Contract
los que la Administración Pública haga un uso indebido del contrato de pues- ta a disposición responderá solidaria- mente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del con- trato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo porque resulta aplicable al caso el art.
16.3 XXXX, tampoco puede dudarse de la aplicación a los contratos de puesta a disposición suscritos por las Adminis- traciones Públicas del párrafo segundo del art. 7 XXXX, conforme al cual «si a la finalización del plazo de puesta a dispo- sición el trabajador continuara prestan- do servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido». A la hora de aplicar este precepto habrá que tener en cuenta, sin embargo, la construcción del Tribunal Supremo sobre la distinción entre traba-
NOTAS
(l) El pacto al que aludo daba la siguiente redacción a la disposición adicional quinta:
«1. Podrán celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal para
la puesta a disposición de personal por un plazo determinado, siempre que en la
documentación preparatoria del contrato se acredite debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales de que dispone la entidad
contratante para cubrir las necesidades que tratan de satisfacer a través del contrato.
2. En estos contratos, vencido su plazo de duración, no podrá producirse la consolidación como personal del ente,
jador fijo e indefinido en el ámbito de las Administraciones Públicas, cuya finali- dad es garantizar el respeto a los princi- pios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a la función pública. Los trabajadores cedidos que continúen prestando sus servicios en las Administraciones Públicas concluido el contrato de puesta a disposición deberán considerarse indefinidos (no sometidos a término) pero no fijos de plantilla, razón por la cual la previsión regular del puesto de trabajo será causa lícita para extin- guir el contrato [SSTS de 00 xx xxxxx xx 0000 (XX LEY 5941/1998) y 21 de enero de 1998 (LA LEY 4074/1998) y SSTS 00
xx xxxxx xx 0000 (XX LEY 4412/1999 y LA LEY 2129/1999)], sin necesidad de aplicar la causa extintiva del art. 52.c) ET [SSTS de 00 xx xxxx xxx 0000 (XX LEY 7257/2002), 00 xx xxxxx 0000 (LA LEY
132527/2008) o 00 xx xxxx xxx 0000 (XX LEY 99387/2009)]. ■
Lexnova on line, Doctrina Científica, pág. 16.
(6) M. A. XXXXXX XXXXX y X. XXXXX XXXXXXXX, «Prohibiciones en la celebración del contrato de puesta a disposición: su revisión tras el RDL 10/2010»,
TOL 2.0009.493.
(7) En el mismo sentido, F. de Xxxxxx XXXXXXX, en X. XXXXXX XXXXXXX y X. XXXXXXX XXXXXX (dirs.), Comentarios a la Xxx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xx. Xxxxx, Xxxxxxxxx, 0000, pág. 2.761.
(8) Vid., in extenso, X. X. XXXXXXXXXX XXXXXXX, Xx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxx. XX XXX, 0.x ed, Madrid 2009; y J.
L. XXXXXXX XXXXXXXX, Comentarios a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos
Tribuna
Declarada la nulidad de un nuevo producto financiero
LA LEY 2680/2011
Declarada la nulidad
de un nuevo producto financiero: la opción put o worst of
sobre cierta cesta de acciones, acompañada de SWAP
Xxxxx XXXXXXXXX-XXXXXXX XXXXX
Responsable del Departamento de Derecho Procesal XXXXXXXX Abogados
En buena medida como consecuencia de la crisis financiera, hace ya años que diversos productos financieros vienen siendo objeto de especial estudio por nuestros Tribunales. Así ha sucedido con los denominados clips hipotecarios y, muy especialmente, las permutas financieras o SWAP.
Analizamos aquí una sentencia recaída en relación
con un producto que no había merecido previo pronunciamiento judicial: las opciones de venta put o worst of, en las que se concede al SWAP un papel meramente secundario.
organismo o entidad contratante de las personas que, procedentes de las citadas empresas, realicen los trabajos
que constituyan su objeto, sin que sea de aplicación lo establecido en el art. 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 xx xxxxx, por la que se regulan las empresas de trabajo
temporal. La duración de estos contratos en ningún caso podrá superar el plazo de seis meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga».
(2) Cfr. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Sesión plenaria núm. 271, págs. 14.408 y 14.411.
(3) European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Temporary Agency Work and Colective Bargaining in the EU, Dublín, 2008, págs. 27 y 28.
(4) En este sentido me pronuncié en «La reforma laboral: un nuevo marco para las empresas de trabajo temporal», A.L., 2010, núm. 16, pág. 1.892.
(5) X. XXXXXXXXX XXXXXX Y XXXXX XXXXXX, «La reforma xxx xxxxxxx de trabajo y el Real Decreto-Ley 10/2010», LA LEY 8370/2010, pág. 9; X. XXXXXXX XXXXXXXXX y F. J. XXXXXX XX XXXX,
«Las empresas de trabajo temporal en el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 xx xxxxx, de Medidas Urgentes para la Reforma
xxx Xxxxxxx de Trabajo», en X. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y X. XXXXXXXX
XXXXXX, La Reforma Laboral 2010, Lex Nova, 2010, pág. ; X. XXXXXXXX XXXXXX,
«Las empresas de trabajo temporal tras la aprobación del Real Xxxxxxx-Xxx 00/0000»,
xxx Xxxxxx Xxxxxxx, XX XXX, Xxxxxx, 0000.
(9) X. XXXXXXX XX XXXXXX, «La reforma de la intermediación laboral en la Ley 35/2010: perspectiva desde el sector de las ETT», Diario LA LEY, LA LEY 13292/2010.
(10) J. M. XXXXXXXX PESET, «El nuevo régimen jurídico de las empresas de trabajo temporal», en AA.VV., La reforma laboral en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre,
de Medidas Urgentes para la Reforma xxx Xxxxxxx de Trabajo, TOL 1.965392, pág. 9.
(11) Vid., por ejemplo, S. DEL XXX XXXXXXX (dir.), Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, LA LEY, Madrid, 2008.
(12) X. XXXXX XXXXXXXX sostiene que en adelante «las Administraciones Públicas y el sector público empresarial podrán hacer uso general de la contratación con dichas empresas de forma alternativa a
la contratación directa de personal» (Cfr.
«Intermediación laboral y empresas de trabajo temporal en la reforma de 2010: la promoción de la intervención privada en el mercado
de trabajo», RR.LL., 2011, núm. 2, pág. 32. Muy crítico con esta perspectiva se muestra
X. XXXXX XXXXXX en «La reforma laboral de 2010 y la evolución del Derecho del Trabajo: otra vuelta de tuerca», Revista de Derecho Social, 2010, núm. 51, págs. 250 y 251.
(13) X. XXXXXXX XXXXXXXXX x X. X. XXXXXX XX XXXX, «Las empresas de trabajo temporal en el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 xx xxxxx, de Medidas Urgentes para
la Reforma xxx Xxxxxxx de Trabajo», en X. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y X. XXXXXXXX
XXXXXX, La Reforma Laboral 2010, Lex Nova, 2010, pág. 288.
I. INTRODUCCIÓN
M
ediante sentencia notifica- da en enero de este año, el Juzgado de Primera Instan-
cia núm. 49 de Barcelona ha declarado la nulidad radical de un producto finan- ciero sobre el que, hasta donde conoce- mos, no habían recaído previos pronun- ciamientos judiciales, y que presenta una complejidad enormemente supe- rior a la de los conocidísimos SWAPS.
Nos referimos al contrato que, deno- minado «Confirmación de permuta fi- nanciera de tipo de interés con opción sobre una cesta de acciones», en rea- lidad abarca dos negocios nítidamente diferenciados:
a) Con carácter principal, el otorga- miento a la entidad financiera (BBVA) de una opción de venta sobre cierto paquete accionarial —compuesto por acciones de Iberdrola, Banco Santander y Telefónica— por un precio fijado en el 70% de la cotización que aquéllas presentaban en cierto momento (que era de 1.000.000 euros).
De acuerdo con ello, el ejercicio de esa opción por parte del banco le sería
favorable si el valor de la mencionada cesta de acciones sufría un descenso de proporción superior al 30%.
No obstante, el correcto entendimiento de ese derecho de opción exige hacer mención a dos de sus características esenciales:
i) Es una opción put, de modo que su ejercicio dependía de la exclusiva vo- luntad del banco, que obviamente solo lo instaría en caso de que las acciones hubieran sufrido el descenso de valor indicado.
Frente a ese ejercicio, el cliente (una sociedad dedicada a la fabricación e instalación de césped artificial) no podía sino aceptar la compra de las acciones.
ii) Asimismo, la opción aparece catalo- gada como worst of («el peor de entre», literalmente), lo que determinaba que el valor alcanzado por grupo de accio- nes de peor comportamiento afectaría también al resto. En consecuencia, si, por ejemplo, las acciones de Iberdrola experimentaban la crítica bajada del 30%, se entendería que también habían sufrido el mismo descenso las de Banco
Xxxxxxxxx y Telefónica, aunque ello no se correspondiera con la realidad.
b) Ligado a ese derecho de opción apa- recía una permuta financiera o SWAP, sobre un nominal de 1.000.000 euros y con liquidación trimestral de cantida- des (en ambos casos, de acuerdo con intereses variables).
Dado que la posible repercusión econó- mica de esta permuta —establecida en un máximo de 27.000 euros, en favor del cliente: el interés asumido por el banco era superior— no era compa- rable a la que la que podía derivar del derecho de opción —recuérdese que su ejercicio era potestativo para el BBVA, de modo que solo lo instaría si el valor de las acciones caía el 30%—, en el procedimiento se ha considerado que la permuta financiera constituía, desde el punto de vista económico, el precio por el que el cliente autorizó al banco a adquirir ese derecho de opción.
El documento se firmó en febrero de 2008, y tenía una duración prevista de dos años. Llegado en primer venci- miento (febrero de 2009), el valor de al menos uno de los grupos de acciones contemplados había sufrido el mencio- nado descenso del 30%.
Obviamente, el BBVA requirió la compra de las acciones, lo que para el cliente im- plicaba —únicamente por el primer año de vigencia del contrato— unas pérdidas de más de 357.000 euros. Rechazado el pago por el cliente, éste instó un pro- cedimiento judicial, solicitando, con ca- rácter principal (como veremos, el caso presenta otras notables peculiaridades), la nulidad del producto financiero.
II. LA CONTROVERSIA JUDICIAL
En síntesis, el demandante solicitaba lo siguiente: a) La nulidad del contra-
to, alegando que, trufado de términos incomprensibles para cualquiera no experto en productos derivados de la mayor complejidad, carecía de infor- mación esencial; y b) en su defecto, la ineficacia del contrato frente a la em- presa, pues había sido firmado por una persona sin poderes de la sociedad.
a) La primera petición se fundaba prin- cipalmente (al margen de otros moti- vos, como la infracción del art. 1256 CC, ya que el propio BBVA aparecía como agente de cálculo) en el incum- plimiento del deber de información por parte de la entidad financiera, así como en otro extremo íntimamente vinculado con el anterior: la falta de entrega del Contrato Xxxxx a que la
«Confirmación» se remitía, documen- to que se afirmaba estaba publicado por la Asociación Española de la Banca Privada.
De acuerdo con ello, se alegaba incum- plimiento del deber de información por parte del banco, con consiguiente in- fracción de los arts. 5.1 («No podrá en- tenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones ge- nerales al contrato cuando el predispo- nente no haya informado expresamen- te al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas») y 7 de la Ley de Condicio- nes Generales de la Contratación, así como de los arts. 79 y 79 bis de la Xxx xx Xxxxxxx de Valores.
Asimismo, se invocaba, como causa de nulidad y para el caso de considerar- se que el firmante del documento es consumidor en relación con el produc- to analizado, la existencia de desequi- librio de prestaciones: a cambio de la modesta cantidad que la empresa podía obtener a través de la permuta finan- ciera (como hemos dicho, un máximo de 27.000 euros, de los que finalmente resultaron 24.000), aquélla podía verse obligada a abonar hasta 700.000 euros
—en el caso extremo—, resultando fi- nalmente unos daños de 357.000 euros, equivalentes al 14% de los fondos pro- pios de la sociedad.
Al margen de manifestar que ni el fir- mante del documento ni la sociedad podían considerarse consumidores, el BBVA sostenía que el Contrato Xxxxx podía obtenerse con facilidad de In- ternet y que, incluso prescindiendo de él, la información recogida en el docu- mento de confirmación era suficiente. A mayor abundamiento, alegaba que el firmante del contrato había sido infor- mado por teléfono sobre las caracterís- ticas del contrato.
b) Por lo que respecta a la segunda pe- tición, no se ha discutido en el proceso que quien firmó el contrato no era re- presentante de la sociedad.
Así las cosas, dado que el no apodera- do también puede obligar a aquélla si celebra operaciones que pueden consi- derarse comprendidas en la actividad ordinaria de la sociedad (art. 286 del Código de Comercio, que contempla la conocida figura del «factor notorio»), el debate se ha centrado en si el cliente había contratado con anterioridad pro- ductos financieros de mayor o menor complejidad.
La sociedad negaba la firma de opera- ciones comparables con la analizada, de carácter altamente especulativo. Sin embargo, el BBVA alegaba que la em- presa tenía trato habitual con diversas entidades financieras, y que incluso ha- bía contratado con anterioridad algún producto estructurado.
III. LA SENTENCIA
Sin perjuicio del resultado que arrojen los recursos, como se ha adelantado, el Juzgado declara la nulidad total del contrato, con base en uno de los ar-
gumentos antes expuestos: el Contra- to Xxxxx nunca fue entregado ni a la sociedad ni al firmante del documento de confirmación, de modo que el con- sentimiento no pudo derivar de una vo- luntad suficientemente formada. Dice la sentencia, en su fundamento de de- recho segundo: «(…) El contrato marco que había de regular la relación negocial entre las partes, como consecuencia de la realización de las operaciones de per- mutas financieras de tipos de interés y de la realización de las operaciones de opciones, y por medio del cual se había de establecer el desarrollo del objeto del contrato, nunca fue suscrito por la demandante, pese a que se manifestó en el documento de confirmación que se haría todo lo posible para negociarlo y firmarlo».
Ciertamente, la sentencia no entra a analizar otras muchas cuestiones sur- gidas durante el proceso y cuya resolu- ción hubiera resultado de gran interés: principalmente, si el firmante del docu- mento podía ser considerado factor no- xxxxx. No obstante, el pronunciamiento sí se presenta relevante en relación con la tensión entre los preceptos invoca- dos por la demandante acerca de la necesidad de entrega de la documen- tación predispuesta —de un lado—, y el art. 3 RD 217/2008, que permite a las entidades financieras facilitar infor- mación en soporte distinto a papel y, en particular, mediante remisión a una web —de otro lado—.
Si bien la sentencia no argumenta al respecto, debe entenderse que su re- chazo a tomar en consideración dicho Real Decreto está fundado en la falta de concurrencia de los requisitos a los que la admisión de ese alternativo mo- do de facilitar la información aparece supeditado: por ejemplo, que sea ade- cuado para las partes, que el cliente lo haya aceptado, o que se comunique la dirección del sitio web en que consta dicha información. ■
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