RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 811/2018 Resolución nº 972/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 26 de octubre de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. N. E. A. M., en nombre y representación de PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL, SOCIEDAD
LIMITADA, contra los pliegos del contrato de “Servicio de seguridad de varios edificios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Canarias para el periodo de un año comprendido entre los años 2018 y 2019” (Exp. 18A50056000), licitado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, ente público dependiente de la Administración General del Estado, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
Primero. El 17 de julio de 2018 se publica el anuncio en la Plataforma de Contratación del Sector Público y el 21 de julio en el Boletín Oficial del Estado, de la licitación del contrato de contrato de servicio de seguridad de varios edificios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Canarias para el periodo de un año comprendido entre los años 2018 y 2019, expediente 18A50056000, licitado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
De acuerdo con la cláusula X, del PCAP, por lo que aquí importa, se establece lo siguiente.
1. Mejoras: 51 % de la puntuación total.
2. Oferta económica: 49 % de la puntuación total.
1. CRITERIOS DE VALORACIÓN DE MEJORAS.
Los criterios valorables por parámetros o fórmulas objetivas son los siguientes:
□ Horas sin coste adicional para refuerzo de los servicios según necesidades del contratante: 300 horas en el lote ofertado hasta un máximo de 15 puntos. (…)
□ Instalación de desfibriladores: hasta un máximo de 14 puntos. (…)
□ Cursos destinados a Equipos de Primera Intervención y Apoyo a la Evacuación hasta un máximo de 12 puntos. (…)
□ Cursos destinados a vigilantes de seguridad asignados al contrato hasta 5 puntos. (…)
□ Estar en posesión del distintivo “Igualdad en la Empresa” (RED DIE) en vigor, otorgado por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad: 3 puntos.
□ Estar en posesión del Sello de Entidad adherida a la Estrategia de emprendimiento y empleo joven, en vigor, otorgado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social: 2 puntos. (…)”
Segundo. El 30 de julio de 2018, PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO
INDUSTRIAL, SOCIEDAD LIMITADA, anuncia al órgano de contratación la presentación de recurso especial en materia de contratación contra los pliegos que rigen la licitación.
El 31 de julio de 2018, a las 12:49:58 horas, tiene entrada en el registro electrónico del órgano de contratación el recurso, con el siguiente petitum, “tener por interpuesto RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN frente a los criterios de valoración publicados y previa la tramitación legal que corresponda, sea dictada resolución en la que se resuelva anular los mismos por suponer una discriminación en la valoración de las ofertas e impedir la igualdad de la concurrencia de ofertas”
Tercero. El órgano de contratación, el 17 xx xxxxxx de 2018, remite el recurso y expediente de contratación al Tribunal, acompañándolo de su informe.
Cuarto. La Secretaria del Tribunal, el 22 xx xxxxxx, da traslado del recurso interpuesto a los licitadores presentados, para que en el plazo de cinco días hábiles presenten las alegaciones y documentos que estimen oportunos, no habiendo hecho uso de dicha facultad.
Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1 de la LCSP, y 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC).
Segundo. Hemos de examinar la legitimación de la recurrente.
El artículo 48 de la LCSP establece que “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos,
individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.”
Tercero. Se recurren los pliegos de un contrato de servicios cuyo valor estimado excede de
100.000 euros. El acto es recurrible conforme al artículo 44.1.a) y 2.a) de la LCSP.
Cuarto. Los anuncios de la licitación se publicaron el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público, y el 21 de julio en el Boletín Oficial del Estado. El recurso se interpuso en forma electrónica el 31 de julio de 2018, a las 12:49:58 horas, presentándose en el registro electrónico del órgano de contratación.
El artículo 50.1.b) de la LCSP preceptúa:
Por su parte el artículo 51.3 de la LCSP dispone:
“3. El escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el artículo
16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.
Quinto. El fundamento del recurso de la impugnante es el siguiente:
El artículo 34.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 xx xxxxx, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres establece que “los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos de las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre que estas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicación”, por lo que estima que si bien sería correcto que se dé carácter preferencial en caso de igualdad a la oferta de aquel licitador que se encuentre en posesión del referido distintivo, es discriminatorio su inclusión como criterio de valoración, pues los puntos otorgados hacen insalvable la diferencia, y tratándose de una actividad donde la subrogación del personal es obligatoria y por lo tanto la empresa carece de la capacidad de elegir un personal distinto del subrogable, se pretenda una igualdad entre hombres y mujeres que el propio pliego niega al
relacionar un total de 19 Vigilantes de Seguridad, de los cuales 18 son subrogables y de estos 15 son hombres y tres mujeres.
Sostiene que idéntica argumentación es válida para el criterio de emprendimiento y empleo joven.
al tratarse de quince hombres y tres mujeres, no existe tal diferencia insalvable de puntos, pues supone un total de tres sobre cien, y, no se entiende la referencia al personal a subrogar, pues la obtención de la distinción referida ha de ser previa a la adjudicación, momento en el que la empresa no cuenta con dicho personal entre sus efectivos, además de no ser un distintivo que se vincule exclusivamente a la parte de la plantilla vinculada por el contrato específico a la subrogación, sino que se otorga con respecto al conjunto de la empresa y desde un punto de vista integral, afectando a múltiples aspectos y facetas de la misma.
Sexto. Entrando en la cuestión planteada, una de las innovaciones más importantes de las denominadas Directivas de contratos públicos de cuarta generación, es la integración en los procedimientos de licitación pública de los requisitos medioambientales, sociales y laborales.
Así señala el Considerando 37 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (ND) que “en aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de licitación pública, resulta especialmente importante que los Estados miembros y los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas xx xxxxx, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacionales ratificados por todos los Estados miembros y enumerados en el anexo X deben aplicarse durante la ejecución del contrato.
Sin embargo, ello no debe impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores.
El legislador español de conformidad con la ND, señala en el artículo 1.3 de la LCSP, lo siguiente:
cualitativo de adjudicación del contrato las características sociales y medioambientales, el artículo 147.2 de la LCSP prevé, en defecto de la previsión en los pliegos, que el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resuelva mediante la aplicación por orden de diversos criterios sociales, el artículo 149.4.d) de la LCSP cuando se ocupa de la justificación de ofertas incursas en presunción de anormalidad, prevé que se pida justificación a los licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel de su precio o costes, en particular en lo que se refiere al respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, el artículo 199 de la LCSP, señala como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en materia medio ambiental, social y laboral, la imposición de las penalidades, y, en fin, impone que se incluya entre las condiciones de ejecución en el PCAP de al menos una de las condiciones especiales de ejecución, económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social, de entre las que enumera el artículo 202.2 de LCSP.
Por lo que se refiere a los criterios de adjudicación el artículo 145.2 y 6 de la LCSP dispone:
“2. La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.
Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:
ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción socio laboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.
Pero es conditio sine qua non que tales criterios de adjudicación este vinculados al objeto del contrato; entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas.
Así, como ya dijimos en nuestra reciente Resolución 632/2018, de 29 xx xxxxx, se infringe el artículo 145 de la LCSP cuando “el criterio se configura y se refiere a una cualidad subjetiva de las empresas licitadoras, (…) al contemplar genéricamente a todo el personal de las empresas licitadoras, el criterio de valoración nada tiene que ver con el objeto del contrato,
ni añade calidad alguna a la oferta técnica de cada licitadora, sino que se limita a valorar una cualidad de la empresa ajena a las ofertas presentadas”.
Procede pues estimar el recurso presentado, y anular la referencia en la Cláusula 10.1 del PCAP a los criterios de adjudicación de estar en posesión del distintivo “Igualdad en la Empresa” (RED DIE) en vigor, y de estar en posesión del Sello de Entidad adherida a la Estrategia de emprendimiento y empleo joven, en vigor.
QUINTO. Procede analizar ahora si los criterios de adjudicación recurridos se ajustan o no a Derecho.
propuestos, lo que no resulta precisamente fácil y puede dar lugar a interpretaciones divergentes.
Empezando por el primero de los criterios discutidos, “disponer de un plan de igualdad registrado en REGCON”, este Tribunal entiende que este criterio incumple la LCSP toda vez el mismo no está referido, como exige la ley, a su aplicación en la ejecución del contrato, sino a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalización del contrato.
Conforme al artículo 145.5.a) de la LCSP los criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato, no considerando este Tribunal que un plan de igualdad previo de la empresa en su conjunto, guarde esta vinculación. La LCSP establece como criterio válido de valoración de ofertas los “planes de igualdad”, pero “aquellos que se apliquen en la ejecución del contrato”, lo que no sucede en el presente caso.
Nos encontramos con la valoración, como criterio de adjudicación, de una “característica de empresa”, no referida al objeto del contrato, que como establecen las Directivas comunitarias y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 17/11 y 13/98, referidos a la experiencia de la empresa, no puede utilizarse como criterio de adjudicación. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son legalmente obligatorios para las empresas de más de 250 trabajadores, mientras que son voluntarios para la mayoría de las restantes empresas, por lo que su establecimiento como criterio de adjudicación podría producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas que carecen de dicho plan, especialmente respecto de las pequeñas y medianas empresas cuyo acceso a la contratación pública se trata también de facilitar.
Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicación recurrido, “la existencia de un mínimo de 50% de mujeres en la plantilla”. El criterio sigue refiriéndose a la empresa en su globalidad, y no al porcentaje que representan las mujeres en relación con la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato licitado. Es pues, igualmente, un criterio de adjudicación que incumple la Ley 9/2017 por no referirse a la ejecución del contrato, y por no estar vinculado al objeto del contrato. En el caso presente se da además la circunstancia, puesta de relieve por la recurrente, de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser muy superior al de hombres, con lo que su establecimiento como criterio
de adjudicación para favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido, convirtiéndose más bien en un criterio en favor de la desigualdad, con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma.
“No obstante, la condición de que exista vínculo con el objeto del contrato, excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, servicios o suministros adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa”.
En cuanto a la definición de lo que debe entenderse por “responsabilidad corporativa”, “responsabilidad social corporativa” o “responsabilidad social empresarial” (RSE), la Comisión europea considera como tal “la integración voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresariales”.
El artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas:
- Las de más de 250 trabajadores,
- Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que así lo establezcan, y
- Aquellas que hubieran sido sancionadas en el ámbito social, y la autoridad laboral hubiera acordado la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dichos planes.
Pero es que, además, si se exige la aplicación de un plan de igualdad a aquellas empresas que no están obligadas por la L.O. 3/2007 a elaborarlo, estaríamos en el ámbito de la “responsabilidad social corporativa” que, como hemos visto, prohíbe el Considerando 97 que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores, como política general de empresa.
La Resolución del Parlamento Europeo, de 13 xx xxxxx de 2007, sobre responsabilidad social de las empresas, a la vista de la Convención de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y a la vista de las opiniones de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género:
- Señala que la RSE debe abordar nuevos temas, tales como la igualdad de oportunidades,
- Pide a la Comisión que, con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE, fomente buenas prácticas en materia de igualdad de género,
- Reitera que la aplicación en el marco de la RSE de prácticas de contratación responsables y no discriminatorias, que fomenten el empleo de las mujeres, contribuye a la realización de los objetivos xx Xxxxxx,
- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas prácticas a países terceros, en particular en países en vías de desarrollo, de conformidad con las convenciones de la OIT relativas específicamente a las mujeres, y
- Subraya que las empresas que actúan con responsabilidad social contribuyen de forma destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres, en particular en materia de acceso al empleo.
Por lo tanto, esta materia relativa a la “igualdad de género” el Parlamento Europeo la considera incluida dentro del concepto de “responsabilidad social”, al que se refiere el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE, que prohíbe que los poderes adjudicadores puedan exigirla como política de empresa”.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. N. E. A. M., en nombre y representación de PROTECCIÓN, SEGURIDAD Y VIGILANCIA PARA USO INDUSTRIAL, SOCIEDAD
LIMITADA, contra los pliegos del contrato de “Servicio de seguridad de varios edificios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Canarias para el período de un año comprendido entre los años 2018 y 2019” (Exp. 18A50056000), licitado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, anulando los incisos en la Cláusula 10.1 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares referidos los criterios de adjudicación de estar en posesión del distintivo “Igualdad en la Empresa” (RED DIE) en vigor, y de estar en posesión del Sello de Entidad adherida a la Estrategia de emprendimiento y empleo joven, en vigor; ordenando así mismo la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la aprobación xx Xxxxxx de Xxxxxxxxx, sin perjuicio de la subsistencia de los actos administrativos independientes de aquel y que no resulten afectado por la invalidez declarada.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.