CONTRATO DE CORRETAJE – Características
CONTRATO DE CORRETAJE – Características
[…] el contrato de corretaje de seguros – al que se refiere en su consulta – está previsto en la sección segunda del título XIV del Código de Comercio, que en su artículo 1347 establece que: “Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”. Esta misma definición se encuentra en el artículo 40 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Por su parte, la doctrina ha definido el contrato de corretaje como: “aquel que una parte, que es un profesional a quien llamamos corredor o mediador, se obliga a indicar el momento y el tercero con quien se va a celebrar el negocio jurídico, a cambio de una remuneración, para con otra y otras partes, que se encuentra interesada o interesadas en la conclusión de un negocio jurídico mercantil, con un tercero o entre sí en el segundo evento”. A partir de esta definición se deduce que los corredores de seguros mantienen su independencia respecto de las partes que ponen en contacto, esto es, el asegurador y el tomador del seguro.
CONTRATO DE CORRETAJE DE SEGUROS – Contrato de tracto sucesivo
A partir de lo anterior, se puede concluir que el contrato de corretaje de seguros, además de ser autónomo, tiene la característica de contrato de tracto sucesivo – circunstancia que determina la obligación ser liquidados, conforme se pasara a explicar más adelante –, porque: “la labor de intermediación se extiende, por lo general, a la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, en la cual pueden presentarse situaciones que requieran la realización de diversos trámites, especialmente cuando el riesgo se realiza o hay necesidad de efectuar ajustes al contrato de seguro. Finalmente, la intervención xxx xxxxxxxx en la etapa posterior a la celebración de este último resulta muy importante para efectos de obtener su renovación, tarea que, como se ha visto, constituye uno de los objetivos específicos de la intermediación”.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Definición – Objetivo
[…] la liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado, en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Normativa
Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación y los contratos en que procede, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización.
LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS – De tracto sucesivo
Por un lado, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuyo cumplimiento o ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran “serán objeto de liquidación”. El mismo artículo prescribe que no será obligatoria la liquidación en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Adicionalmente, en los contratos las Entidades Estatales deben definir la oportunidad y forma de recibir el objeto contratado y, en cada caso, si un contrato requiere o no de liquidación, con arreglo a criterios tales como la naturaleza, objeto y plazo del contrato, así como la probabilidad de que puedan surgir diferencias durante la ejecución del contrato; sin perjuicio de que, como se indicó, todos los contratos estatales de tracto sucesivo o aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo siempre deban liquidarse, convirtiéndose en estos contratos en una cláusula de la naturaleza, conforme a la clasificación prevista en el Código Civil.
Así las cosas, atendiendo al primer problema jurídico la consulta realizada, el contrato de corretaje es un contrato de tracto sucesivo porque la labor de intermediador se extiende hasta la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, además de la importancia de la intervención xxx xxxxxxxx en la etapa posterior a la celebración del contrato para efectos de obtener la renovación. Por lo tanto, si una Entidad Estatal celebra un contrato de corretaje este deberá ser liquidado de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, independientemente de que se haya establecido o no tal obligación en el contrato, pues como se indicó en el párrafo anterior, el deber de liquidarse se convierte en una cláusula de la naturaleza de los contratos de tracto sucesivo, como es el caso del contrato de corretaje.
Bogotá D.C., 16 xx xxxxxx de 2024.
Señora
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx
Ciudad
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Concepto C- 199 de 2024 |
Temas: |
CONTRATO DE CORRETAJE – Características / CONTRATO DE CORRETAJE DE SEGUROS – Contrato de tracto sucesivo / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Definición – Objetivo / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Normativa / LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS – De tracto sucesivo
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Radicación: |
Respuesta a consulta con radicado No. P20240620006293 |
Estimada xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 20 xx xxxxx de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“Atendiendo a la particularidad de la naturaleza de los contratos celebrados para la adopción del programa de seguros como selección xx xxxxxxxx de seguros, y teniendo en cuenta que para lograr estos fines se acuden a las normas del estatuto de la contratación pública, ¿es obligatorio proceder con la liquidación de los mismos en los términos señalados en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto-Ley 19 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, independientemente que en la minuta contractual se haya omitido la cláusula de liquidación?. En el caso en el que durante el plazo de ejecución de estos contratos hayan ocurrido siniestros que hayan afectado las pólizas emitidas en el marco de los referidos contratos, ¿es posible liquidarlos?, ¿estos siniestros suspenderían el plazo de liquidación contemplado en la norma? En caso de no liquidar dichos contratos, ¿el ordenador del gasto está inmerso en algún régimen de responsabilidad?: […]”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es obligatoria la liquidación en los contratos de corretaje, en los términos señalados en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, independientemente que en la minuta contractual se haya omitido una cláusula que establezca dicho deber?; ii) ¿Es posible suspender los términos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 para proceder con la liquidación de los contratos en el caso de ocurrencia de un siniestro durante la ejecución del contrato? y; iii) ¿Cuál es la responsabilidad por la no liquidación de los contratos estatales?
Respuesta:
En respuesta a los interrogantes planteados, la Subdirección de Gestión Contractual manifiesta:
En este punto, debe señalarse que las normas que regulan la liquidación de los contratos estatales no contemplan causales de suspensión del término para liquidar un contrato estatal. De lo cual se concluye que, el plazo para efectuar la liquidación se cuenta de forma ininterrumpida en los términos antes expuesto, sin que la ocurrencia de siniestros durante la ejecución del contrato afecte el conteo de los términos.
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Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, es importante resaltar que, el contrato de corretaje de seguros – al que se refiere en su consulta – está previsto en la sección segunda del título XIV del Código de Comercio, que en su artículo 1347 establece que: “Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”. Esta misma definición se encuentra en el artículo 40 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero1.
Por su parte, la doctrina ha definido el contrato de corretaje como: “aquel que una parte, que es un profesional a quien llamamos corredor o mediador, se obliga a indicar el momento y el tercero con quien se va a celebrar el negocio jurídico, a cambio de una remuneración, para con otra y otras partes, que se encuentra interesada o interesadas en la conclusión de un negocio jurídico mercantil, con un tercero o entre sí en el segundo evento”2. A partir de esta definición se deduce que los corredores de seguros mantienen su independencia respecto de las partes que ponen en contacto, esto es, el asegurador y el tomador del seguro.
La jurisprudencia con ayuda de la doctrina ha señalado las siguientes características del contrato de corretaje:
“i) La presencia de un profesional en la intermediación que posee conocimientos especializados xxx xxxxxxx cuya intermediación va a realizar;
ii) El mencionado profesional se encarga de realizar la promoción o ambientación para la celebración de un contrato, por lo cual debe contactar a las posibles partes e inducirlas a la celebración del negocio.
iii) El profesional no es quien concluye el contrato, por cuanto su actividad no constituye la realización de actos jurídicos por cuenta de terceros, como sucede en el mandato.
iv) El encargo recibido no es permanente, se considera “un intermediario de momento”. Al respecto sostiene Xxxxxxx Xxxxxx que “El corredor recibe un encargo concreto para un negocio concreto y luego que lo promociona y contacta a las partes se despide: ‘Pero mientras el agente se caracteriza por la nota de permanencia, la mediación constituye una simple actividad esporádica”.
v) El contrato de corretaje es remunerado, en razón de su actividad promocional”3.
El contrato de corretaje de seguros es un contrato típico de carácter comercial, el cual supone la celebración de varios contratos entre el corredor y el asegurador y el tomador de seguros. Al respecto la jurisprudencia sostiene:
[E]s evidente que la actuación xxx xxxxxxxx de seguros supone la celebración previa de sendos contratos por parte de éste con el asegurador y el tomador del seguro, y si bien éste último, en la práctica, no está obligado, en ningún caso, a pagarle el valor de la comisión, sí adquiere otra serie de obligaciones en relación con él, como lo es la de poner a su disposición oportunamente la información que requiera para el cabal ejercicio de sus funciones. A su vez, los corredores pueden comprometer su responsabilidad ante el tomador, por no cumplir debidamente y de buena fe la labor de intermediación4.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que el contrato de corretaje es autónomo y puede sobrevivir sin perjuicio de la no celebración del contrato de seguro, además, que el objeto de la intermediación xxx xxxxxxxx es el ofrecimiento de seguros, la promoción de su celebración y la obtención de la renovación de los mismos. En efecto, esta Corporación ha señalado que:
“[E]l objeto de la intermediación xxx xxxxxxxx será el ofrecimiento de seguros, la promoción de su celebración y la obtención de la renovación de los mismos, y se entenderá cumplido siempre que éste último realice sus obligaciones a cabalidad, independientemente de que el respectivo contrato de seguro se celebre. En efecto, la circunstancia de que sólo cuando esto sucede tiene el corredor derecho a recibir la comisión, según lo dispuesto en el artículo 1341 del C. de Co., no puede dar lugar a obtener una conclusión diferente; el corredor de seguros celebra los contratos de intermediación con el tomador y con el asegurador, adquiriendo obligaciones que cumple, en el primer caso, de manera gratuita, y en el segundo, a cambio de una comisión aleatoria, esto es, condicionada a la celebración del contrato de seguro objeto de la intermediación”.
A partir de lo anterior, se puede concluir que el contrato de corretaje de seguros, además de ser autónomo, tiene la característica de contrato de tracto sucesivo – circunstancia que determina la obligación ser liquidados, conforme se pasara a explicar más adelante –, porque: “la labor de intermediación se extiende, por lo general, a la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, en la cual pueden presentarse situaciones que requieran la realización de diversos trámites, especialmente cuando el riesgo se realiza o hay necesidad de efectuar ajustes al contrato de seguro. Finalmente, la intervención xxx xxxxxxxx en la etapa posterior a la celebración de este último resulta muy importante para efectos de obtener su renovación, tarea que, como se ha visto, constituye uno de los objetivos específicos de la intermediación”5.
Ahora bien, con el fin de dar respuesta a su consulta, es necesario analizar la obligación de liquidar los contratos de corretaje. La liquidación es la etapa en la cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones, por tanto, su objetivo es determinar si pueden declararse x xxx y salvo mutuo o si, por el contrario, existen aún obligaciones por cumplir, para acordar la forma en que deben ser cumplidas6. En armonía con lo anterior, la doctrina ha definido la liquidación de la siguiente manera:
“[…] la liquidación del contrato estatal corresponde al arreglo o ajuste económico, técnico y jurídico al que se llega de forma bilateral (por las partes del negocio), unilateralmente (por la administración), por el juez o por el árbitro, según el caso, para determinar el estado final de la relación contractual, no solo en cuento al cumplimiento del objeto acordado y al recibo a satisfacción de los productos contratados (bienes y servicios), sino, además, para definir la situación en la que quedan los contratantes, luego de la ejecución del contrato, en el sentido de disponer cuánto se adeudan, de qué manera y en qué plazos se han de efectuar los pagos pendientes y las condiciones para el establecimiento del respectivo paz y salvo. En otras palabras, la liquidación es el acto jurídico bilateral, administrativo o judicial, en el que se plasma y formaliza la situación financiera y jurídica de las partes, al término de la relación contractual (aspecto subjetivo) y el grado de cumplimiento del objeto contratado (aspecto objetivo); de ahí que pueda hablarse, en términos amplios, de un doble contenido, que debe estar presente en toda liquidación. En efecto, el xxxxx xx xxxxxxx realizado en ella tiene un doble alcance: (i) hacer un balance definitivo del negocio, en sus aspectos técnicos, financieros y jurídicos (aspecto objetivo o material) y ii) definir la situación jurídica de las partes, estableciendo si pueden constituirse o no x xxx y salvo; lo que exige, en la práctica, que los negociantes dialoguen e intenten ponerse de acuerdo (aspecto subjetivo)”7.
En línea con lo anterior, según la jurisprudencia, la liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado, en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio8.
Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación y los contratos en que procede, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización. En relación con el artículo 60 referido, la doctrina ha indicado que:
“La ley 80 de 1993 […] dispuso en el artículo 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por estos los de ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, así como los demás que lo requieran –que son generalmente aquellos de ejecución instantánea en los que la misma se ha extendido temporalmente–, etapa en la cual las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiera lugar, y que el contenido de la misma debía reflejar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse x xxx y salvo”9.
Por un lado, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuyo cumplimiento o ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran “serán objeto de liquidación”. El mismo artículo prescribe que no será obligatoria la liquidación en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Adicionalmente, en los contratos las Entidades Estatales deben definir la oportunidad y forma de recibir el objeto contratado y, en cada caso, si un contrato requiere o no de liquidación, con arreglo a criterios tales como la naturaleza, objeto y plazo del contrato10, así como la probabilidad de que puedan surgir diferencias durante la ejecución del contrato; sin perjuicio de que, como se indicó, todos los contratos estatales de tracto sucesivo o aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo siempre deban liquidarse, convirtiéndose en estos contratos en una cláusula de la naturaleza, conforme a la clasificación prevista en el Código Civil.
Así las cosas, atendiendo al primer problema jurídico la consulta realizada, el contrato de corretaje es un contrato de tracto sucesivo porque la labor de intermediador se extiende hasta la etapa de ejecución del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador, además de la importancia de la intervención xxx xxxxxxxx en la etapa posterior a la celebración del contrato para efectos de obtener la renovación. Por lo tanto, si una Entidad Estatal celebra un contrato de corretaje este deberá ser liquidado de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, independientemente de que se haya establecido o no tal obligación en el contrato, pues como se indicó en el párrafo anterior, el deber de liquidarse se convierte en una cláusula de la naturaleza de los contratos de tracto sucesivo, como es el caso del contrato de corretaje.
Por otro lado, el artículo 11 de la Ley 1150 de 200711 contiene las reglas de tipo procedimental para liquidar los contratos estatales, las cuales se proceden a explicar. En primer lugar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de conformidad con los criterios de la naturaleza, objeto y plazo del contrato, la entidad puede definir en el pliego de condiciones – o documento equivalente – o en el contrato el plazo para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo. En ausencia de pacto contractual, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prevé un término supletivo de cuatro (4) meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato; ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato; o, iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato.
El término de cuatro (4) meses previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dado su carácter supletivo, solo resulta aplicable ante la ausencia de regulación de este en el pliego de condiciones –documento equivalente– o acuerdo entre las partes en torno al plazo de liquidación bilateral. Por lo tanto, las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad que les asiste, están habilitadas para pactar un término diferente, el cual puede ser inferior o incluso superior al plazo supletivo, ante la ausencia de una prohibición normativa al respecto, y ante la existencia, en cambio, de una habilitación legal.
Durante este término, el contratista puede solicitar que se adelante el trámite de liquidación. Sin embargo, es responsabilidad de la Entidad Estatal convocarlo para adelantar la liquidación de común acuerdo o notificarlo para que se presente a realizarla, de manera que el contrato pueda ser liquidado bilateralmente, bien sea en el plazo previsto en el pliego de condiciones, el acordado por las partes, o el supletivo de cuatro (4) meses señalado en la ley, según corresponda. Esta liquidación bilateral puede ser total o parcial, y el documento que la contiene presta mérito ejecutivo, siempre que se satisfagan los elementos para considerarlo como tal.
Si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral, el ordenamiento jurídico prevé una facultad, de carácter subsidiario, para que la Entidad Estatal realice la liquidación unilateralmente. En relación con este aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 28 xx xxxxx de 2016, manifestó que:
“[…]se debe tener en cuenta que la liquidación unilateral es subsidiaria o supletoria frente a la bilateral, dado que el contratista tiene derecho a acordar la liquidación, 12debidamente reconocido por el ordenamiento jurídico. Para tal efecto, el contratista debe ser convocado o citado por la entidad contratante con el fin de intentar la liquidación bilateral, puesto que en el supuesto caso de que no sea así, la (.liquidación unilateral posterior que llegase a practicar la administración resultaría inválida, dado que no tendría competencia material para hacerla y por cuanto su adopción con tal omisión vulneraría el derecho del contratista al debido proceso y sus corolarios de defensa y contradicción y, además, configuraría un abuso de poder”.
Si no se logra la liquidación bilateral del contrato, la Entidad Estatal tiene la facultad de liquidarlo unilateralmente dentro del término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo que acuerden las partes para liquidar bilateralmente o, ante el silencio de estas, del vencimiento de los cuatro (4) meses supletivo establecido por la ley.
Finalmente, transcurridos estos meses, la liquidación podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término referido, de mutuo acuerdo o unilateralmente, salvo que el contratista haya presentado la demanda con la cual pretenda la liquidación judicial del contrato. De esta manera, durante estos dos (2) años la liquidación podrá hacerse de mutuo acuerdo, unilateralmente por la entidad, o podrá ser solicitada judicialmente por el interesado. En este sentido, en decisión de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 1 xx xxxxxx de 201913, se expresó:
“Como pudo apreciarse, este precepto legal permite que la liquidación bilateral se acuerde después del vencimiento del término pactado en el contrato o previsto en los documentos antepuestos, o, del término supletorio que para la concertación de la liquidación establece la ley, e incluso, después de haber pasado los dos meses subsiguientes a dicho vencimiento sin que la administración lo hubiera liquidado unilateralmente, bajo condición de que el acuerdo liquidatorio se logre dentro del lapso de dos años contados a partir del vencimiento del término legalmente conocido para la liquidación unilateral, pues ese es el lapso que el ordenamiento ha fijado para el ejercicio oportuno de la acción”.
Así las cosas, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, existen tres (3) tipos de liquidación: i) bilateral, ii) unilateral y iii) judicial. En términos generales, la primera, que puede ser total o parcial, debe hacerse en el término que estipulen las partes o, en su defecto, dentro del término supletivo de cuatro (4) meses. La segunda se debe practicar dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que acuerden las partes, o ante el silencio de estas, luego de los cuatro (4) meses para realizar la liquidación bilateral, sin que esta se efectúe. Finalmente, la tercera la realiza el juez contencioso administrativo o un tribunal arbitral dentro de un proceso judicial de controversias contractuales y puede darse con ocasión de una demanda del interesado solicitando dicha liquidación y para ello existe un plazo máximo de dos (2) años contados a partir de los dos (2) meses establecidos en la Ley para realizar la liquidación unilateral.
El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 determinó que dichos plazos inician a contarse desde la terminación de la ejecución del contrato, ya sea por vencimiento de plazo, o por expedición de acto administrativo de ordenó su terminación o la fecha de acuerdo entre las partes para ello.
En este punto, en atención al segundo problema jurídico, debe señalarse que las normas que regulan la liquidación de los contratos estatales – explicadas en los párrafos anteriores – no contemplan causales de suspensión del término para liquidar un contrato estatal. De lo cual se concluye que, los plazos para efectuar la liquidación se cuentan de forma ininterrumpida en los términos explicados en el presente concepto, sin que la ocurrencia de siniestros durante la ejecución del contrato afecte el conteo de los términos.
Finalmente, frente al tercer problema juridica, se considera que, los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, que inicialmente regularon la liquidación del contrato, guardaron silencio sobre la consecuencia juridica derivada de no efectuarla en el término convencional o legal previsto para ello, así como tampoco advirtió tampoco sobre la imposibilidad de hacerla con posteridad a su vencimiento, esto es, no señaló expresamente la sanción deducible de tal omisión. Como la sanción es de interpretación restrictiva, al amparo de los iniciales artículos 60 y 61 ibidem, no podía afirmarse tajantemente la imposibilidad de efectuarla después de vencido el término convencional o legal previsto para ello, sin perjuicio que de tal omisión pudiera deducirse alguna consecuencia indemnizatoria para el contratista, a título de hecho antijuridico generador de detrimento patrimonial y responsabilidad de diversa índole para el servidor público.
Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Subdirección de gestión Contractual se ha pronunciado sobre la liquidación de los contratos estatales en el concepto con radicado No. 0000000000000000 del 27 de septiembre de 2019 y los conceptos con número interno CU-028 de 25 de febrero de 2020, C- 221 de 21 xx xxxxx de 2020 y C-444 del 23 de julio de 2021, C-542 del 31 xx xxxxxx de 2020, , C- 616 del 17 de septiembre de 2020, C−732 del 14 de diciembre de 2020, C-739 del 16 de diciembre de 2020 y C-168 del 19 xx xxxxx de 2021, C-444 del 23 de julio de 2021, , C-747 del 8 de noviembre de 2022, C-739 de del 29 de noviembre de 2022, C- 176 de 3 xx xxxx de 2023, C-158 del 6 xx xxxxx de 2023 y C-209 21 xx xxxxx de 2023. Finalmente, sobre el límite temporal para la imposición de multas y cláusula penal la Agencia ha emitido los conceptos 4201911000005276 del 21 xx xxxxxx de 2019 –radicado de salida 2201913000006049–, el cual se ha reiterado y desarrollado en los conceptos C–434 del 27 de julio de 2020, C–569 del 31 xx xxxxxx de 2020 y C–646 del 9 de noviembre de 2020, C-113 del 30 xx xxxxx de 2021, C-327 del 1 xx xxxxx de 2021 y C-227 del 7 de julio de 2023, C-329 del 7 de septiembre de 2023, entre otros. Así mismo, se pronunció sobre el contrato de corretaje en el concepto C-823 del 21 de diciembre de 2022. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: xxxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: |
Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: |
Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: |
Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx |
1 “Artículo 40.- Sociedades Corredoras de seguros. 1. Definición. De acuerdo con el artículo 1347 del Código de Comercio, son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador”.
El artículo 101 de la Ley 510 de 1999 modificó esta disposición, al establecer que los corredores de seguros deben constituirse como sociedades anónimas e indicar dentro de su denominación las palabras “corredor de seguros” o “corredores de seguros”, las que serán de uso exclusivo de tales sociedades. Esta ley fijó un plazo de seis meses, a partir de su entrada en vigencia, para que las empresas corredoras de seguros acreditaran su transformación en sociedades anónimas.
2 XXXXXXX XXXXXX Xxxxx, Contratos mercantiles. Contratos típicos, décimo tercera edición, Universidad Pontificia Javeriana y Legis S.A., Bogotá, 2012, p. 354.
3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 30 xx xxxxx de 2014. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Rad. 25000-23-26-000-1996-13326-01(26967).
4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 xx xxxxx de 2001. M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Rad. 11001-03-26-000-1994-9840-01(9840).
5 Ídem.
6 “La última formalidad que deben cumplir los contratos de la Administración dentro del marco jurídico de la contratación estatal se refiere a la liquidación, definida, en principio, como un negocio jurídico bilateral cuyo objeto es la realización del xxxxx xx xxxxxxx entre las partes contratantes, en el cual queda establecida la relación directa entre las prestaciones ejecutaras, el valor cobrado por las mismas y su cancelación por parte del deudor de estas, sin perjuicio de los descuentos económicos a que haya lugar con motivo de la aplicación de estipulaciones contractuales específicas”. XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 89 y 90.
7 XXXX XXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. La liquidación. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Medellín: Librería Xxxxxxxx Xxxxxxx y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2013, pp. 53-54.
8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. 20 de octubre de 2014, M.P: Xxxxxxx Xxx Xxxxxx. Exp. 27.777. Allí se dijo: “[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual”.
9 XXXXXXXX XXXXX. Xxxx Xxxxxx. Forma y contenido del contrato estatal, p. 90.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 xx xxxxxx de 2003. MP. Xxxxxxx Xxxxxx. Exp. No. 1453.
11 El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.
Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.
Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.
12 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 xx Xxxxx de 2016. Radicación: 2253. C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Auto del 1 xx xxxxxx de 2019. Exp. 62009. C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.
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