R-DCA-0016-2019

R-DCA-0016-2019

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San Xxxx, a las catorce horas con veinte minutos del nueve de enero del dos mil diecinueve.-----

Recurso de objeción interpuesto por la empresa SEGURIDAD ALFA, S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN-000001-0012500001, promovida por la COMISIÓN NACIONAL PARA LA GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD (CONAGEBIO) para contratar los

servicios de seguridad y vigilancia en el edificio de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad. RESULTANDO

I. Que la empresa Seguridad Alfa, S.A., interpuso recurso de objeción en contra del cartel de la licitación de referencia, mediante remisión de documento digital vía correo electrónico que ingresó a esta Contraloría General a las doce horas con treinta y tres minutos del diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.

II. Que mediante auto de las nueve horas con treinta minutos del veinte de diciembre de dos mil dieciocho, se confirió audiencia especial a la Administración licitante para que se refiera al recurso de objeción interpuesto y, entre otros aspectos, remitiera copia del cartel, lo cual fue atendido mediante oficio No. PI-MINAE-002-2019 del ocho de enero de dos mil diecinueve.-------

III. Que la presente resolución se emite dentro del plazo xx xxx y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.-------------------------------

CONSIDERANDO

I. Sobre el fondo del recurso: 1) Sobre la cláusula penal. El objetante señala que la cláusula 16 xxx xxxxxx de condiciones dispone, entre otras cosas, que en caso de que el contratista incumpla con el plazo de entrega del bien o servicio adjudicado, se le penalizará con un uno por ciento (1%), del valor total facturado para la línea entregada tardíamente. Manifiesta que no queda claro que se entiende por línea, ya que con vista en el apartado “detalles del concurso” únicamente se creó una partida con una línea, la que contiene un requerimiento de recurso humano para brindar el servicio en un horario de tres de la tarde a siete de la mañana, de lunes a viernes, en el caso de fines de semana, feriados y asuetos se solicita que dicho servicio se brinde las 24 horas en tres turnos de 8 horas, lo cual considera fundamental para efectos de considerar la base del cálculo de la cláusula penal. Indica que es desproporcionado imponer una cláusula penal partiendo del supuesto de que se incumplirá con la totalidad de la única línea, aún y cuando existen dos agentes de seguridad con diversos turnos. Afirma que en caso

de darse un retraso en la prestación de los servicios debería tomarse en consideración la independencia unos de otros, por lo que el incumplimiento no puede calcularse por la totalidad del monto mensual facturado. Indica que tanto los tribunales contenciosos como la Contraloría General han señalado que las administraciones en el ejercicio de sus potestades discrecionales tiene la libertad de incorporar multas en sus carteles, no así en cuanto a los criterios para fijarlas, ya que el quantum debe obedecer a un ejercicio razonado y previo que obre en el expediente y mediante el cual, de acuerdo con los parámetros establecidos en la normativa, surja a la vida jurídica como antecedente obligado, para que sea factible aplicar la cláusula sin necesidad de demostrar mediante un procedimiento ordinario la existencia de daños y perjuicios. Agrega que debe la Administración explicar de qué forma y bajo qué parámetros objetivos determinó que la cláusula penal por ejecución tardía puede aplicarse al total de las partidas y no por líneas como lo dispone el numeral 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Acusa violación del principio de legalidad, el cual establece que la administración pública debe fundamentar y motivar todos sus actos, que la determinación del quantum de la cláusula penal es un acto administrativo que tiene que poder ser revisado y cuestionado, como garantía de que no hay arbitrariedad y como un derecho del contratista de conocer los criterios que subyacen para su estimación, en virtud de que no podrá discutir el quantum al momento de su imposición en caso de que proceda. Alega que el cartel es omiso, oscuro, confuso y se presta para arbitrariedad, ya que viola los artículos 41 constitucional, 712 del Código Civil, 11 de la Ley General de la Administración Pública y 47 y 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; por lo que considera que la cláusula no tiene asidero técnico ni legal alguno. Indica que si la cláusula penal se calculara sobre el costo mensual del servicio, estaría contemplando no sólo el costo de la jornada en la que se podría dar la falta, sino el servicio en su totalidad, pese a que la falta únicamente la cometa un agente de seguridad dentro de su jornada de trabajo, lo que considera sumamente lesivo para el contratista al afectarse servicios que ni siquiera se han prestado. Expone que es desproporcionado hacer el cálculo sobre el costo total mensual de todo el servicio, a pesar de que no en todos se verifique el incumplimiento, ya que el agente se desempeña en un determinado horario y jornada, por lo que considera que debe segregarse aquellos incumplimientos que son individualizables. Explica que los contratos de tracto sucesivo son en los que se establecen una serie de entregas o prestaciones de servicio periódicas que perviven en el tiempo, y se contraponen al contrato de obligaciones de ejecución instantánea, en cuyo caso las obligaciones se cumplen de manera inmediata, quedando extinguida la relación con la

realización de la prestación. Manifiesta que en las obligaciones de un solo tracto la aplicación de una multa o cláusula penal es sobre el valor total de la obligación, no así en las obligaciones de un tracto sucesivo, cuyo cumplimiento implica prestaciones en un periodo determinado. Adiciona que en las obligaciones de tracto sucesivo sería contrario al principio de razonabilidad calcular una multa sobre el pago mensual o facturación. Indica que en los contratos de tracto sucesivo la duración es un elemento causal que persigue imponer el carácter sucesivo del contrato, lo que se refleja en el contrato de servicios de seguridad y vigilancia, donde la Comisión para satisfacer una necesidad constante y continua en el tiempo requiere pactar la prestación de un servicio esencial con un tercero que le garantice la sostenibilidad y continuidad en el tiempo, puesto que interrupciones en el servicio o la alternancia entre contratistas incrementa sus riesgos y sus costos. Considera que la facturación mensual es un elemento causal producto de la necesidad del cumplimiento de las obligaciones que se pacten para ir reconociendo el pago de la obligación efectivamente satisfecha, pero no es “per se” la base de cálculo para el cobro de multas. Menciona que en el contrato de tracto sucesivo no es posible prescindir de los efectos ya producidos y la declaración de nulidad producirá nada más que efectos hacia el futuro. Adiciona que estos contratos se caracterizan por la posibilidad de suspensión, debiendo cancelarse la parte ejecutada, cosa que no sucede en el caso de obligaciones que se cumplen en un solo tracto, donde lo único que pueda darse es la prórroga en el plazo de entrega y no es sino hasta que se hace la entrega efectiva que es posible cancelar o pagar. Afirma que si hay incumplimientos estos son solo achacables a la proporción en este caso al horario y la jornada incumplida, en virtud de que no se ve afectada ni la obligación ya cumplida, ni la obligación futura, porque tienen independencia entre sí. En razón de todo lo anterior, indica que lo que legalmente procede es el rebajo del tiempo, por servicios que efectivamente no se prestaron y aplicar, sobre esa proporción, el monto de la multa correspondiente, de forma tal que, no hay ni un reconocimiento por servicios no prestados ni un cálculo de multa totalmente desproporcionado, ya que con el tiempo esto afecta negativamente el equilibrio financiero del contrato. Así las cosas, solicita se remueva o modifique la cláusula en cuestión conforme a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. La Administración señala que no ha realizado el estudio técnico financiero en el cual se determine de forma objetiva el porcentaje que corresponda aplicar en la cláusula penal y la multa, conforme a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, según lo establecido por este órgano contralor y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Indica que acepta eliminar el punto 16 xxx xxxxxx de condiciones, que corresponde a la cláusula penal y la multa, ya que no

se cuenta con los estudios correspondientes y se requiere de los servicios de vigilancia a la mayor brevedad. Criterio de la División: Vista la respuesta de la Administración, se observa que esta procederá a eliminar la cláusula objetada, toda vez que señala: “(...) ésta Administración decide eliminar del cartel licitatorio el punto 16., de la cláusula penal y la multa, toda vez que no se cuenta con dichas estudios y se requiere de los servicios de vigilancia a la brevedad.” (folio 19 del expediente de objeción). Así las cosas, según lo expuesto por la Administración, se observa que esta se allana parcialmente a las pretensiones del recurrente, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, procede declarar parcialmente con lugar este extremo del recurso. Para este caso, se asume que la entidad promotora del concurso valoró detenidamente la conveniencia de la modificación y estima que con ello se satisface mejor su necesidad. Asimismo, se advierte que tal determinación corre bajo responsabilidad de la Administración.----

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, y 178 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por la empresa SEGURIDAD ALFA, S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN-000001-0012500001, promovida por la COMISIÓN NACIONAL PARA LA GESTIÓN DE LA BIODIVERSIDAD (CONAGEBIO) para contratar los

servicios de seguridad y vigilancia en el edificio de la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad. 2) Se da por agotada la vía administrativa.-----------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE.

Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Gerente Asociado a.i.

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx

Fiscalizadora Asociada Fiscalizadora Asociada

RGV/NLQ/tsv NI: 33412-207.

NN: 00147 (DCA-0067-2019)

G: 2018004056-1