contratista que tendrá la función de apoyar la supervisión, en su componente jurídico y administrativo, en la ejecución de las obligaciones contractuales que se deriven del contrato o convenio.

En ningún caso el (la) supervisor(a) del contrato podrá delegar la supervisión de contrato en otro servidor público o contratista de la Entidad.

Toda designación de apoyo a la supervisión en aquellos casos requeridos se realizará de forma individual con respecto al contrato supervisado y consecuentemente reposará en cada expediente el respectivo soporte.

a. Apoyo Mediante contratos de prestación de servicios

La Supervisión de contratos debe ser ejercida directamente por la entidad a través de sus funcionarios

designados, sin embargo, la Ley contempla la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con la finalidad de que se apoye la actividad de supervisión a cargo de la Entidad.

El apoyo a la supervisión mediante contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, no requiere que el objeto contratado se refiera exclusivamente a esta actividad (supervisión), el apoyo se puede realizar mediante una obligación concreta, que pueda considerarse comprendida en el objeto estipulado en cada caso.

No obstante, debe tenerse presente que cuando el objeto del contrato corresponda exclusivamente a apoyar el ejercicio de la supervisión de un contrato determinado por la complejidad, la duración de este debe no puede extenderse por un período superior al del plazo del contrato a supervisar.

Para efectos de la correcta ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados para apoyar la supervisión de determinado contrato, la persona contratada para el efecto deberá tener en

cuenta las siguientes actividades:

a) Conocer, aplicar y cumplir el manual de Contratación y el manual de Supervisión e Interventoría, así como las normas aplicables.

b) Conocer, analizar y revisar el contenido del contrato/convenio/orden de compra, anexos y todos los documentos que hacen parte integral del mismo, así como los documentos que integraron el proceso de selección, si hay lugar a ello.

c) Asistir a las reuniones que cite el supervisor del contrato/convenio/orden de compra y proyectar las actas de estas.

d) Remitir al supervisor del contrato/convenio/orden de compra, de manera oportuna las actas y/o evidencias de la ejecución de los contratos y las actas de los comités técnicos de seguimiento y demás documentos que hagan parte de la ejecución, para ser incorporadas al expediente contractual.

e) Xxxxxx al supervisor en la realización de la revisión técnica, en aras de dar aprobación a los productos o servicios prestados por el contratista/asociado, en los casos en que no se haya contratado una interventoría técnica.

f) Proyectar los informes que sean solicitados por el supervisor.

g) Apoyar el proceso de seguimiento a las garantías expedidas

h) Apoyar en términos de calidad y oportunidad el proceso de comunicación y traslado de conductas u omisiones que representen incumplimiento contractual junto con los soportes necesarios al grupo de contratos, en aras de adelantar los procedimientos sancionatorios correspondientes.

i) Verificar la debida publicación en el SECOP II de los documentos de ejecución y supervisión del contrato que requieran de ello.

j) Verificar el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad social, salud ocupacional, planes de contingencia, normas ambientales, etc. De acuerdo con la naturaleza del contrato.

k) Apoyar el proceso de Liquidación del Contrato o Convenio supervisado.

l) Las demás requeridas para el correcto seguimiento del contrato/convenio/orden de compra supervisado

7. FUNCIONES DE LOS SUPERVISORES

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

Para efecto de coordinar las actividades contractuales al interior de las áreas, los supervisores deberán socializar los estudios previos, el proceso de selección del contratista y el contrato resultante de los cuales ejerzan la supervisión sean supervisores en el interior de su grupo de trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación, se encuentran algunas de las actividades y funciones principales a cargo del supervisor o interventor, las cuales deberán ser tenidas en cuenta para garantizar la correcta ejecución del contrato.

a. Funciones de contenido administrativo

a. Xxxxxxx, aplicar y cumplir los manuales de contratación y supervisión, analizar todos los documentos que forman parte del expediente contractual tales como estudios previos, anexo técnico y en caso de proceso público los pliegos de condiciones, adendas y propuesta, así como las normas aplicables a la función de supervisión.

b. Exigir al contratista todos los documentos, bienes o servicios establecidos en el contrato/convenio/orden de compra, con el fin de revisarlos para dar la aprobación correspondiente o solicitar su modificación en caso de que ello sea necesario

c. Exigir al contratista el cumplimiento del cronograma de actividades de ejecución y de inversión del anticipo, en los casos que sea procedente.

d. Recibir los bienes y servicios pactados y verificar que estos cumplan con las especificaciones técnicas del caso

e. Proyectar y tramitar la correspondencia que sea necesaria para la correcta ejecución del contrato o convenio.

f. Revisar que el expediente electrónico o físico del contrato esté completo, sea actualizado

constantemente y cumpla con la normativa aplicable.

g. Verificar que el contratista publique en el SECOP II los documentos de ejecución contractual y hacer seguimiento al plan de pagos correspondiente y aprobar los pagos.

h. Informar con la debida antelación al ordenador del gasto para que se designe un nuevo supervisor, en caso de imposibilidad de continuar con las actividades de supervisión.

i. Verificar durante la ejecución contractual los criterios de seguridad y salud en el trabajo establecidos en la minuta del contrato.

j. Exigir el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

k. Informar al ordenador del gasto cualquier conflicto de interés que surja durante la actividad de vigilancia y control contractual.

l. Denunciar ante la instancia competente cualquier acción irregular que pueda evidenciar en el proceso de vigilancia o control del contrato o convenio.

m. Revisar que se cumpla con los principios de publicidad de los Procesos de Contratación y de los Documentos del Proceso.

x. Xxxxxxxxxx y certificar que el contratista cumple con las condiciones técnicas y económicas pactadas en el contrato y con las condiciones mínimas o especificaciones técnicas del respectivo proceso de selección.

o. Suscribir todas las actas que resulten durante la ejecución del contrato.

p. Xxxxxxx y tramitar dentro de la órbita de su competencia, toda consulta que realice el contratista para la correcta ejecución del contrato.

q. Coordinar con el almacenista el recibo de bienes o servicios que incluyen bienes, dado que se debe registrar el ingreso al almacén y de inmediato actualizar el inventario físico el cual afecta los activos de la entidad.

r. Organizar el archivo de la supervisión del contrato que como mínimo deberá contener los siguientes documentos:

• Copia del contrato debidamente legalizado.

• Copia de las garantías del contrato.

• Copia del cronograma de actividades.

• Copia del acta de inicio (cuando aplique).

• Copia de las actas de suspensión y reinicio (cuando aplique).

• Copia de los documentos de prórroga o modificación del contrato y del que autorice

trabajos o actividades adicionales.

• Copia de las cuentas de cobro o facturas autorizadas, así como de cada uno de los pagos efectuados.

• Copia de los informes de la supervisión.

• Informe mensual y final de manejo del anticipo (cuando aplique)

• Copia del acta de entrega y recibo final

• Copia del acta de liquidación.

• Demás documentos relacionados con la ejecución del contrato.

s. Autorizar los gastos de desplazamiento o gastos de viaje bajo su única responsabilidad y remitir al expediente contractual los soportes que den cuenta de dicha autorización, dando cumplimiento a las normas sobre austeridad del gasto público en los casos que aplique

t. Verificar que el contratista realice los aportes a la Administradora xx Xxxxxx Laborales, durante el plazo de ejecución del contrato y sus prorrogas.

u. Vigilar Verificar que durante la ejecución del objeto contratado el contratista de cumplimiento a los criterios de sostenibilidad ambiental si fueron pactados aplicables.

v. Vigilar que durante la ejecución del objeto contratado el contratista de cumplimiento a las políticas establecidas por el Ministerio en materia de seguridad de la información, confidencialidad y demás reglas contractuales pactadas en el contrato relacionadas con la seguridad de la información.

w. Suscribir conjuntamente con el Contratista el Acta de confidencialidad de la información establecido en el MADSIG cuando aplique según el objeto del contrato y lo establecido en el Manual de Contratación de la Entidad.

b. Funciones de contenido legal

a. Proyectar y suscribir el acta de inicio cuando a ello haya lugar, dentro del término estipulado en el contrato.

b. Remitir al Grupo de Contratos, el original del acta de inicio.

c. Controlar la vigencia de las garantías.

d. Xxxxxxx y responder oportunamente todos los requerimientos que realice el contratista dentro

de la ejecución del contrato o convenio, para evitar la ocurrencia del silencio administrativo positivo.

e. Verificar que las peticiones del contratista se encuentren sustentadas en debida forma.

f. Verificar que en el desarrollo del contrato se cumplan las disposiciones legales y en particular las reglamentaciones relacionadas con la actividad contratada.

g. Exigir certificación, debidamente soportada, al contratista de que su personal se encuentra afiliado al régimen de seguridad social y se efectúen por parte del contratista los pagos correspondientes al sistema de aportes parafiscales.

h. Informar, conceptuar y tramitar, con la debida anticipación, las solicitudes de suspensión, prórroga, adición, cesión o terminación anticipada de los contratos a los cuales les ejerce la supervisión.

i. Informar al Ordenador del Gasto, conforme a lo señalado en la ley5, acerca del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, con el fin de que se inicien las acciones legales correspondientes.

j. Abstenerse de permitir la ejecución de un contrato, cuyo plazo haya vencido o que no haya sido firmado por el ordenador del Gasto y el contratista.

k. Rendir informes periódicos sobre el estado, avance y contabilidad de la ejecución del contrato,

5 Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011: IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO.

Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

de conformidad con lo previsto en el Manual de Interventoría y el contrato.

l. Evaluar de manera preliminar las solicitudes que haga el contratista, en relación con las ampliaciones de plazo, cuantía y reconocimiento del equilibrio contractual, y remitirlas al Grupo de Contratos, con su concepto técnico y viabilidad.

m. Verificar que los bienes tengan toda la documentación en regla y el contratista presente la declaración de importación y los documentos que acrediten el cumplimiento de las exigencias fiscales y aduaneras que permitan precisar la debida legalización en el país, cuando a ello haya lugar.

n. Exigir la actualización y extensiones de los amparos de la Garantía Única de Cumplimiento conforme a los plazos y condiciones de los contratos y sus modificaciones.

o. Impulsar y proyectar el acta de liquidación del contrato cuando a ello hubiere lugar dentro del término señalado en el contrato.

p. Informar a la Secretaría General – Grupo de Contratos, respecto del vencimiento de los términos de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes con el fin de que se deje constancia del cierre del expediente del proceso de contratación.

q. Identificar los riesgos y adoptar las medidas de prevención del daño antijurídico, según lo señalado en el punto 10 del presente documento.6

c. Funciones de contenido financiero y contable

a. Verificar que el contrato cuente con su registro presupuestal y sus adiciones cuenten con certificado de disponibilidad y registro presupuestales

b. Velar por la ejecución del plan de pagos en las fechas establecidas en el contrato y el registro presupuestal correspondiente.

c. Xxxxx porque el contratista presente las solicitudes de pago con todos sus soportes al área respectiva, dentro de los términos señalados en el contrato, en caso de factura debe ser electrónica según las disposiciones de la DIAN.

d. Aprobar cada uno de los pagos al contratista de acuerdo con Ia ejecución del contrato, para lo cual deberá expedir la respectiva certificación de recibo a satisfacción y de cumplimiento de las obligaciones contractuales.

6 Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) del Consejo de Estado.

e. Xxxxx por la correcta ejecución presupuestal del contrato.

f. Revisar el informe de inversiones efectuadas por el contratista con los fondos suministrados para el objeto del contrato.

g. Verificar que los trabajos o actividades extras que impliquen aumento del valor del contrato cuenten con la existencia de recursos presupuestales, para aprobación del ordenador del gasto.

h. Realizar los trámites para la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal o vigencias futuras, para adicionar un contrato en valor.

i. Supervisar la ejecución presupuestal de acuerdo con los parámetros previamente definidos en el contrato y proponer los correctivos necesarios a las posibles desviaciones que se puedan presentar.

j. Informar a la Subdirección Administrativa y Financiera sobre el estado de ejecución del contrato para establecer las reservas presupuestales y de cuentas por pagar cuando a ello haya lugar, antes del cierre de la vigencia fiscal de cada año.

k. Hacer seguimiento de la gestión financiera del contrato, incluyendo el registro presupuestal, la planeación de los pagos previstos y la disponibilidad de caja.

l. Realizar el trámite para liberar los recursos que no se van a ejecutar con su correspondiente justificación.

m. Tratándose de convenios interadministrativos, convenios de asociación, convenios que se suscriban con organismos internacionales y en los que se realice un aporte en dinero por parte del Ministerio, el supervisor deberá solicitar y revisar el informe financiero de ejecución de los recursos desembolsados por el Ministerio en cumplimiento de las actividades señaladas en los estudios previos. Dicho informe deberá allegarse para la liquidación del convenio contrato de que se trate.

n. Documentar los pagos y ajustes que se hagan al contrato y controlar el balance presupuestal del mismo para efecto de pagos y de la liquidación.

o. Verificar la entrega de los anticipos pactados al contratista, y la adecuada amortización de este, en los términos de la ley y del contrato.

p. Coordinar las instancias necesarias para adelantar los trámites para la liquidación del contrato y entregar los documentos soporte que le correspondan para efectuarla.

d. Funciones de contenido técnico

a. Verificar, vigilar, hacer seguimiento y control permanente a todas las actividades pactadas en el contrato y el cumplimiento de las especificaciones técnicas de los bienes o servicios esperados, con las condiciones de calidad requeridas en el contrato.

b. Realizar la vigilancia, seguimiento y control del contrato desde su inicio y hasta su finalización, incluyendo la etapa de liquidación.

c. Verificar que el contratista cumpla con el objeto del contrato o convenio dentro del término estipulado.

d. Verificar de forma permanente la calidad de la obra, bienes o servicios que se estipule en el contrato.

e. Cuando se trate de contratos de obra pública, deberá revisar y aprobar el presupuesto inicial de la obra, verificando que estén de acuerdo con las especificaciones y los planos que contienen los diseños.

f. Controlar el avance del contrato de acuerdo con el cronograma de ejecución aprobado, llevar un registro de las novedades, órdenes e instrucciones impartidas durante la ejecución del contrato y recomendar los ajustes necesarios.

g. Elaborar y presentar los informes de avance y estado del contrato y los que exijan su ejecución.

h. Velar por el cumplimiento de las normas técnicas, especificaciones, procedimientos, cálculos e instrucciones impartidas para la construcción y / o fabricación de bienes.

i. Verificar que el contratista utilice el personal y los equipos ofrecidos, en las condiciones aprobadas por la entidad.

j. Verificar las entregas de los bienes o la prestación de los servicios contratados, de los cual se dejará constancia en los respectivos informes.

k. Coordinar el reintegro a la entidad de los equipos y elementos suministrados o comprados con cargo al contrato, y verificar su estado y cantidad.

l. Verificar el cumplimiento de los criterios de sostenibilidad ambiental para los contratos en los que aplique.

8. RESTRICCIONES ESPECIALES DEL SUPERVISOR E INTERVENTOR

Sin perjuicio de las prohibiciones y prescripciones consagradas en normas vigentes, el supervisor de un contrato en ningún caso podrá:

1. Iniciar el contrato o convenio antes del cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento (firma de las partes) legalización y ejecución (registro presupuestal, aprobación de garantía única, inicio de la cobertura de la ARL, estas dos últimas, cuando se requiera) a los que se refiere la Ley 80 de 1993. Lo anterior aplica también para cesiones y cualquier tipo de modificación.

2. Acordar con el contratista la modificación, adición, prórroga y/o suspensión del contrato/convenio/orden de compra, pues es una facultad que solo le compete al ordenador del gasto de la entidad.

3. Exonerar al contratista/cooperante/asociado de cualquiera de sus obligaciones

4. Abandonar sus funciones hasta cuando haya sido debidamente designado el nuevo supervisor o interventor, salvo fuerza mayor o caso fortuito.

5. Solicitar o recibir, directa o indirectamente, para sí o para un tercero, dádivas, favores o cualquier otra clase de beneficios o prebendas del contratista.

6. Xxxxxxxx, denegar uomitir cualquier asunto que le corresponda atender por razón de sus funciones.

7. Constituirse en acreedor o deudor del contratista o de cualquier persona interesada en el contrato cuya ejecución controla.

8. Facilitar acceso indebido a la información del contrato.

9. Gestionar indebidamente a título personal asuntos relacionados con el contrato.

10. Efectuar la legalización de hechos cumplidos, atendiendo lo dispuesto en las normas de presupuesto y demás disposiciones legales que correspondan

11. Autorizar cambios o especificaciones en el contrato/convenio/orden de compra que impliquen mayores cantidades de dinero con los cuales se modifique el valor, plazo u objeto del contrato/convenio/orden de compra, sin previa suscripción del otrosí respectivo.

12. Delegar la supervisión e interventoría. Solo podrá designar funcionarios de apoyo a la supervisión, pero continuará al frente de la responsabilidad asignada; el documento.

13. Estar incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad estipuladas en la Ley

14. Divulgar información reservada o que por su confidencialidad no pueda ser expuesta a terceros

15. Acordar con el contratista cualquier forma de suspensión, modificación, adición o prórroga, sin que éstas se hubieren autorizado previamente por el Ordenador del Gasto competente, mediante la suscripción del respectivo documento.

16. Usar en beneficio propio o en beneficio de terceros los bienes, que sean entregados en ejecución del contrato que supervisa.

17. Contestar las solicitudes por fuera de los términos establecidos, que se presenten en virtud del contrato supervisado.

18. No informar los posibles incumplimientos en la ejecución de un contrato/convenio/orden de compra, son pena de responder de manera solidaria con el contratista ante el presunto perjuicio causado a la entidad.

19. Permitir algún tipo de acto político en desarrollo de la ejecución del contrato/convenio/orden de compra.

9. RESPONSABILIDAD

El principio de responsabilidad busca, de una parte, centrar la responsabilidad en los servidores encargados, en general, de responder por sus actuaciones y omisiones contrarias al derecho, que causen perjuicio al contratista, a terceros o a la misma Entidad. Así mismo, pretende enmarcar la responsabilidad de los contratistas en cuanto a su comportamiento en los procesos de selección y en la ejecución de los contratos correspondientes, de tal manera que deberán responder por sus actuaciones y omisiones contrarias al derecho, que causen perjuicio a la Entidad, al manejo de la gestión contractual.

La Corte Constitucional en una de sus providencias dispuso: Los fundamentos constitucionales para la adopción del régimen de responsabilidad de los servidores públicos se encuentran esencialmente en los artículos 6º -los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones-, 90 –en los eventos en que el Estado sea condenado a responder patrimonialmente, deberá repetir contra sus agentes cuando el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos-,121 – ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley- 123 –los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento-, y 124 –la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva7.

De lo anterior se desprende que los servidores públicos tengan una actividad reglada. De hecho, ellos están en la obligación de respetar las leyes y la constitución, de ahí nace toda la teoría de las prerrogativas públicas. Ellos solo pueden hacer lo que les está expresamente autorizado, pues están al servicio del Estado y por lo tanto deben realizar todas sus actuaciones de acuerdo a los fines del mismo.

Independientemente de la calidad de la persona que haya de ejercerla (natural o jurídica, pública o privada), la vinculación que tenga con la entidad (contratista, funcionario de planta, etc.) las responsabilidades del supervisor e interventor se inician al momento de iniciar el contrato. El supervisor o interventor actúan en representación de la Corporación, por lo tanto, dichafunción debe realizarse con la debida diligencia y cuidado para los lograr la correcta e idónea ejecución de los contratos.

7 Corte Constitucional. Sentencia C- 372 del 15 xx xxxx de 2002. M.P. Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

La actuación del interventor debe ceñirse al estatuto de contratación administrativa, Ley 80 de 1993, y a las Leyes 190 de 1995 y 1474 de 2011 y las demás que las modifiquen deroguen, adicionen o complementen. Sin perjuicio de esa responsabilidad, responderá por su conducta cuando su acción u omisión haya generado perjuicio a la entidad, para lo cual podrá esta adelantar las investigaciones internas que estime pertinentes.

El incumplimiento de las funciones propias de esta actividad ocasionará consecuencias de tipo civil, disciplinario, fiscal o penal, para los funcionarios o para quienes externamente estén ejerciendo la labor de supervisión o interventoría.

Responsabilidad civil: Los supervisores o interventores, responderán pecuniariamente como consecuencia de sus acciones u omisiones, cuando la Entidad Estatal sufra algún daño.

En el caso de los supervisores e interventores, la responsabilidad civil establecida en la Ley 80 de 1993 se materializa a través de la acción de repetición o el llamamiento en garantía que debe ejercerse por parte de la Entidad Estatal cuando la misma resulta condenada a causa de daños generados por el incumplimiento, por acción u omisión, de su función de control y vigilancia sobre determinado contrato/convenio estatal.

Así mismo, el interventor o supervisor que no haya informado oportunamente a la entidad estatal del posible incumplimiento parcial o total de alguna de las obligaciones a cargo del contratista/conveniente del contrato vigilado o principal será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento.

Responsabilidad fiscal: Los supervisores o interventores, serán responsables fiscalmente cuando por acción u omisión de las obligaciones de supervisión o interventoría, se produzca detrimento del patrimonio público. Tal responsabilidad está prevista en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993.

Esta clase de responsabilidad tiene las siguientes características: i) es meramente resarcitoria, ii) es de carácter patrimonial pues el gestor fiscal responde con su patrimonio y iii) es personal porque quien responde es la persona que maneja o administra los recursos públicos que en este caso es el supervisor o interventor

Responsabilidad penal: es aquella derivada de actuaciones que transgreden, sin justificación legítima, los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento penal

De conformidad con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, para efectos penales el interventor se considera como un particular que ejerce funciones públicas en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo cual está sujeto a la responsabilidad que en esta materia señala la Ley para los servidores públicos.

Los supervisores o interventores serán responsables penalmente cuando por sus acciones u omisiones en el desarrollo de las actividades de supervisión o interventoría, se establezca la ocurrencia de alguno de los delitos tipificados en la ley en materia de contratación estatal.

En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez años contados a partir de la fecha de ejecutoría de la respectiva sentencia.

Para el caso específico de liquidación de contratos el supervisor debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos para adelantar el trámite correspondiente, teniendo en cuenta que el servidor público que liquida puede incurrir en el tipo penal de celebración indebida de contratos.

Responsabilidad disciplinaria: Los servidores públicos o particulares que desempeñen labores u obligaciones de supervisión e interventoría, están sometidos a lo establecido en el Código General Disciplinario (Ley 734 de 2002, Ley 1952 de 20198 o la que la adicione, modifique o derogue). Tal responsabilidad está prevista en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, al señalar: “El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”.

En todo caso y de manera general, los supervisores e interventores son responsables disciplinariamente por el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades,

8 ARTÍCULO 140 Ley 1955 de 2019. PRÓRROGA CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO. Prorróguese hasta

el 1 de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019.

incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

Responsabilidad Patrimonial: En Colombia son personas solidariamente responsables de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento los contratos y por los daños que le sean imputables, las siguientes:

• El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con éste de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.

• El Ordenador del Gasto, cuando sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados.

• Los supervisores e interventores pueden ser sometidos a la llamada Acción de Repetición, para los casos en los que se condene a la Entidad, como consecuencia de una acción u omisión de éste, y del mismo modo, ser llamado en garantía, cuando sin que exista la condena, exista una demanda en contra de la Entidad9

9 Artículo 90 de la Constitución Política y Ley 678 de 2001

10. POLÍTICA DE PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

En primer término, se señalarán las notas características y diferenciadoras de los contratos de prestación de servicios, de acuerdo con lo señalado en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx de fecha 2 de diciembre de 2013, Radicación número:11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719), así:

Contrato de prestación de servicios profesionales.

Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.

Contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión.

Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.

Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales,

siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.

Contrato de prestación de servicios para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.

Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos.

En este sentido, en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021, radicado No. 05001-23-33-000- 0000-00000-00 (1317-2016) el Consejo de Estado estableció las características del contrato de prestación de servicios, así:

(i)

Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar

«actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».

(iii) Las obligaciones del contratista deben estar relacionadas con la necesidad que se pretende satisfacer, y se tienen que establecer de manera clara evitando ambigüedades.

(iv) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que

«En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».

Si bien, los contratos de prestación de servicios no configuran una relación laboral, ciertos elementos pueden desvirtuar la naturaleza de dicho contrato por la prevalencia de la realidad sobre las formas cuando se presenten elementos del contrato de trabajo, situaciones en las cuales se corre el riesgo para la administración y quien dio lugar a su ocurrencia, de sanciones pues se configura una falta disciplinaria gravísima.

El Consejo de Estado, en sentencia ibídem, señaló como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza oculta en la vinculación contractual, así:

Estudios previos: Es una característica determinante para establecer contrato realidad, el establecer que los contratos celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.

1. Subordinación continuada: son indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes:

x. Xxxxx de trabajo

b. Horario de labores

c. Dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar

d. Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral

2. Prestación personal del servicio: Como personal natural, la labor encomendada al presunto

contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; 36 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.

3. Remuneración: Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

Con base en los anteriores criterios se insta a los supervisores de contratos de prestación de servicios a cumplir estrictamente los imperativos legales que caracterizan este tipo de contratos y eviten rebasar los límites de dicha relación que podrían configurar una relación laboral.

En atención a la prevención del daño antijurídico la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) emitida por el Consejo de Estado, precisa tres (3) reglas que obedecen a aspectos tales como: la temporalidad del contrato de prestación de servicios, el termino de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de los aportes a la seguridad social, que podrían dar lugar a la declaratoria de contrato realidad:

• la temporalidad del contrato de prestación de servicios

Define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

• el termino de solución de continuidad entre contratos

Establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

• posibilidad de los aportes a la seguridad social

Será improcedente la posibilidad de devolución de los valores que el contratista hubiera asumido por cuenta de la no afiliación al sistema de seguridad social en salud por parte de la entidad, debido a que, son recursos de naturaleza parafiscal.

RECOMENDACIONES ADICIONALES

1. Abstenerse en todo momento de dar instrucciones, impartir ordenes, o solicitar el cumplimiento de actividades a personas cuya relación contractual con la entidad ha finiquitado, aún en los eventos en los que se requiera volver a contratar con la misma persona. Este hecho constituye un comportamiento que incrementa de manera grave el riesgo jurídico de configurar una verdadera relación laboral.

2. Acudir al contrato de prestación de servicios cuando sea estrictamente necesario y evitar que a través de este se desarrollen funciones de carácter permanente de la administración.

3. Elaborar estudios previos respetando el principio de planeación y legalidad, en los cuales se deben establecer y justificar las necesidades de la entidad y la temporalidad de estas.

4. Establecer expresamente en los estudios previos la necesidad de la contratación y la temporalidad del objeto contractual.

5. Evitar contratar la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad.

6. En los eventos en que se acuda a la prórroga del contrato, se debe soportar la situación por las cuales se hace necesario la modificación o ampliación del plazo inicialmente pactado.

7. En la fase de ejecución contractual:

a. La subordinación o dependencia continuada del trabajador constituye un elemento subjetivo determinante que distingue las relaciones de carácter laboral de las demás prestaciones de servicios, en razón la entidad debe abstenerse de:

- Exigir al contratista el cumplimiento de órdenes. En sentido contrario, la entidad sí puede efectuar una coordinación de actividades. Así lo indicó la sentencia de unificación al señalar que “lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados”.

- Imponer el cumplimiento de jornada y horario, salvo que las necesidades del servicio así lo requieran, siempre y cuando exista una justificación estricta y precisa.

- Imponer al contratista los protocolos de la organización y someterlo a su poder disciplinario.

- Exigir al contratista la asistencia presencial a la entidad para el cumplimiento de sus actividades, lo anterior siempre y cuando dicha necesidad no esté justificada en los estudios previos y la minuta del contrato.

- Evitar exigirle al contratista la participación obligatoria en capacitaciones o eventos que no se encuentren estipulados en el contrato de prestación de servicios.

b. La entidad debe garantizar que las funciones del contratista se desarrollen con alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante.

c. Debe también capacitar de manera permanente a los supervisores de los contratos de prestación de servicios para el debido ejercicio de las funciones y evitar la desnaturalización de este.

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MANUAL DE SUPERVISIÓN E INTERVENTORIA

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