RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 317/2017 C.A. Castilla- La Mancha 29/2017 Resolución nº 464/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 26 xx xxxx de 2017.
VISTO el recurso presentado por D. F.G.C. en representación, en su condición de Administrador de la empresa C.E.E. XXXXXXXX, SL, contra el acuerdo de la mesa de contratación de 22 xx xxxxx de 2017 por el que se excluye del procedimiento de contratación de la “Gestión de la planta de reciclaje y compostaje del C.T.R. xx Xxxxxxx”; el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El Suplemento de contratación del Diario Oficial de la Unión Europea publicó el día 3 de diciembre de 2016 el anuncio de licitación del procedimiento para la contratación de la gestión de una planta de reciclaje y compostaje del centro de tratamiento de residuos xx Xxxxxxx. El anuncio se envió al Diario Oficial de la Unión Europea el 30 de noviembre de 2016.
El Boletín Oficial del Estado de 5 de diciembre de 2016 publicó el anuncio de licitación de la entidad pública Residuos Sólidos Urbanos de Castilla La Mancha, SA. También el Boletín Oficial de la Provincia de Ciudad Real, de 4 de enero de 2017 publicó el anuncio de licitación del citado procedimiento
Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato de servicios objeto de este recurso se ajusta al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento General de la Ley de
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Contratos de las Administraciones Públicas. Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo, y en su defecto las normas de derecho privado.
Tercero. La mesa de contratación celebrada el día 22 xx xxxxx de 2017 analizó la documentación presentada por la empresa EMPLEDIS, SL, que le fue requerida por acuerdo de 16 de febrero, con objeto de acreditar la personalidad jurídica del empresario y, en su caso la representación, la vigencia de la condición de Centro Especial de Empleo, hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, resguardo de constitución de fianza y el resguardo acreditativo de haber pagado el importe de los anuncios oficiales de la licitación. La mesa de contratación reiteró los días 7 y 8 xx xxxxx el requerimiento de la documentación necesaria a EMPLEDIS, SL.
Finalmente, la mesa de contratación acuerda excluir a la empresa EMPLEDIS, SL, asumiendo el informe del Director del Área Jurídica, de 10 xx xxxxx de 2017, en el que se concluye que: “es evidente que, de la lectura del objeto social de Empledis, SL se aprecia sin dificultad que el único que coincide su actividad con las tareas a desarrollar es en una actividad complementaria, cual es la limpieza de las instalaciones, para lo que se exige tan solo un turno de 8 horas con dos trabajadores; el grueso principal de las actividades objeto de contratación (la producción de la propia Planta de reciclaje y compostaje) no puede ser ni remotamente subsumido en ninguno de las numerosas actividades que conforman el objeto social de Empledis, SL.
La conclusión es que Empledis SL es una empresa ajena por completo a la gestión de este tipo de instalaciones cuya gestión se pretende contratar. Este “saber hacer” es exigido por la ley para todo tipo de contratos del sector público, sin que ello se derive de los pliegos o bases de adjudicación, sino de manera general es un requisito que nace de la propia ley como forma de garantizar que los contratos públicos son adjudicados a quien puede satisfacer el interés general por tener un mínimo de adecuación entre su actividad y el objeto del contrato.
Por tanto, a la vista de la documentación aportada por Xxxxxxxx, SL se entiende que no se le puede adjudicar el contrato porque ello supondría vulnerar el artículo 57.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; en consecuencia, y con arreglo a lo
establecido en la Base de adjudicación 17, la Mesa de Contratación podrá discrecionalmente efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado las ofertas (siempre que ello sea posible y éste haya prestado su conformidad) o bien declarar desierta la licitación.”
Cuarto. De la escritura de pública presentada por la sociedad EMPLEDIS, SL resulta que esta tiene como objeto social: “La edición, maquetación, impresión y difusión de cualquier tipo de publicaciones. Servicios de Mailing y reparto publicitario, incluyendo la manipulación y embolsado de cualquier producto publicitario o de imprenta.
Prestación de servicios sociales, deportivo, culturales y de ocio y tiempo libre. Talleres de artesanía de cualquier clase.
Servicios de lavanderías, tintorería y planchado, tanto industrial como al público en general. Servicios de hostelería en general.
La comercialización de los productos y servicios prestados por la entidad mediante establecimientos abiertos al público, tanto al por mayor como al por menor, así como otros productos o servicios relacionados con sus actividades.
Servicios de limpieza y mantenimiento general de oficinas, locales comerciales, naves industriales, garajes, comunidades, edificios, dependencias públicas bien a través de gestión directa o por concurso público.
Reciclado y venta de consumibles informáticos. Carpintería y restauración de muebles.
Manufacturas ortopédicas.
Servicios de portería, recepción, conserjería, telefonía y controles de acceso, tanto en instalaciones públicas como privadas, tanto en gestión directa como por concurso público
Servicios de jardinería y explotación xx xxxxxxx.
Servicios de empleadas de hogar, ayuda a domicilio y asistencia y acompañamiento en residencias, hospitales u otros centros públicos o privados.
Realización de todo tipo de actividades formativas. Servicios de ventas comerciales a terceros.
Gestión, organización, montaje y realización de todo tipo de actividades culturales, deportivas y de ocio y tiempo libre campamentos, escuelas xx xxxxxx, clinic, jornadas, seminarios). Actividades de servicios sociales dirigidos a personas mayores, personas con discapacidad, inmigrantes, juventud y menores.
Gestión de centros sociales, culturales, educativos y deportivos, de titularidad privada o pública.
Servicios de gestión e intermediación de carteras de seguros. Servicios de pintura, fontanería, carpintería, electricidad y albañilería.
Servicios de gestión administrativa de oficinas y almacenes. Servicios de controladores y reponedores para empresas.
Servicios de mensajería y reparto.
Las actividades integrantes del objeto social podrán ser desarrolladas por la Sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en Sociedades con objeto idéntico o análogo.
Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de algunas de las actividades comprendidas en el objeto social algún título profesional, o autorización administrativa, o inscripción en Registros públicos, dichas actividades deberán realizarse por medio de persona que ostente dicha titulación profesional, y en su caso, no podrán iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos.
Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por ésta Sociedad, y además las reservadas a las entidades señaladas por la Ley 2/2.007 de 15 xx Xxxxx de Sociedades”
Quinto. El objeto del contrato, de conformidad con la base 1ª de la contratación es la gestión de la Planta de reciclaje y compostaje xx Xxxxxxx, con arreglo a las prescripciones administrativas y técnicas recogidas en las bases.
En el anexo VI de las bases para la adjudicación del contrato se incluyen las características técnicas y organizativas del contrato, en las que se describe las prestaciones que ha de ejecutar el contratista, así:
“Días de prestación de servicios, horarios, producción y rendimiento de los trabajos realizados en la planta.
Los turnos abarcarán aproximadamente el horario siguiente:
• 2 turnos diarios de producción de 7 a 15 horas y de 15 a 23 horas de lunes a sábado (salvo los días festivos según calendario de R.S.U., S.A.).
• 1 turno diario de limpieza, mantenimiento y volteo de hileras de lunes a sábado (salvo los días festivos según calendario de R.S.U., S.A.). El horario de limpieza y volteo será de 23 a 7 horas y el de mantenimiento de 23 a 3 horas. El conjunto de estas labores se realizarán en este horario para no interferir con el funcionamiento de la planta.
Diariamente se deberá tratar entre los dos turnos de producción al menos 500 toneladas con el objetivo de tratar todos los residuos generados durante la semana al final de la misma semana. Si por razones justificadas no se pudiera procesar esta cantidad de residuos, este desfase se deberá de corregir durante la siguiente semana. Si por causas justificadas (avería. mantenimiento, etc.) no se pudiera completar la jornada de algún turno, estas horas se recuperarán añadiendo tiempos a las siguientes jornadas.
Recuperación mínima en porcentaje en peso, sobre la entrada de residuos en planta:
• 0,2% xx xxxxxx
• 1% de papel y cartón
• 0,2% de PEAD
• 0,05% de brick
• 1% de férricos
• 0,3% de PET Trabajos a desarrollar
Los trabajos a desarrollar consisten en:
Producción (dos turnos completos de 8 horas/turno/día) o Control del funcionamiento de la planta.
o Alimentación de la cinta de entrada del residuo a la planta mediante pulpo y control de descarga del residuo.
o Separación manual de productos voluminosos. Se deberá de realizar un triaje manual de preselección, eliminando los residuos voluminosos.
o Separación manual xx xxxxxx y productos voluminosos. Se deberá de realizar un triaje manual de preselección, selección xx xxxxxx, eliminando los residuos voluminosos e impropios
o Separación manual de envases de PET y RAEE's
o Separación manual de papel cartón.
o Separación manual de envases de PEAD y brick.
o Transporte mediante camión de los contenedores de rechazo y voluminos vertedero. Control de la planta de rechazo.
o Acondicionamiento, almacenamiento y carga en camión de los subproductos recuperados de los residuos y del bioestabilizado (mediante maquinaria: pala, torillo, etc.). El
acondicionamiento consistirá en la alimentación a prensa, mediante maquinaria, del material seleccionado para su prensado. Todos los productos obtenidos en forma xx xxxxx de papel y cartón, PET. PEAD, brick, acero y vidrio a granel se almacenará en sitio acondicionado. Control del correcto funcionamiento de las prensas. Transporte de la fracción orgánica separada en planta a los túneles de fermentación, vaciado de éstos y almacenamiento en pilas según especificaciones de R.S.U., S.A.
- Limpieza (un turno completo de 8 horas/día con un mínimo dos operarios)
o Limpieza de la instalación afectada por este tratamiento (playa de descarga de los camiones, planta de reciclaje y compostaje, túneles de compostaje, área de almacenamiento de productos seleccionados, área de compactación, era de maduración, almacenes, vestuarios y viales aledaños)
o Acondicionamiento del residuo en el foso mediante el manejo del pulpo para facilitar la descarga de los camiones de residuos.
o Apoyo al personal de mantenimiento en caso de necesidad.
Mantenimiento preventivo y correctivo (medio turno de al menos 4 horas/día con un mínimo de dos operarios)
o Mantenimiento preventivo y correctivo de todos los equipamientos y equipos de la planta y de la maquinaria utilizada para el correcto desarrollo del trabajo encomendado según planificación del mantenimiento preventivo propuesto en el Anexo IX, que podrá ser modificado en función de las necesidades del proceso. Se deberá cumplir con las indicaciones especificadas en el apartado de seguridad incluido en las hojas de mantenimiento de cada equipo. Para el mantenimiento correctivo se arbitrarán las medidas para la corrección de incidencias con la máxima celeridad posible siendo R.S.U., S.A. la responsable de suministrar los materiales necesarios para su correcta reparación y para ello los trabajadores tendrán la formación electro-mecánica necesaria para el correcto desarrollo del trabajo. El mantenimiento tanto correctivo como preventivo se realizará conforme a las recomendaciones del fabricante del equipo, equipamiento o instalación.
Xxxxxx xx xxxxxxx (un turno completo de 8 horas/día)
o Volteo periódico con pala cargadora de las hileras de material bioestabilizado conforme a las recomendaciones de R.S.U., S.A.
o En caso necesario apoyo al mantenimiento o limpieza.
Correcta cumplimentación por turno del parte diario de trabajo y de la hoja de control dé tratamiento especificada en el Anexo VIII.
Para el desarrollo de estas tareas, se ocuparán los puestos que el adjudicatario, considere oportunos, para cumplir con los estándares de calidad recogidos en las Especificaciones Técnicas de Materiales Reciclados y para cumplir con la planificación del mantenimiento preventivo como correctivo propuesto.”
Sexto. La Secretaría del Tribunal con fecha 11 xx xxxxx de 2017 dio traslado a los interesados para que pudieran realizar las alegaciones que tuvieran por conveniente al recurso.
El día 19 xx xxxxx de 2017 la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS DE MADRID SL ha presentado alegaciones al recurso solicitando se desestime éste y se excluya a la empresa EMPLEDIS, SL.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma xx Xxxxxxxx La Mancha sobre atribución de competencias de recursos contractuales, suscrito el 15 de octubre de 2012 y publicado por Resolución del siguiente 22 de octubre.
Segundo. El órgano de contratación en su informe al recurso estima que no procede la impugnación de la exclusión de la empresa EMPLEDIS, SL del procedimiento de contratación toda vez que el contrato que se licita es un contrato de gestión de servicios
públicos en los que los gastos de establecimiento no superan los 500.000 euros. Asimismo, el plazo de duración del contrato será de un año pudiendo prorrogarse por dos periodos anuales hasta un máximo de duración de tres años. En consecuencia, toda vez que el artículo 40.1.c) del TRLCSP sólo prevé el recurso administrativo especial contra los actos previstos en el artículo 40.2 que se dicten en los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años, el acuerdo de exclusión no puede ser impugnado por la vía del recurso administrativo especial.
La cuestión que suscita el órgano de contratación debe resolverse considerando la naturaleza jurídica del contrato que es objeto de licitación. Ciertamente si este fuera un contrato de gestión de servicios públicos no cabe la impugnación por medio del recurso administrativo especial en materia de contratación. No obstante, si el contrato fuera de servicios, siendo un contrato sujeto a regulación armonizada, tal y como declara en las bases el propio órgano de contratación, el recurso utilizado por la recurrente sería el adecuado.
Para resolver la cuestión resulta conveniente recordar la doctrina del Tribunal acerca de la distinción entre el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de servicios. Entre otras muchas, en la Resolución número 550/2015, de fecha 12 xx xxxxx de 2015, señaló el Tribunal, acerca de esta distinción que: “Hay que analizar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el de Prescripciones Técnicas para determinar cuál es la naturaleza jurídica real del contrato licitado. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares señala que el objeto del contrato es la gestión del servicio público de Recogida de Residuos, Limpieza Urbana y Gestión del Ecoparque, bajo la modalidad de concesión. Ahora bien, tal y como viene reiterando este Tribunal en numerosas resoluciones, el elemento característico de toda concesión de servicios públicos consiste en la xxxxxxxx por el contratista de la totalidad o de una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio. Con base en dicha premisa, hemos abordado la diferenciación entre el contrato de servicios y la concesión de servicio público. Así, por ejemplo, en la Resolución nº 634/2014, de 12 de septiembre, tras indicar que la nota sustancial que distingue un contrato de servicios de otro de gestión de un servicio público es que en este
último el adjudicatario asume el riesgo de la explotación, señalábamos que en los términos en que se define la “concesión de servicios” en la Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión (artículo 5.1), implica “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación... abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres xxx xxxxxxx que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”. Insistiendo en esta consideración, en la Resolución nº 141/2015, de 13 de febrero, tomando también como referencia informes sobre esta materia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, puntualizábamos que la xxxxxxxx del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia xx xxxxxxxx del riesgo derivado de la explotación del servicio. Como, asimismo, se refleja en esta última Resolución, en relación con la xxxxxxxx de riesgo por parte del prestador del servicio público, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2009 (petición de decisión prejudicial; Asunto C-206/08 Eurawasser) en la que se concluía que “El hecho de que, en el marco de un contrato de servicios, la otra parte contratante no obtenga el pago de una remuneración directa por parte de la entidad adjudicadora sino que obtenga el derecho a recaudar una remuneración de terceros, basta para que dicho contrato se califique como
«concesión de servicios», en el sentido del artículo 1, apartado 3, letra b), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, siempre que la otra parte contratante asuma la totalidad, o, al menos, una parte significativa, del riesgo de explotación que corre la entidad adjudicadora, incluso si dicho riesgo es, desde el inicio, muy limitado
debido a la configuración jurídico pública de los servicios”. Parece patente, como ha reiterado este Tribunal, que el elemento al que es preciso acudir para determinar la naturaleza del contrato no puede ser solamente la mera materia sobre que versa, sino que hay algo más que diferencia entre los contratos de servicios y las concesiones de servicios: la existencia de transmisión de riesgos al contratista.
En el caso que ahora nos ocupa, el elemento central al que cabe acudir para determinar si puede haberse producido la transmisión del riesgo al contratista es la forma de retribución del mismo, ya que mientras en la concesión de servicios el concesionario asume el riesgo de la explotación, de tal forma que su mayor o menor retribución dependerá, en todo caso, del mayor o menor uso que del servicio hagan los destinatarios, en el contrato de servicios la retribución del empresario se fija en el contrato y no depende de ninguna circunstancia vinculada a la utilización del servicio. En el mismo sentido se pronunció la Resolución del Tribunal de fecha 12 de enero de 2016 dictada en el recurso nº 1319/2015, C.A. Galicia 183/2015, al señalar: “En este orden de cosas, y como bien aduce la recurrente, el criterio fundamental - aunque no el único- para distinguir entre la concesión de servicios públicos y el contrato de servicios es que en el primero el concesionario asume la totalidad o una parte significativa de los riesgos derivados de la explotación de dicho servicio (artículos 1.4 de la Directiva 2004/18/CE y 277 a) y 281.1 TRLCSP, así como Sentencias del TJCE de 27 de octubre de 2005 – asunto C-234/03-, 18 de julio de 2007 –asunto C-382/2005-, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 – xxxxxx X-000/00- x Xxxxxxxxxxxx xx xxxx Tribunal 80/2013, 91/2013, 222/2013, 41/2014, 82/2014 y 215/2014, entre otras). Por riesgo de explotación económica debe entenderse “el riesgo de exposición a las incertidumbres xxx xxxxxxx”, esto es, “el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio”, no así los vinculados a la mala gestión o a los errores de apreciación del operador económico, al ser éstos inherentes a cualquier contrato (cfr.: Sentencia TJUE, sala Tercera, 10 xx xxxxx de 2011, asunto C-274/09)”.
Llevando esta doctrina al caso objeto de recurso, en consideración a las cláusulas de las bases resulta que el adjudicatario tendrá derecho a percibir un precio, por él ofertado, a
cambio de una prestación determinada por un porcentaje mínimo de recuperación xx xxxxxx, papel y cartón, PEAD, brick, férricos y PET. Asimismo, se observa que la prestación esencial del contratista será el trabajo a través de los turnos de trabajo detalladamente fijados en las bases del contrato. La base 9º dispone que el pago de las facturas se realizará dentro del plazo legalmente establecido. El adjudicatario presentará doce facturas mensuales por la doceava parte del precio anual. Previsión de la que resulta que el precio a percibir por el adjudicatario está predeterminado en el contrato sin dependencia alguna al uso que los terceros puedan hacer del servicio o al mayor volumen de producto recuperado. Respecto de éste, de las bases de la adjudicación resulta que el contratista que cumple el porcentaje mínimo de recuperación tendrá derecho al pago de la factura en la cuantía predeterminada por la oferta que realizó.
Además, interesa considerar para concluir que se está en presencia de un contrato de servicios, las previsiones de modificación del contrato establecidas en la base 5ª en la que se dispone el posible incremento del precio si hubiera que ampliar la jornada o los horarios por razones extraordinarias, sí como por razones de organización, producción, técnicas o económicas. Supuestos que llevan a considerar que no sea el adjudicatario quien asuma el riesgo de la actividad puesto que, derivado de una serie amplia de supuestos se permite repercutir su coste al órgano de contratación a través de la modificación del contrato.
Ciertamente no se dispone, como señala el informe del órgano de contratación, de gastos de establecimiento, toda vez que no se configura el contrato como un contrato de gestión de servicios sino simplemente como un contrato de servicios, más aún aunque se prevé que durante la ejecución del contrato se lleven a cabo obras en la planta, aproximadamente durante un plazo de cuatro meses, y estas sean ejecutadas por el órgano de contratación y no por el adjudicatario.
En definitiva, la excepción propuesta por Residuos Sólidos Urbanos Castilla La Mancha, SA debe ser rechazada toda vez que no estamos en presencia de un contrato de gestión de servicio público.
Por el contrario, siendo el contrato que se pretende licitar un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, y habiendo sido recurrido un acuerdo de la mesa de contratación por
el que se excluye a una licitadora por falta de capacidad de obrar, procede el recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 40.1.a) y 40.2.b) del TRLCSP.
Tercero. El artículo 42 del TRLCSP al regular la legitimación para reclamar establece que: “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.”
Toda vez que el acuerdo recurrido determina la exclusión de la recurrente del procedimiento de contratación debe reconocérsele el interés legitimador para interponer el recurso.
Cuarto. El acuerdo recurrido es consiste en la exclusión del licitador adoptada por la mesa de contratación el día 22 xx xxxxx de 2017. Si bien consta el acta de la mesa en la que se acordó la exclusión, no se ha incluido en el expediente la notificación de este acuerdo por lo que se desconoce, más allá de la propia declaración del recurrente no negada por el órgano de contratación, de la fecha de notificación. En el escrito de interposición se señala como fecha de notificación el día 24 xx xxxxx.
El recurso ha sido interpuesto el día 6 xx xxxxx de 2017, por lo que cumple el requisito temporal para la interposición del recurso especial en materia de contratación establecido en el artículo 44.2 del TRLCSP.
Quinto. El único fundamento del recurso se centra en la causa de exclusión de la licitación referida al incumplimiento del artículo 57.1 del TRLCSP, estimando la empresa EMPLEDIS, SL que su objeto social, del que depende su capacidad de obrar, interpretado de forma extensiva, incluye las prestaciones objeto del contrato.
El artículo 57.1 del TRLCSP dispone que: “Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”. Asimismo, el artículo 32.b) del TRLCSP sanciona con la nulidad, la falta de capacidad de obrar del adjudicatario.
La cuestión que plantea el recurso ha sido considerada, entre otros, por el Informe 2/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, entre cuyos fundamentos se aprecia que: “La capacidad es la aptitud legal para ser sujeto de derechos u obligaciones, o la facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces en derecho. Doctrinalmente se distingue entre capacidad jurídica —o aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones—, que tiene toda persona por el hecho de existir, y capacidad de obrar —o de realizar con validez y eficacia un concreto acto o negocio—. El régimen jurídico de la capacidad no se aborda directamente por la normativa de contratos del sector público, sino que ésta remite a otras normas y sectores del ordenamiento jurídico. (…) No existe duda alguna doctrinal sobre la necesidad de que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto de la prestación que se contrata. Sobre tal necesidad ha sido reiterada la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Administración del Estado (Informes 4/99, 20/00 y 32/03) y también otras Juntas Consultivas. Es decir, debemos entender que la capacidad de las personas jurídicas se define con carácter general y para cualquier contrato, por su objeto social. Para la acreditación de esta capacidad de obrar dispone el artículo 72.1 TRLCSP: «la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate». Habrá que atender, por tanto, a la delimitación del objeto social que se contenga en los estatutos de la sociedad. El problema surge cuando los términos de tal objeto social plantean dudas sobre las prestaciones amparadas por el mismo, porque lo que no se aborda en la legislación de contratos es el alcance o grado de amplitud con que debe estar definido el objeto social, así como la necesidad o no de equivalencia o identidad entre el mismo y las prestaciones objeto del contrato; o bien el suficiente encaje de tales prestaciones dentro de un objeto social definido en términos amplios. En este punto, la ley no exige esa identidad o equiparación de la definición de las prestaciones propias con las del objeto contractual, de modo que entendemos que basta con la simple valoración de hallarse incluidas tales prestaciones en el objeto social. Este criterio ha sido así expresado en el informe 11/2008, de la Junta Consultiva del Gobierno de las Islas Baleares, en el que se afirma: «cabe interpretar el artículo 46.1 LCSP (actual artículo 57 TRLCSP) en un sentido
amplio, es decir, que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas en los fines, objeto o ámbito de actividad de la empresa, sin que sea necesaria la coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato. Así, es suficiente que se pueda interpretar que las prestaciones objeto del contrato encajan o quedan amparadas o englobadas en estos fines, objeto o ámbito de actividad». Siguiendo por lo tanto tal criterio, en el presente supuesto, aunque no hay una identidad de la definición del objeto social de la empresa con las prestaciones objeto del contrato, debe entenderse a la empresa con suficiente capacidad de obrar si se considera que tales prestaciones se encuentran amparadas en el objeto social definido en términos amplios”. En el Informe 32/03, de 17 de noviembre de 2003. “Xxxx Xxxx Española. Acreditación de su capacidad de obrar y posibilidad de que esté exenta de la constitución de garantías”, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa consideró que: “2. La vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que pretenden contratar con la Administración, no regula de una manera expresa el de personalidad, sino que se centra en el de la capacidad de obrar, por entender que el segundo engloba necesariamente al primero y así la única declaración que encontramos al respecto es la del artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto establece que podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, de donde fácilmente se deduce que el dato de la personalidad es presupuesto básico para la contratación, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este requisito (por ejemplo, comunidades de bienes), con la única excepción de que un precepto legal exceptúe expresamente de tal requisito como sucede en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuyo artículo 24 admite la contratación con uniones temporales de empresarios, aunque estas uniones carecen de personalidad distinta de los empresarios que la integran. 3. A diferencia de las personas físicas que tienen una capacidad de obrar genérica, cuya falta ha de ser suplida por los medios que conoce el ordenamiento jurídico civil, el tema de la capacidad de obrar de las personas jurídicas es más complejo y necesariamente ha de ser puesto en relación con su objeto, pues es indudable que solo pueden realizar y, por tanto, solo tienen capacidad de obrar para actividades comprendidas en su objeto. Para los contratos de consultoría y asistencia, de servicios y de trabajos específicos y concretos no habituales existe un precepto de la Ley -el artículo 198.1- que claramente así lo establece al declarar que las empresas adjudicatarias deberán ser
personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y se acredite debidamente. No obstante, la misma conclusión, para todo tipo de contrato, debe obtenerse de las declaraciones genéricas del artículo 15.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que al establecer el precepto legal que la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura de constitución o modificación inscrita en el Registro mercantil” aclarando que ello será así cuando este requisito fuera exigible conforme a la legislación mercantil que le sea aplicable añadiendo que sí no lo fuere, la acreditación de la capacidad de obrar se realizará mediante la escritura o documento de constitución, de modificación, estatutos o acto fundacional, en el que constasen las normas por las que se regula su actividad, inscritos, en su caso, en el correspondiente Registro oficial, resulta indudable que, se ponen en conexión, al regular la capacidad de obrar, el objeto de la persona jurídica con el propio del contrato de que se trate pudiendo afirmarse que, en definitiva el artículo 15.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece, para todo tipo de contratos, en cuanto a la capacidad de obrar, la misma exigencia que, para los contratos a que se refiere, consagra el artículo
198.1 de la propia Ley”.
El Tribunal en la Resolución 483/2013 de 30 octubre del 2013, consideró para apreciar la falta de capacidad de obrar que: “La finalidad perseguida por la norma es evitar que pueda resultar adjudicatario de un contrato público una mercantil cuya actividad no tenga relación con las prestaciones a desempeñar, pero esa finalidad no puede convertirse mediante una aplicación restrictiva en una limitación de la libre concurrencia. En este sentido, son numerosos los informes de los órganos consultivos en materia de contratación sobre la necesidad de que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras ampare la actividad concreta del objeto de la prestación que se contrata. Sobre tal necesidad ha sido reiterada la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (Informes 4/99, 20/00 y 32/03) y también de otras Juntas Consultivas. En consecuencia, la capacidad de las personas jurídicas se define con carácter general y para cualquier contrato, por su objeto social, por lo que habrá que atender a la delimitación del objeto social que se contenga en los estatutos de la sociedad. En este punto, como señalan los órganos consultivos, entre los que citamos expresamente los informes 2/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx, 8/2005, de 4 de octubre,
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña y 11/08, de 30 xx xxxxx de 2009 de la Junta Consultiva de Baleares, así como las resoluciones de este Tribunal, por ejemplo, la Resolución 174/2013, de 18 xx xxxxx, por referencia a la 148/2011, de 26 de octubre, la Ley no exige que haya una coincidencia literal entre el objeto social y el objeto del contrato, entendiendo que la interpretación del artículo 57.1 del TRLCSP debe hacerse en sentido amplio, es decir, considerando que lo que dicho artículo establece es que las prestaciones objeto del contrato deben estar comprendidas entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la empresa.”
El órgano de contratación en su informe concluye con claridad que el objeto del contrato no tiene cabida dentro del objeto social de la recurrente.
De acuerdo con los criterios expuestos, el Tribunal estima que la conclusión del órgano de contratación es acertada a la luz de la escritura pública aportada por la recurrente de la que resulta el objeto social de EMPLEDIS, SL y que ha sido transcrita en el antecedente de hecho quinto. No es posible acoger la pretensión de la recurrente por muy amplia que se pretenda hacer la interpretación de las actividades comprendidas en el objeto social sobre las categorías de comercialización de los productos y servicios prestados por la entidad mediante establecimientos abiertos al público, tanto al por mayor como al por menor, así como otros productos o servicios relacionados con sus actividades; o, reciclado y venta de consumibles informáticos. Incluso, como afirma la mesa de contratación, acogiendo el informe de la Dirección del Área Jurídica, ni siquiera los servicios de limpieza y mantenimiento general de oficinas, locales comerciales, naves industriales, garajes, comunidades, edificios, dependencias públicas bien a través de gestión directa o por concurso público comprenden la gestión de una planta de reciclaje y compostaje.
En definitiva, no es posible incluir los servicios descritos en la Bases de la licitación, descritos en el antecedente sexto, en el objeto social de EMPLEDIS, SL, por lo que el recuso ha de ser desestimado.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F.G.C. en representación, en su condición de Administrador de la empresa C.E.E. EMPLEDIS, SL, contra el acuerdo de la mesa de contratación de 22 xx xxxxx de 2017 por el que se excluye del procedimiento de contratación de la “Gestión de la planta de reciclaje y compostaje del C.T.R. xx Xxxxxxx” toda vez que se acredita que el objeto social de la empresa no incluye las prestaciones del contrato de gestión de una planta de reciclaje y compostaje.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx-La Mancha, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.