AUTORIDAD NACIONAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
AUTORIDAD NACIONAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Resolución AN No. 13063-Telco Panamá, 17 de enero de 2019
“Por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto por la concesionaria CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., en contra de la Resolución AN No. 12864-Telco de 24 de octubre de 2018.”
EL ADMINISTRADOR GENERAL,
en uso de sus facultades legales,
CONSIDERANDO:
1. Que mediante la Resolución AN No. 12864-Telco de 24 de octubre de 2018, la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos resolvió la controversia surgida entre la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A. y la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., por motivo de la instalación de tres (3) radio bases en el Corredor Norte;
2. Que la Resolución AN No. 12864-Telco de 24 de octubre de 2018 en referencia, fue notificada a las empresas CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. y EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A. el 6 de noviembre de 2018, conforme a lo dispuesto en la Ley;
3. Que la concesionaria CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., dentro del término establecido, presentó formal Recurso de Reconsideración en contra de la Resolución AN No. 12864-Telco de 24 de octubre de 2018, en el que solicita se reconsidere la mencionada Resolución, fundamentándose en los siguientes hechos:
3.1. Señala el Apoderado Especial de la recurrente, que reconoce el interés y la atención que ha prestado la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos al intervenir en la presente causa con el objeto de lograr un acercamiento entre las partes, sin embargo considera que la Resolución no resulta favorable a CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. si esto conlleva que su representada tenga que regularizar la ocupación en el sitio a través de la firma de un contrato con la empresa Top Media Group.
3.2. Adiciona que ha sido de su interés a lo largo del proceso, aclarar que las infraestructuras ubicadas en las servidumbres fueron instaladas con conocimiento de ENA y en ese sentido han mostrado interés en que se les hiciera llegar copia del contrato celebrado entre ENA con la empresa Top Media Group o que fuese aportado en el expediente, a fin de constatar el fundamento que conduciría al pago por un supuesto arrendamiento a un tercero que no es concesionario del Estado, ni propietario del inmueble o predios en donde se encuentran ubicadas las infraestructuras.
3.3. Manifiesta que le preocupa que el llamado a la formalización conlleve de alguna manera la aceptación de condiciones económicas, puesto que ENA desde un inicio ha estado anuente al uso de estos espacios y estuvo de acuerdo en otorgar su consentimiento para la instalación de las mencionadas infraestructuras en dichas áreas, fundamentándose principalmente en el hecho que las zonas circundantes al Corredor Norte carecían de cobertura de servicio móvil celular, siendo de vital importancia e interés el mantener las necesidades de comunicación en dicha ruta, situación que ha ocurrido con los sitios: Camino de Cruces (PA824) que cubre la barriada Camino de Cruces, el entronque xx xxxxx 74 Oeste y la barriada Altos xxx Xxxxx, el Corredor Norte desde la salida xxx Xxxxxx hasta la salida xxx Xxxxxx Centenario; y el Corredor Norte 2 (MI895), que brinda cobertura desde las casetas de cobro de Tinajitas hasta el entronque xxx Xxxxxxxx Norte con la Vía Transístmica.
3.4. Se reitera en que ENA no tiene la condición para gravar el uso de servidumbres públicas sobreponiéndose a los derechos de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., que en calidad de prestadora de un servicio público mantiene un Contrato de Concesión en vigencia con las obligaciones y garantías que emanan del mismo.
3.5. Señala que resulta claro que la concesión recibida por ENA conlleva la servidumbre de los terrenos concesionados para la ejecución de la obra a su cargo y que la Ley 76 de 15 de noviembre de 2010 que autoriza la creación de ENA, circunscribe, conforme lo preceptuado en su artículo 2, que la finalidad de sus actuaciones estará destinada a la cobertura de las necesidades de los usuarios de las citadas vías y del tráfico que discurra por estas.
3.6. En consecuencia, a criterio de CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. el servicio público de telecomunicaciones no es complementario ni derivado de una vía de comunicación como lo son los corredores, siendo esta consideración la que los lleva a citar el Artículo 18 de la Ley 76 de 2010, que reconoce la existencia de otras concesionares distintas a las de ENA y que, por derecho y estabilidad jurídica del país, deben ser reconocidas.
3.7. Por las consideraciones expuestas reitera que CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. por su condición de concesionario de servicios de telecomunicaciones Tipo A, tiene derecho de solicitar el uso de servidumbres plenamente fundamentado en la Xxx xxxxx del sector y en su Contrato de Concesión que ampara la operación y prestación del servicio público de telecomunicaciones, dada la política del Estado está dirigida a promover la máxima eficiencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones de los usuarios; por lo que se oponen a cualquier condición que conlleve un menoscabo o perjuicio de las condiciones otorgadas a través de su Contrato de Concesión.
4. Que mediante Providencia fechada 6 de diciembre de 2018, notificada el día 17 de diciembre de 2018, tal y como lo dispone el artículo 169 de la Ley 38 de 31 xx xxxxxx de 2000, se corrió traslado a la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A. del Recurso de Reconsideración interpuesto por la concesionaria CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A.;
5. Que la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A., dentro del término legal establecido para tal efecto, presentó escrito de oposición al Recurso de Reconsideración interpuesto por la concesionaria CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., haciendo las siguientes consideraciones:
5.1. Se oponen a lo formulado por el recurrente, alegando que quedó demostrado en el expediente que ENA Norte, S.A. ostenta los derechos sobre la servidumbre xxx Xxxxxxxx Norte. Por tanto, CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. debe regularizar y solicitar la autorización para ocupar la servidumbre, según Contrato de Concesión 98 de 1994 y la Ley 5 de 1988. No es cierto que deba ser regularizada a través de la empresa Top Media Group.
5.2. Rechazan lo formulado por el recurrente, ya que señalan quedó demostrado que las infraestructuras en cuestión pertenecen a CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., las cuales fueron debidamente identificadas en la Diligencia de Inspección llevada a cabo el día 27 de febrero de 2018, identificándose que se encuentran ubicadas en la servidumbre xxx Xxxxxxxx Norte, dentro del área concesionada a la empresa ENA Norte, S.A., sin que a la fecha medie autorización y contrato de uso de servidumbre con la empresa concesionada. Reiteran que NO existe obligación de suscribir contrato para el alquiler de la servidumbre para la instalación de antenas de telecomunicaciones con la empresa Top Media Group y la relación contractual puede ser de manera directa con la concesionaria ENA Norte, S.A.
5.3. Se oponen a lo enunciado por el recurrente, ya que CABLE & WIRELESS PANAMÁ,
S.A. conocía que para ocupar la servidumbre concesionada al Corredor Norte debía suscribir un contrato de arrendamiento con la concesionaria ENA Norte, S.A. Ello quedó demostrado con el Contrato No. 206-2012 suscrito el 22 xx xxxxx de 2012, el cual consta en las pruebas aportadas, por el cual CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. contrató con PYCSA Panamá, S.A., (anterior concesionaria xxx Xxxxxxxx Norte) para el arrendamiento de 8.5 metros cuadrados, por la suma mensual de B/. 800.00.
5.4. Aclaran que ENA es la empresa administradora de las concesionarias de los Corredores Norte y Sur, siendo la empresa ENA Norte, S.A. la concesionaria xxx Xxxxxxxx Norte y, por ende, la que ostenta los derechos sobre la servidumbre debidamente decretada del mismo y a la que tanto el Contrato de Concesión 98 de 1994, como el artículo 25 de la Ley 5 de 1988 “ Por la cual se establece y regula el sistema de ejecución de obras públicas por el sistema
de concesión administrativa y se adoptan otras disposiciones” y sus modificaciones, le otorgan la realización de actividades conexas como parte de la concesión.
5.5. Señala que no consta que ENA hubiese otorgado autorización a CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. para la instalación de antenas de telecomunicaciones y cuando realizó inspección ocular de la servidumbre determinó la implantación de tres (3) infraestructuras. Acto seguido se presenta reclamo a CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. sin que a la fecha haya sido posible regular la situación, tal como sí ocurrió con las otras concesionarias de telecomunicaciones que requieren el uso de la servidumbre para la prestación del servicio que brindan.
5.6. Manifiesta que ENA no es la concesionaria xxx Xxxxxxxx Norte, y como administradora de la concesionaria ENA Norte, S.A., está en la obligación de velar por el cumplimiento de lo establecido en el Contrato de Concesión 98 de 29 de diciembre de 1994 y la Ley 5 de 1988, en particular el uso de la servidumbre concesionada.
5.7. No coincide con la interpretación del recurrente respecto a lo establecido en el Artículo 18 de la Ley 76 de 2010, el cual hace referencia al periodo o término de la concesión cuando establece “respetando lo establecido en los contratos de concesión vigentes en la fecha de su adquisición o asignación a ENA”, todo en concordancia con la Ley 5 de 1988 y su reglamentación, ya que dicho artículo hace referencia al establecimiento de tarifas de las actuales concesiones de autopistas de peaje; ello sin perjuicio de que son respetuosos de toda la normativa vigente en la República de Panamá.
5.8. Finalmente, señalan que el Contrato de Concesión 98 de 1994 y sus Adendas, fundamentando en la Ley 5 de 1988 y su reglamentación, contentivo tanto de las obligaciones como de los derechos que ostentan las concesionarias sobre la concesión, dentro de la que se encuentra el derecho de la concesionaria al desarrollo de las actividades conexas durante todo el periodo o término de la concesión, no puede ser desconocido por la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., ni mucho menos intentar supeditarlos a los derechos que como concesionarios de servicios de telecomunicaciones pueda tener, los cuales nacen posteriores a las concesiones otorgadas al Corredor Norte. El derecho a las actividades conexas que tiene la empresa ENA Norte, S.A. es parte de la contraprestación que sobre la concesión de Contrato 98 de 1994 existe.
6. Que vistos los hechos expuestos por el Apoderado Especial de la concesionaria CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., y los argumentos presentados por la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A. corresponde a la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos resolver el Recurso de Reconsideración, previa las siguientes consideraciones:
6.1. En sus argumentaciones la recurrente manifiesta que no está de acuerdo con tener que regularizar la situación de las tres (3) radio bases objeto de controversia, mediante la firma de un contrato con la empresa Top Media Group, lo cual conduciría al pago de arrendamiento a un tercero que no es concesionario del Estado, ni propietario del inmueble o predios en donde se encuentran ubicadas las infraestructuras.
6.2. Al respecto, es preciso aclarar, que la formalización de la permanencia de las tres (3) radio bases ubicadas en los terrenos xxx Xxxxxxxx Norte, ordenada por esta Autoridad Reguladora mediante la resolución recurrida, se refiere a las empresas CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. y EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A., y no contempla obligación alguna con la empresa Top Media Group, a la que se refiere la recurrente en su escrito de reconsideración.
6.3. Adicionalmente observamos, que la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A. señaló en su escrito de objeciones, que no existe imposición para que la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. suscriba contrato de alquiler con la empresa Top Media Group, por motivo de las radio bases instaladas en el Corredor Norte, sino que, por el contrario, manifestó que la relación contractual puede darse directamente con la concesionaria ENA Norte, S.A.
6.4. Por otra parte, la recurrente insiste en que la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A. desde un inicio estuvo anuente al uso de dichos espacios y de acuerdo en otorgar su consentimiento para la instalación de las mencionadas infraestructuras, como consecuencia de que dichas áreas carecían de cobertura móvil celular, siendo necesario satisfacer las necesidades de comunicación en dichas áreas.
6.5. Con referencia a lo anterior, reiteramos lo señalado en la resolución recurrida, con respecto a que la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A. no ha presentado o acreditado en el expediente, contrato o autorización válida mediante la cual pueda probar, que la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A. aprobó la instalación de las referidas radio bases en los predios que le fueran dados en concesión para la construcción xxx Xxxxxxxx Norte, sino por el contrario, aportó al expediente de marras, un borrador de contrato, que no fue firmado por las partes y por lo tanto, carece del consentimiento, el cual es un requisito esencial para la validez de los contratos.
6.6. Aunado a lo anterior, el borrador de contrato presentado por la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., de acuerdo con la información contenida en su Clausula Primera, tiene por objeto el diseño, construcción, desarrollo y suministro de una red de Fibra Óptica, actividades para las cuales no se requiere de radio bases, lo cual se confirma con el contenido de la Cláusula Segunda, correspondiente a la “Descripción Técnica de los Trabajos” dentro de los cuales no se encuentra incluida la instalación de radio bases (F.17).
6.7. Dadas las consideraciones que anteceden, reiteramos que no se demostró el supuesto consentimiento otorgado por la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A., para la instalación de las tres (3) radio bases de la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ,
S.A. dentro de los terrenos que mantiene en concesión, toda vez que como hemos señalado, al carecer de firmas, el contrato aportado al expediente no se perfeccionó con el consentimiento, y, adicionalmente las prestaciones que constituyen el objeto de las obligaciones dimanantes del mismo, en nada se relacionan con la instalación de las tres (3) radio bases que nos ocupan en esta ocasión.
6.8. Por otra parte, la recurrente señala que la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS,
S.A. no tiene la condición para gravar el uso de servidumbres públicas, sobreponiéndose a los derechos de la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., que en calidad de prestadora de un servicio público, mantiene un Contrato de Concesión.
6.9. Como ya se ha aclarado mediante la resolución recurrida, a través del Contrato de Concesión No. 98 de 29 de diciembre de 1994, el Estado otorgó a la empresa PYCSA PANAMÁ, S.A., Concesión Administrativa para el Estudio, Diseño, Construcción, Mantenimiento, Operación, Explotación de la Autopista Panamá-Colón y de la Fase X xxx Xxxxxxxx Norte, concediéndole el derecho para que se le otorgaran “las servidumbres necesarias para la ejecución de la obra y para la prestación del servicio para el cual se ha realizado la misma, y para que se expidan por su conducto, los permisos de uso que correspondan, en coordinación con las entidades competentes”
6.10. Dadas las condiciones que anteceden, la sociedad ENA Norte, S.A. al adquirir la concesión administrativa que le fue otorgada por el Estado a la empresa PYCSA PANAMÁ, S.A., mediante el Contrato de Concesión No. 98 de 29 de diciembre de 1994, para el uso exclusivo de la Autopista Panamá-Colón y de la Fase X xxx Xxxxxxxx Norte, adquiere entonces los derechos para otorgar los permisos de uso que correspondan, en las áreas que mantiene en concesión, y a la EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A., en calidad de administradora de la sociedad concesionaria ENA Norte, S.A., le corresponde velar por el cumplimiento de lo establecido en el Contrato de Concesión No. 98 de 29 de diciembre de 1994.
6.11. Además, quedó aclarado, que la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, "Por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República Panamá", tal y como lo señala la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., establece en el Artículo 61 del Capítulo I, del Título IV, sobre el Uso de Bienes de Dominio Público y Servidumbres, que los concesionarios de servicios Tipo A podrán solicitar el uso de bienes de dominio público, para la prestación de los servicios concedidos, en los siguientes casos: (i) para el
paso de líneas, en cuyo caso el derecho de uso será gratuito, y (ii) para cualquier otro uso que sea estrictamente indispensable para la prestación de los servicios, en cuyo caso el concesionario deberá pagar por el uso de los bienes de dominio público correspondiente.
6.12. Se desprende entonces, que la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, contempla el uso gratuito de los bienes de dominio público, por parte de los concesionarios de telecomunicaciones Tipo A, únicamente para lo relacionado al paso de líneas, lo cual no corresponde al caso de las tres (3) radio bases que se encuentran instaladas en los terrenos xx Xxxxxxxx Norte.
6.13. Adicionalmente reiteramos, que el derecho que mantiene la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., para que le sean otorgadas servidumbres para la instalación y operación de sus redes de telecomunicaciones, no se ejerce de forma automática, sino que requiere ser solicitado y autorizado, previo cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Telecomunicaciones y su reglamentación.
6.14. Finalmente, esta Autoridad Reguladora coincide con la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., en la importancia de satisfacer las necesidades de comunicación de la xxxx xxx Xxxxxxxx Norte, no obstante considera oportuno reiterar a dicha empresa, que el derecho a que le sean otorgadas servidumbres para la instalación y operación de sus redes de telecomunicaciones, no se ejerce de forma automática, sino que requiere ser solicitado y autorizado, previo cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Telecomunicaciones y su reglamentación.
7. Que surtidos los trámites correspondientes, en virtud de las consideraciones expuestas, debe esta Entidad Reguladora proceder de la manera como ha quedado establecido, por lo tanto;
RESUELVE:
PRIMERO: DENEGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Apoderado Especial de la empresa CABLE & WIRELESS PANAMÁ, S.A., en contra de la Resolución AN No. 12864-Telco de 24 de octubre de 2018.
SEGUNDO: MANTENER en todas sus partes el contenido de la Resolución AN No. 12864- Telco de 24 de octubre de 2018.
TERCERO: COMUNICAR a las empresas CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A. y
EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A., que la presente Resolución regirá a partir de su notificación y que con la misma se agota la vía gubernativa.
FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, adicionada y modificada por el Decreto Ley No. 10 de 22 de febrero de 2006; Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996; Ley 38 de 31 xx xxxxxx de 2000; Ley 76 de 15 de noviembre de 2010; Decreto Ejecutivo
No. 279 de 14 de noviembre de 2006; Contrato No. 98 de 29 de diciembre de 1994; resolución AN No. 2848-telco de 5 xx xxxxxx de 2009.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX
Administrador General
Expediente No. 937-16