RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
Recurso 156/2023 Resolución 209/2023 Sección Tercera
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA
Sevilla, 21 xx xxxxx de 2023.
VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., contra la resolución del órgano de contratación, de 6 marzo de 2023, por la que se adjudica el contrato denominado “Contrato mixto de servicios de telecomunicaciones 2022” (Expte. 2022000044), convocado por el Ayuntamiento xx Xxxx, este Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha dictado la siguiente
RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El 29 y 31 de octubre de 2022 se publicó, respectivamente, en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público así como en el Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio de la licitación, por procedimiento abierto, del contrato indicado en el encabezamiento, el valor estimado del presente contrato asciende a la cantidad de 1.548.727,60 euros.
A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Igualmente, se rige por el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en cuanto no se opongan a lo establecido en la citada LCSP.
Con fecha 6 xx xxxxx de 2023, el órgano de contratación acordó adjudicar el contrato citado en el encabezamiento de esta resolución a favor de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.. La resolución de adjudicación fue remitida a la entidad recurrente el mismo 6 xx xxxxx de 2023 y publicada en el perfil de contratante el 7 xx xxxxx.
SEGUNDO. El 27 xx xxxxx de 2023 se presentó en el Registro Electrónico Común de la Administración General del Estado dirigido a este Tribunal, escrito de recurso especial interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (en adelante la recurrente o ORANGE) contra la anteriormente indicada resolución de adjudicación.
El mencionado escrito de recurso fue remitido por la Secretaría de este Tribunal al órgano de contratación, solicitándole informe al mismo así como la documentación necesaria para su tramitación y resolución, posteriormente lo solicitado fue recibido en este Órgano.
Por la Secretaría del Tribunal se concedió un plazo de 5 días hábiles a las entidades licitadoras para que formularan las alegaciones que considerasen oportunas, habiéndose recibido en el plazo establecido, las presentadas por la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante la adjudicataria).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Competencia.
Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP y en el artículo 10.3 del Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su redacción dada por el Decreto 120/2014, de 1 xx xxxxxx; toda vez que el Ayuntamiento xx Xxxx no ha manifestado que disponga de órgano propio, por sí o a través de la Diputación Provincial, para la resolución del recurso, habiendo remitido a este Tribunal toda la documentación necesaria para su resolución.
SEGUNDO. Legitimación.
Ostenta legitimación la recurrente para la interposición del recurso dada su condición de licitadora, en el procedimiento de adjudicación, de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP.
TERCERO. Acto recurrible.
En el presente supuesto, el recurso se interpone contra la resolución de adjudicación de un contrato mixto de servicios y suministro cuyo valor estimado es superior a cien mil euros, convocado por un ente del sector público con la condición de Administración Pública por lo que el acto recurrido, es susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 44 apartados 1.a) y 2.c) de la LCSP.
CUARTO. Plazo de interposición.
En cuanto al plazo de interposición del recurso, en el supuesto examinado, conforme a la documentación enviada por el órgano de contratación y aun teniendo en cuenta la fecha de aprobación del acto impugnado, el escrito de impugnación se ha presentado dentro del plazo legal establecido en el artículo 50.1 d) de la LCSP.
QUINTO. Fondo del asunto. Alegaciones de las partes.
1. Alegaciones de la recurrente.
ORANGE cuya oferta queda clasificada en segundo lugar cuestiona la adjudicación del contrato por tres motivos;
(i) porque la formulación de la oferta por parte de VODAFONE no se realizó conforme al modelo exigido en el PCAP que rige el procedimiento de contratación, al haber omitido en su propuesta la formulación de los precios de los “servicios no contemplados de forma unitaria en el PPT y que son necesarios para el objeto del contrato”. (ii) porque el informe de valoración que hace suyo el órgano de contratación en la resolución de adjudicación incurre en un error manifiesto al asignar 40 puntos a VODAFONE en la mejora “Minutos Voz” toda vez que el adjudicatario no incluye las llamadas ilimitadas internas y nacionales exigidas en el punto 2.5 del PCAP para conseguir la máxima puntuación sino “un volumen de llamadas un 30% superior al indicado en la volumetría” facilitada por el órgano de contratación y el cobro de los minutos de las llamadas internas consumidos en exceso
según tarifa. (iii) finalmente dado que a su juicio la oferta de la adjudicataria incumple determinadas prescripciones técnicas exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP).
Por estas cuestiones la recurrente solicita que se anule el acto impugnado, que se excluya a la entidad adjudicataria y que se retrotraiga el procedimiento al momento previo a la adjudicación.
2. Alegaciones del órgano de contratación.
Por su parte, el órgano de contratación en su informe se opone al recurso argumentando que en la valoración realizada tanto de la oferta presentada por la adjudicataria como de la recurrente se ha podido verificar que ambas se ajustan al contenido del PPT, cumpliendo las dos con los requisitos mínimos exigidos. Manifiesta que no ha apreciado motivos para la exclusión de la oferta que finalmente ha resultado adjudicataria ya que no se ha encontrado ambigüedad alguna en las tarifas, servicios y catálogo ofertados, estando perfectamente determinadas en ambas. Por lo anterior solicita la desestimación del recurso.
3. Alegaciones de la entidad adjudicataria.
Finalmente, la entidad interesada se opone asimismo a lo argumentado por la recurrente en los términos reflejados en su escrito de alegaciones y que, constando en las actuaciones del procedimiento de recurso, aquí se dan por reproducidos y serán analizadas a lo largo de esta resolución.
SEXTO. Sobre el motivo de recurso relativo a que la formulación de la oferta de la adjudicataria no se ajusta al modelo establecido en el PCAP.
Procede ahora entrar a analizar el fondo de la controversia.
1. Alegaciones de la recurrente.
Como anteriormente se ha indicado la recurrente en primer lugar manifiesta que la oferta presentada por la entidad adjudicataria no respeta los requisitos establecidos en el modelo de oferta incluido en el PCAP. Procede así en primer lugar reproducir la configuración establecida en los pliegos para a continuación analizar el objeto de la controversia.
En este sentido en la cláusula «2.4. criterios de adjudicación» del PCAP, se establece una tabla en la que se resumen los criterios de adjudicación de la siguiente forma:
Criterios | Puntos Máximo | Tipo Criterio | % |
1. Valoración Económica | 290 | Objetivo | 29 |
Mejoras | |||
2. Solución Técnica | 710 | Objetivo | 61 |
2.1 Líneas P2P | 265 | Objetivo | 26,5 |
2.2 Líneas VPN Internet | 180 | Objetivo | 18 |
2.3 Segundo Router Alta Disponibilidad | 100 | Objetivo | 10 |
2.4 Caudal acceso a Internet Independientes | 64 | Objetivo | 6,4 |
2.5 Bolsa Datos Móvil | 40 | Objetivo | 4 |
2.6 Minutos Voz | 40 | Objetivo | 4 |
2.7 Mensajería SMS | 21 | Objetivo | 2,1 |
Total Máximo Puntos | 1000 | 100 |
A continuación, en el PCAP se incluye un apartado denominado: «modelo de oferta» en el que se indica lo siguiente:
«La oferta incluirá, además de toda la documentación técnica justificativa del proyecto:
- Un cuadro igual al resumen anterior en el que el proveedor sumará los puntos que tiene, salvo la valoración económica (al desconocer los importes de las otras ofertas), indicando el punto de la oferta en el que se justifica los puntos obtenidos en la Solución Técnica o en las Mejoras.
- Una tabla en la que se justifique, indicando los precios unitarios, la oferta económica realizada. Los conceptos incluidos en ésta tabla serán los que se utilizarán para el contenido de las facturas mensuales y que permitirán comprobar las mismas.
- Una tarifa en la que, además de los precios unitarios utilizados para construir la oferta, indiquen otros servicios en el objeto del Contrato, no contemplados de forma unitaria en el PPT y que sean necesarios para el objeto del contrato, como pueden ser distintas alternativas de incrementos de velocidad de líneas, terminales que se puedan aparecer durante el contrato o caudales no contemplados».
Finalmente, en el anexo II del PCAP se establece el modelo de oferta respecto de los criterios de adjudicación de aplicación mediante fórmulas, únicos existentes. En el modelo, tras los campos correspondientes para la identificación del licitador en cuestión se incluye lo siguiente:
«conociendo el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que han de regir la contratación por procedimiento abierto para el contrato de “SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES” acepta expresamente su contenido íntegro y se compromete a aceptarlos en su totalidad con la siguiente oferta:
Oferta económica (Se presentará por precios unitarios): --------
Mejoras:
Líneas P2P Líneas VPN Internet
Segundo Router Alta Disponibilidad Caudal acceso a Internet Independientes Bolsa Datos Móvil
Minutos Voz Mensajería SMS
El modelo de oferta se presentará conforme a lo establecido en la Cláusula –Criterios de Adjudicación-»
Pues bien, la recurrente argumenta que la oferta de la adjudicataria incumple el modelo de oferta económica respecto del tercer apartado, el relativo a que se indiquen en la oferta otros servicios relacionados con el objeto del contrato que no se encuentren contemplados de forma unitaria en el pliego de prescripciones técnicas (en adelante PPT) pero que sean necesarios para su ejecución, por ejemplo, las distintas alternativas de incremento de velocidad entre líneas o terminales.
En este sentido la recurrente relaciona la exigencia de determinados requisitos establecidos en el PPT con las tarifas a las que se hace referencia en este tercer apartado del «modelo de la oferta», que queda abierto, ya que no se concretan los servicios a los que se refieren las tarifas que han de quedar recogidas. Es decir, el modelo de oferta contempla, la proposición económica y las mejoras que son objeto de valoración y recoge la inclusión de unas tarifas adicionales que serían necesarias para la ejecución del contrato sin especificar cuáles serían y que además no son objeto de valoración.
Sobre lo anterior la recurrente se refiere al apartado 10.6 y 11.7 del PPT, ambos se refieren al coste del alta de nuevos accesos, el primero de ellos respecto del servicio de acceso a Internet y el segundo respecto de las líneas de datos punto a punto (P2P). En ambas cláusulas se viene a indicar que las altas iniciales incluidas en el pliego no tendrán coste y que las altas nuevas o los accesos tendrán un coste máximo de una mensualidad del precio ofertado de la línea o del acceso. La recurrente entiende que estas tarifas que no quedan expresamente incluidas en los dos primeros apartados del «modelo de la oferta» se deben entender exigidos en el citado tercer apartado y que al no haber recogido la adjudicataria en su oferta el coste de estos «otros servicios» no exigidos de forma expresa en la oferta y que la recurrente deduce que deberían aparecer, por mor de la redacción de este último párrafo del modelo de proposición incluido en el PCAP, la oferta de la adjudicataria es inconcreta y que por lo tanto debe ser excluida. A su juicio, la oferta de la adjudicataria en la que no se concretan estas cuestiones deja libertad para que la entidad pueda fijar dichos precios libremente, dejando este precio a su arbitrio.
La recurrente alude a diversos servicios incluidos en el documento «tarifa de servicios» que estarían en este tercer apartado de la oferta y en los que alega que no se especifica el coste de los servicios, se refiere a modo de ejemplo a los apartados «2.3. IoT Conexiones Internet of Thing» y al apartado «2.4. Vodafone analyticis» en los que se incluyen una serie de servicios sin determinar el coste de los mismos.
Por otro lado, la recurrente se refiere a un texto que aparece en la página 3 del documento «tarifa de servicios» en el que se incluye un párrafo de condiciones generales de la adjudicataria para el colectivo que denomina
«grandes clientes» que aparece de forma previa a su oferta y en el que entre otras cuestiones se manifiesta «La información incluida en esta publicación es correcta en el momento de su impresión. Dicha información puede estar sujeta a cambios y los servicios pueden ser modificados, completados o suspendidos por Vodafone sin previo aviso. Todos los servicios están sujetos a los términos y condiciones, de los cuales se puede obtener una copia a petición». A juicio de la recurrente de la información reproducida cabe deducir que la oferta de la recurrente es indeterminada, incumpliendo así el mandato establecido en el artículo 102 de la LCSP
Por todo lo anterior, considera que la oferta de la adjudicataria debió ser excluida en virtud del artículo 84 del RGLCAP que prevé el rechazo de las proposiciones en estos supuestos.
2. Alegaciones del órgano de contratación.
Sobre esta cuestión el órgano de contratación en su informe al recurso manifiesta que las tarifas a las que se refiere la recurrente no se entienden incluidas en el concepto de «otros servicios en el objeto del contrato…» puesto que la misma queda regulada en el propio PPT, haciendo referencia a un precio que sí está relacionado en la oferta económica, entendiendo que sí se ajusta a lo exigido en los pliegos y está perfectamente determinado.
Argumenta el órgano de contratación que el resto de «otros servicios en el objeto del contrato…» no pueden ser mínimos ni limitativos, sino a criterio de las licitadoras incluir aquellos que estimen necesarios y oportunos bajo este concepto, ya que cada una dispone de una configuración de servicios y tarifarios distintos, siendo imposible excluir una oferta por no incluir alguna tarifa concreta que no ha sido expresamente exigida.
Así entiende el órgano de contratación que aquellos servicios no expresamente solicitados y no incluidos en
«otros servicios en el objeto del contrato» según su criterio, no son necesarios para la ejecución del mismo o simplemente no dispone de ellos la licitadora. Concluye argumentando que siguiendo el razonamiento realizado por la recurrente, y puesto que cualquier operadora de telefonía tiene un tarifario mucho más extenso que el que se incluye en las ofertas, sería imposible aceptar ninguna proposición, incluso la suya propia. En definitiva, solicita la desestimación de este motivo de recurso.
3. Alegaciones de la adjudicataria.
La entidad adjudicataria se opone a los argumentos de la recurrente. En primer lugar, respecto de las tarifas relacionadas con las altas de los nuevos accesos afirma lo siguiente: «en ambos casos, en la oferta presentada por VODAFONE, el alta de nuevos accesos NO supondrá coste alguno, no lleva precio asociado, NO EXISTE SERVICIO ALGUNO QUE NO HAYA SIDO YA CONTEMPLADO DE FORMA UNITARIA Y QUE VAYA A SER COBRADO POR VODAFONE A LA
ADMINISTRACIÓN, y esa es la razón por la que no se contempla dicho concepto de Alta, porque no lleva coste asociado tal y como podrá comprobarse en ejecución del contrato.
Como podemos observar, no hay omisión alguna que varíe el modelo establecido como pretende argumentar ORANGE en su recurso, cumpliendo mi mandante con los requerimientos de los Pliegos, no estando de más recordar que, como no podía ser de otra forma, en la propuesta técnica, página 6, apartado “1.1. Aceptación de Requisitos” aceptó todos los requisitos del PCAP y el PPT».
Con relación a la segunda cuestión, la mención incluida en la oferta a determinados servicios no tarificados afirma lo siguiente: «esos dos servicios que menciona ORANGE “IoT Conexiones Internet of Thing” y “Vodafone Analytics” EN NINGÚN CASO SON SERVICIOS REQUERIDOS EN LOS PLIEGOS (sería curioso que un Pliego requiriera como servicio “Vodafone Analytics”).
Vemos como además ORANGE no menciona apartado xxx Xxxxxx donde se requieran estos servicios, ni que se requiera que se ponga un precio a los mismos, ORANGE menciona que son “servicios requeridos por el Ayuntamiento xx Xxxx” de forma genérica, sin más, y con ello pretende crear la imagen incumplidora de VODAFONE».
Finalmente, respecto al texto incluido en la oferta de la adjudicataria con relación a que la información facilitada puede estar sujeta a cambios manifiesta que: «Esta mención se refiere a posibles cambios o actualización de los servicios por evolución tecnológica de los mismos, cambio de nombre comercial o diferentes procesos de actualización tecnológica de estos servicios, que en ningún caso afectarían al alcance de los servicios que Vodafone se compromete a ejecutar mediante la presentación de su oferta, y ajustándose en todo caso a los requerimientos del PPT durante la completa duración del contrato.
Además, es importante reseñar que todas estas cuestiones tienen que ver más con supuestos de incumplimiento en ejecución del Contrato, no en la presentación de la Oferta, todo lo cual, como hemos avanzado se podrá analizar en fase de ejecución del contrato, y VODAFONE tendrá que refrendar diariamente su cumplimiento en ejecución del contrato al estar sometido al cumplimiento de los Pliegos que aceptó. Así, mi mandante va a ejecutar el contrato cumpliendo con todos los requerimientos de los Pliegos, y si no fuera así, ello podrá advertirse y conllevar las consecuencias que correspondan».
4. Consideraciones del Tribunal.
Para resolver el objeto de la controversia se ha de recordar el contenido del artículo 139 de la LCSP que dispone
“1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su
presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, (…)”. En este sentido, como viene expresando la ya reiterada doctrina de este Tribunal, los pliegos que rigen el contrato son “lex inter partes” o “lex contractus” y vinculan a las licitadoras que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas, y al propio órgano de contratación.
Así lo hemos sostenido, entre otras muchas, en nuestra Resolución 188/2020, de 1 xx xxxxx: “En este sentido, es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resoluciones 242/2017, de 13 de noviembre, 28/2018, de 2 de febrero y 251/2018, de 13 de septiembre, entre otras muchas) la necesidad de que las proposiciones de las entidades licitadoras se ajusten a las especificaciones de los pliegos, constituyendo ambos, el de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas, lex contractus o lex inter partes que vinculan no solo a las licitadoras que concurren al procedimiento aceptando incondicionalmente sus cláusulas (artículo 139.1 de la LCSP), sino también a la Administración o entidad contratante autora de los mismos.”
En relación con ello, este Tribunal, ha de poner de manifiesto, como tantas otras veces (v.g. Resoluciones 120/2015, de 25 xx xxxxx, 221/2016, de 16 de septiembre, 45/2017, 2 xx xxxxx, y 200/2017, de 6 de octubre y 14/2021, de 21 de enero, entre otras muchas), que los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras.
Con relación a las primeras cuestiones que la recurrente argumenta, la supuesta falta de concreción de las tarifas de los nuevos accesos y determinados servicios no incluidos en las tarifas de la oferta de la adjudicataria como
«2.3. IoT Conexiones Internet of Thing» y «2.4. Vodafone analytics»; este Tribunal considera que ORANGE, respecto de las tarifas de los nuevos accesos, trata de relacionar una exigencia del PPT, que contiene una condición pero que no llega a requerir una información concreta en la oferta, con el modelo de oferta económica respecto de una parte, el tercer párrafo reproducido, que prevé la inclusión abierta de otras tarifas por parte de los licitadores para tratar de generar un supuesto incumplimiento, que no es tal, dado que no queda configurado en los pliegos reguladores de la licitación la exigencia a la que se refiere la recurrente. Por otro lado, respecto de la alegación relativa a los otros servicios mencionados, directamente, no se trata de una cuestión exigida o contemplada en los pliegos por lo que como decimos no puede considerarse un incumplimiento que pueda conllevar la exclusión de la oferta de la recurrente.
En este sentido la recurrente viene a realizar una interpretación de los pliegos que exceden de su propio contenido, tratando de extraer de los mismos una causa de exclusión inexistente, al respecto, procede señalar que si la recurrente no estaba conforme con la redacción del PCAP debió poner de manifiesto dicha circunstancia en el plazo establecido para ello en la LCSP, transcurrido el cual los pliegos adquirieron firmeza, resultando su contenido inalterable, no siendo posible una impugnación indirecta xxx xxxxxx con ocasión del recurso interpuesto ahora con ocasión de resultar excluida del procedimiento de licitación. En este sentido, queda claro que el modelo de proposición económica incluye un apartado totalmente abierto y permite a los licitadores completar su oferta como estimen oportuno, pero esa es la configuración de los pliegos que son la ley del contrato.
Finalmente, respecto a la cláusula contenida en la oferta de la adjudicataria que aparece en la página 3 del documento «tarifa de servicios», este Tribunal considera que se trata de un texto genérico que si bien puede no resultar correcto en tanto que contiene una serie de condicionantes que no serían de aplicación a la presente licitación, el mismo, ha de entenderse por no incluido pues como anteriormente se ha indicado la presentación de proposición a un procedimiento de licitación supone la aceptación incondicional de los pliegos (ex artículo
139 de la LCSP) y además la adjudicataria se verá vinculada por la formalización del contrato en el que se recogen todos los aspectos relativos a la ejecución del mismo.
En este sentido, este Tribunal concluye que si la mesa de contratación hubiera actuado como solicita la recurrente dicha actuación habría sido desproporcionada. Conviene recordar que el principio proporcionalidad se encuentra reconocido por la jurisprudencia europea (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08), y elevado a rango de principio de la contratación en los artículos 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva LCSP, exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. Por ello, no se aprecia infracción en la actuación de la mesa de contratación por el motivo alegado por la recurrente, por lo anteriormente argumentado, dado que se refiere a supuestos incumplimientos que no quedan recogidos en los pliegos de la licitación y a la aparición de un párrafo genérico en la oferta de la adjudicataria que a lo sumo pudo haber generado un trámite de aclaración de la oferta. Por lo anterior, procede la desestimación de este motivo de recurso.
SÉPTIMO. Sobre el motivo de impugnación relativo a la valoración de la oferta de la adjudicataria.
1. Alegaciones de la recurrente.
En segundo lugar, la entidad recurrente argumenta que ha existido un error patente en la valoración de la oferta de la adjudicataria respecto de la mejora denominada: «minutos de voz». A juicio de la recurrente la oferta de la adjudicataria no debió recibir puntuación en el citado criterio. Procede en primer lugar reproducir la configuración de la citada mejora en el PCAP:
«Minutos Voz. 40 Puntos con un 4 % de la valoración.
Se asignarán 10 Puntos si los minutos de voz se consideran como una bolsa única para ser consumidos de forma indistinta desde cualquier terminal.
Se asignarán 10 Puntos si los minutos consumidos en un mes se acumulan para consumo posterior sin límite de tiempo.
Se asignarán 40 los puntos completos si se incluyen llamadas Ilimitadas internas y nacionales (engloba las dos circunstancias anteriores)».
Asimismo en la cláusula 4.3. del PPT, se indica sobre esta cuestión lo siguiente: «4.3. Servicios de Voz. Se ofrecerá una tarifa plana fija por línea que incluirá un volumen de llamadas un 30% superior al indicado en la volumetría (adjunta) en relación con el nº de líneas de voz solicitadas en el presente pliego y que podrá ser consumido de forma conjunta entre todas las líneas».
La recurrente alude al documento «tarifa de servicios» incluido en la oferta de la adjudicataria en la que en el apartado 2, correspondiente al apartado «tarifas unitarias de otros productos y servicios» se indica al relacionar la tarifa base para el tráfico de llamadas y sms de exceso lo siguiente: «En la oferta económica se ofrece una tarifa plana fija por línea que incluye un volumen de llamadas un 30% superior al indicado en la volumetría facilitada por el Ayto xx Xxxx», a continuación se listan una serie de tarifas. La recurrente indica que la proposición de la adjudicataria incumpliría lo exigido en el pliego dado que en la oferta se incluye el volumen de llamadas superior a un 30% al indicado en los pliegos, que sería el mínimo exigido -no el máximo- y porque se tarifican las llamadas
internas internacionales «en roaming» realizadas dentro de lo que se denomina la zona 1, principalmente, destinos europeos.
De lo anterior, la recurrente infiere que lo que se contiene en la oferta de la adjudicataria es el compromiso mínimo del volumen de llamadas del 30% superior de la volumetría aportada por el órgano de contratación y no lo que se requiere en la mejora que son llamadas ilimitadas, y además, que respecto de una de las categorías de llamadas, las internas internacionales, en la oferta de la adjudicataria no se incluirían de forma ilimitada por lo que a su juicio resulta evidente que no se le debió conceder puntuación a la oferta de la adjudicataria respecto de esta mejora, al no ofertar lo exigido.
2. Alegaciones del órgano de contratación.
Sobre esta cuestión, el órgano de contratación en su informe al recurso manifiesta que la adjudicataria acepta expresamente la citada mejora relativa a los minutos de voz, ofreciendo minutos de voz ilimitados internos y nacionales, en el sentido exigido en el PCAP. Afirma, que en ningún momento se solicita otro tipo de llamadas distintas de éstas.
Argumenta, que el incumplimiento alegado por la recurrente no es tal puesto que hace referencia a llamadas internacionales o de otro tipo que no son objeto de la mejora, sino de “otros servicios en el objeto del contrato…”. En cuanto al cuadro aportado con llamadas, se trata de una estimación del volumen de las llamadas realizadas habitualmente por el Ayuntamiento que se incluyó en el PPT, para que las licitadoras tuvieran la información necesaria para valorar si ofrecían esta posible mejora. En ningún caso son tarifas aplicables. Por lo anterior, solicita que se desestime este motivo de recurso.
3. Alegaciones de la entidad adjudicataria.
Afirma que en diversos lugares de su oferta se encuentra el compromiso de la mejora, ofertando llamadas ilimitadas internas y nacionales. Alega que dicho compromiso se encuentra en el Anexo II «modelo de oferta» de su proposición, en la que se indica que se incluyen llamadas ilimitadas internas y nacionales y en su propuesta técnica, en el apartado 2.1.2., página 12.
4. Consideraciones del Tribunal.
Con relación a este motivo de recurso, este Tribunal ha confirmado que efectivamente en la oferta de la entidad adjudicataria se recoge de forma clara el compromiso relativo al ofrecimiento de llamadas ilimitadas internas y nacionales que es lo exigido en la mejora configurada en el PCAP para obtener la puntuación máxima. Efectivamente, figura en su proposición -página 354 y siguientes del expediente administrativo-. Asimismo, se contiene en la declaración responsable del resumen de mejoras y en la memoria técnica.
La recurrente en este caso, vuelve a acudir al documento «tarifa de servicios» de la oferta de la adjudicataria y al apartado correspondiente a las tarifas de otros productos y servicios como ya hizo y fue objeto de análisis en el anterior fundamento de derecho. En concreto la recurrente se refiere al apartado 2.1.1. en el que se indica que se ofrece una tarifa plana que incluye el volumen de llamadas un 30% superior al indicado en la volumetría, para argumentar que la adjudicataria no ofrece la mejora. Sin embargo, este Tribunal concluye que dicha alegación no puede prosperar dado que el compromiso se contiene claramente en la oferta y se infiere que lo recogido en el apartado 2.1.1. de la oferta de la adjudicataria, relativo a las tarifas de otros productos y servicios, se refiere a
otro tipo de llamadas y no las incluidas en la mejora -las internas y las nacionales- dado que en la proposición se indica claramente que se ofrecen de forma ilimitada. Además, la recurrente se refiere a un tipo de llamadas internas que se realizarían en el extranjero para también tratar de argumentar que la adjudicataria incumple. Tampoco cabe acoger esta tesis dado que en el propio documento al que alude la recurrente «informe de tráfico» que se encuentra publicado en el perfil de contratante se recoge de forma separada las llamas realizadas en roaming, en un apartado diferente a las llamadas internas, nacionales e internacionales. En concreto en los apartados «07. roaming realizado» y «08.roaming recibido» de lo que se deduce que el propio órgano de contratación no las considera a este tipo de llamadas internas.
Por todo lo anterior, procede manifestar que este Tribunal no detecta infracción legal en el proceder de la mesa de contratación respecto de la valoración de la proposición de la adjudicataria respecto de la citada mejora, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso.
OCTAVO. Sobre el motivo de impugnación relativo al alegado incumplimiento por parte de la oferta de la adjudicataria de determinados requisitos técnicos exigidos en el PPT.
1. Alegaciones de la recurrente.
Finalmente, la recurrente argumenta que la oferta de la adjudicataria incumple determinadas prescripciones establecidas en el PPT por lo que la misma debe ser excluida.
En este sentido la recurrente hace referencia a la cláusula 8.2. del PPT en el que se hace referencia al catálogo de suministro de terminales y donde se indica que existirá un catálogo de dispositivos posibles y en el que se indica:
«Tipos terminales: SmartPhones, IPhone, Routers, iPad’s, Tablets, Conversores Analógicos, Webcams, Kit Video Conferencia y Auriculares». Sobre lo anterior, la recurrente se refiere al documento «tarifa de servicio» incluida en la oferta de la adjudicataria en la que se menciona que solo ofrece: «un amplio catálogo de terminales móviles y tablets» y que por lo tanto no se tiene en cuenta el resto de dispositivos señalados, lo que considera un incumplimiento de lo exigido en la citada cláusula del PPT.
En segundo lugar, alega una segunda infracción del PPT con relación a lo exigido en la cláusula 5 denominada
«líneas especiales de voz». Manifiesta que según el PPT se hacen referencia a tres tipos de líneas especiales agrupadas en dos categorías; (i) atención al ciudadano a través del número 010 y (ii) servicios de emergencia a través de los números 080, 092 y 112. Estos servicios, manifiesta, tienen una configuración diferente, tanto a nivel técnico como desde el punto de vista de las normas regulatorias aplicables a cada uno de los números. Asimismo, las condiciones de prestación de los servicios descritos en el apartado 19 del PPT son distintas. Además, argumenta la recurrente, según el apartado 5.2.1 del PPT, los servicios 092 y 080 deben tener “Alta Disponibilidad”, lo que requiere la instalación de una red doble que, en caso de avería, permita la activación automática de la red denominada “back up”. Esta configuración compleja no se requiere para prestar el servicio 010.
Afirma, que queda claro que las líneas especiales de voz son distintas y les son de aplicación condiciones de ejecución diferentes. Es un requisito objetivo y perfectamente definido en los apartados antes mencionados. Sin embargo según manifiesta, el anexo II de la oferta de VODAFONE literalmente recoge solo una unidad de líneas especiales. Sobre lo anterior la recurrente argumenta que «VODAFONE no solo se limita a incluir en su oferta “una unidad” de línea especial en lugar de reflejar todas las líneas requeridas en el PPT, sino que además no especifica el tipo de línea especial que va a prestar. ¿El servicio 010, los servicios 080, 092 o 112? Esta indeterminación no puede
ser suplida por el Órgano de contratación en fase de valoración e implica la exclusión de su oferta» . Motivo por el que solicita que la oferta de la adjudicataria sea excluida.
2. Alegaciones del órgano de contratación.
El órgano de contratación por su parte manifiesta respecto del catálogo que se entiende completo a comprobar que «los dispositivos de Webcams-Kits video conferencia y auriculares ya se encuentra incluidos en el documento Tarifa de Servicios, en la página 5». Por otro lado, con relación a las líneas especiales argumenta que: «se entiende que acepta los requerimientos xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, como así indica en su documento Memoria Técnica en la página 14, 15 y 16, no implicando unicidad en el tratamiento técnico sino en el concepto facturable». Por lo anterior solicita la desestimación de este motivo de recurso.
3. Alegaciones de la adjudicataria.
Respecto del primer incumplimiento la adjudicataria manifiesta que la recurrente aprovecha que en la página 24 de su oferta se menciona que ofrece un amplio catálogo de terminales móviles y tablets, sin mencionar el resto de los dispositivos para deducir que no se ofrecen. Afirma que ello es incorrecto dado que los mismos se incluyen en la propuesta técnica -apartado 2.5.1– en el que se indica expresamente que se cubrirá el catálogo de dispositivos posibles. Alega, que todos los terminales que se solicitan en el PPT se ofertan y tienen precio asociado.
Con relación al segundo incumplimiento manifiesta que se incluye una unidad siguiendo la misma tabla que queda recogida en el PCAP y en el que también se indica “1 unidad”. Sobre esta cuestión manifiesta: «sin que ello suponga que no vaya a prestar todas las líneas especiales requeridas (la recurrente no ha encontrado mención alguna más en la Oferta que lo contradiga), ni que se considere que porque vengan agrupadas así en el PCAP y en la oferta económica no se tendrá en cuenta las diferencias técnicas y regulatorias de cada grupo de líneas especiales. Además, estos servicios de Líneas especiales de Voz y sus características técnicas se detallan en la memoria técnica incluida en la oferta presentada por Vodafone, en las páginas de la 14 a la 16». Por lo anterior, solicita que el recurso sea desestimado.
4. Consideraciones del Tribunal.
Con relación a este motivo de recurso, procede analizar las dos cuestiones alegadas; la relativa al catálogo de dispositivos y la relacionada con las líneas especiales.
La recurrente entiende que la oferta de la adjudicataria incumple el PPT porque en su página 24 se hace referencia a un catálogo de terminales móviles y tablets sin tener en cuenta otros tipos de terminales exigidos en la cláusula 8.2. del PPT como son: auriculares, webcams o routers. En este sentido, si bien es cierto que el nombre de este apartado del documento «tarifa de servicios» de la oferta de la adjudicataria podría considerarse incompleto, también lo es, en el sentido alegado por la adjudicataria, que en el apartado 2.5. «suministro de terminales» de la memoria técnica se incluye un catálogo o listado que incluye teléfonos inteligentes, tablets, teléfonos de sobremesa, kit de video para conferencia, auriculares con micro, conversor analógico (tipo cellfax/routerfax) y así lo ha podido constatar este Tribunal.
En segundo lugar respecto al incumplimiento alegado por la recurrente sobre las líneas adicionales, ya que argumenta que de la oferta de la adjudicataria se extrae que solo ofertaría una de las tres exigidas, y que no
especifica el tipo de línea especial que va a prestar lo que conllevaría la exclusión de su oferta, procede manifestar que, en el sentido alegado por la entidad adjudicataria, en su oferta se recoge el servicio de la misma manera que queda recogido en el PCAP, así en su cláusula 1.5. en la determinación del presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato, se recoge el servicio de líneas especiales como una unidad en forma igual a como se recoge en la oferta de la adjudicataria.
Por otro lado, y como también indica la adjudicataria el desarrollo de la oferta respecto de las líneas especiales de voz queda recogido en las páginas 14 y siguientes de la memoria técnica de su oferta en la que este Tribunal ha podido comprobar que efectivamente se realiza un desglose de las dos categorías de líneas indicando que el servicio se realizará incluyendo las características recogidas en el PPT.
Por tanto, comprobado que la oferta de la adjudicataria sí contempla un catálogo de dispositivos con la variedad exigida en los pliegos y teniendo en cuenta que también se realiza un desglose de las líneas especiales también en el sentido exigido, procede la desestimación de este motivo y con él, el recurso interpuesto.
NOVENO. Sobre la imposición de multa solicitada por la adjudicataria.
Finalmente, la entidad adjudicataria aprecia la concurrencia de mala fe en la interposición del recurso y solicita a este Tribunal la imposición de multa. Argumenta, que uno de los motivos de recurso manifestaría la mala fe en su interposición dado que se refiere a determinados incumplimientos en la oferta de la adjudicataria que no se refieren a aspectos exigidos en los pliegos. En consecuencia, como se ha indicado, se solicita a ese Tribunal, en virtud de lo indicado en el artículo 58.2 de la LCSP, que aprecie mala fe.
Sobre el particular, el artículo 58.2 de la LCSP establece: «En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma.
El importe de la multa será de entre 1.000 y 30.000 euros, determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos.».
En este sentido, señala la sentencia, de 5 de febrero de 2020, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional:
“Es criterio de esta Sala que la finalidad de esta potestad sancionadora no es otra que la de evitar que ese derecho al recurso especial no se utilice de manera abusiva con el fin de dilatar el procedimiento de contratación, teniendo en cuenta que la mera interposición del recurso contra el acto de adjudicación suspende la tramitación del expediente de contratación hasta su resolución (sentencias, Sección Cuarta, de 14 de julio de 2013 (recurso 3595/12) y 14 xx xxxx de 2014 (recurso 278/13). En relación con el origen de esta norma, el Dictamen del Consejo de Estado de 29 xx xxxxx de 2010 a la Ley indicaba que parecía oportuno articular «algún mecanismo que permita contrarrestar un eventual ejercicio abusivo del recurso especial»; en esta línea se apuntaba al establecimiento de un mecanismo de inadmisión en supuestos tasados legalmente o en la atribución de la «facultad de sancionar al recurrente en casos de temeridad y mala fe», pues «en la contratación pública también está presente el interés general, igualmente digno de tutela y que podría verse perjudicado ante la falta de previsión de alguna medida como las apuntadas» (sentencia, Sección Cuarta, de 4 xx xxxxx de 2015 (recurso 26/2014). Interpretando esta potestad sancionadora se ha considerado ajustado a derecho la sanción cuando se reiteraban argumentos que ya habían sido desestimados, calificando la conducta de abusiva y con la única finalidad de suspender el
procedimiento de adjudicación, con perjuicio cierto y efectivo para los adjudicatarios, para la entidad contratante y el propio interés público por llevar aparejada una suspensión automática (sentencia, Sección Tercera, de 6 de febrero de 2014 (recurso 456/12). Se trata de garantizar lo que podríamos denominar seriedad en el recurso, evitando abusivas e injustificadas maniobras dilatorias que, bajo el paraguas del legítimo derecho a la impugnación de la adjudicación de los concursos en el sector público, pongan de manifiesto la mala fe y o temeridad en su ejercicio (sentencia, Sección Cuarta, de 7 de octubre de 2015 (recurso 226/2014)”.
En el supuesto analizado, este Tribunal considera que, si bien se han desestimado todos los motivos del recurso, ello no es suficiente para concluir que el mismo, en su conjunto, carezca de falta de fundamentación. Además, las argumentaciones aducidas por la recurrente carecen de entidad suficiente para inducir a error o equivocación a este Tribunal, por lo que no se aprecia que el recurso en su globalidad suponga un ejemplo de ejercicio abusivo del recurso especial en materia de contratación, ni por tanto, que el mismo se haya interpuesto con temeridad o mala fe manifiesta. Además, gran parte del contenido del recurso puede derivar de la falta de acceso en el trámite de vista de expediente realizado ante el órgano de contratación a la documentación declarada confidencial por la adjudicataria en la que se vienen a aclaran muchos de los aspectos controvertidos.
Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
ACUERDA
PRIMERO. Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., contra resolución del órgano de contratación, de 6 marzo de 2023, por la que se adjudica el contrato denominado “Contrato mixto de servicios de telecomunicaciones 2022” (Expte. 2022000044), convocado por el Ayuntamiento xx Xxxx.
SEGUNDO. Acordar, de conformidad con lo estipulado en el artículo 57.3 de la LCSP, el levantamiento de la suspensión automática del procedimiento de adjudicación.
TERCERO. Declarar que no se aprecia temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de multa en los términos previstos en el artículo 58.2 de la LCSP.
NOTIFÍQUESE la presente resolución a las personas interesadas en el procedimiento.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.