ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por omisión en la suscripción de un contrato de arrendamiento
ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por omisión en la suscripción de un contrato de arrendamiento
En el presente asunto el hecho imputable a la administración cuya reparación se pretende, es la no suscripción por parte de la entidad demandada del contrato de arrendamiento de un local dentro de las instalaciones del hospital para el funcionamiento de una farmacia, lo cual a juicio de la demandante le generó graves perjuicios económicos que deben ser indemnizados por la entidad porque se preparó para instalarla y la entidad frustró ese proyecto. Consecuente con lo anterior, no existe reparo alguno en que sea la acción de reparación directa prevista en el art. 86 C.C.A. la adecuada para definir el litigio planteado por la demandante, porque en ese caso la obligación de indemnizar no tiene origen en los vicios del proceso licitatorio del cual salió favorecida, ni tampoco en un contrato como fuente de obligaciones, ya que éste no llegó a celebrarse, "sino en el daño asumido por ella como consecuencia de la omisión del Hospital Sandiego de Cereté de suscribir el contrato que le había adjudicado."
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL - En el derecho privado
De la responsabilidad precontractual en el derecho privado se habla para referirse la responsabilidad en que incurren las partes por su conducta en la etapa anterior a la celebración de un contrato. "Para que surja el problema hay que suponer necesariamente dos personas que se relacionan con el objeto de celebrar un contrato. Se encuentran en la época de las negociaciones o período precontractual. Pero las negociaciones no tienen éxito y el acuerdo no se celebra. Puede suceder que este fracaso cause algún perjuicio al uno o al otro de los contratantes frustrados." El derecho colombiano en la legislación comercial se ocupa del estudio de la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato, en tanto regula separadamente las declaraciones de voluntad unilaterales que ocurren antes del perfeccionamiento del negocio (el contrato), las cuales son autónomas y como tales generan responsabilidad: se trata de la oferta y su aceptación. El art. 846 del Código de Comercio obliga a indemnizar los perjuicios que cause el oferente que se retracte de la oferta ya comunicada y de ahí que la norma la defina como irrevocable. En tanto la aceptación es el acto jurídico unilateral que proviene del destinatario de la oferta, si opta por aceptarla, toda vez que no está obligado a hacerlo. El hecho de repudiar la oferta o dejar pasar su término, no genera obligaciones para el destinatario; pero en ésta como en cualquier otra actividad precontractual, las partes intervinientes deben comportarse de acuerdo con el principio general de la buena fe (art. 863 C. de Co.), so pena de comprometer su responsabilidad. Se ha precisado por la doctrina y la jurisprudencia que las partes antes de hallarse definitivamente ligadas por un contrato, se sitúan en diferentes posiciones; en primer término, en las llamadas negociaciones preliminares, actos previos de acercamiento entre las partes que excluyen la posibilidad de un vínculo jurídico (una cita, una llamada telefónica, por ejemplo) para pasar a la etapa precontractual propiamente dicha que se inicia con la oferta. En derecho privado no tiene discusión que los tratos preliminares encaminados a la celebración de un contrato pueden generar responsabilidad para la parte que los incumpla, en la medida en que se vulnera el principio de la buena fe. Nota de Relatoría: SE cita la sentencia de la Sala Civil de la Corte suprema de Justicia del 23 de noviembre de 1989, Exp. 2435
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL - En la contratación estatal
Las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no puedan traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque allí rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (art. 41 ley 80 de 1993). Se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción o omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas. En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad. En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no sólo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del C. de Comercio. Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encauzar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley. Con fundamento en este principio la administración en la gestación de sus contratos debe respetar la ley en su sentido formal y material, como también todas las fuentes del ordenamiento jurídico, en particular las especiales del derecho administrativo, sus reglamentos y los pliegos de condiciones y quienes tengan interés en formalizar compromisos con ella deben sujetarse a esos reglamentos y condiciones especiales de contratación. En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe sujetarse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias.
PROCESO LICITATORIO - Inexistencia / LICITACION PUBLICA - Inexistencia de prueba de la adjudicación / CONTRATACION DIRECTA - Inexistencia de formalidades
La sala advierte en el asunto que se examina, tal como lo pusieron de presente el a-quo y el Ministerio Público, es que la entidad demandada no adelantó un proceso licitatorio propiamente dicho, esto es, no hubo un procedimiento reglado conforme a las normas que para entonces establecía el decreto ley 222 de 1983 y hoy la ley 80 de 1993, o si lo hizo, no se dieron a conocer dentro del proceso los términos o condiciones de la invitación y del contrato para entregar, se cree que en arriendo, un espacio dentro del hospital para instalar una farmacia, como tampoco cuales serían los criterios que se adoptarían para seleccionar al adjudicatario. En el presente caso, puede concluirse que hubo ligereza no sólo de la junta de licitaciones del hospital en comunicarle a la demandante que su propuesta había sido escogida, sin ser la competente, sino de ésta al disponerse para instalar la farmacia cuando las condiciones del contrato no estaban plenamente establecidas, ya que faltaba la adjudicación oficial por la junta directiva. Xxxxx reparar que la demandante recibió la comunicación del asistente administrativo del hospital el 29 de septiembre de 1993 y ya para los primeros día del mes de octubre se había provisto de medicamentos, según las facturas que allegó al proceso. Igualmente sucedió con los contratos de trabajo que celebró con fecha 15 de octubre de 1993. Si bien es cierto la demandante obró de buena fe como se desprende de sus manifestaciones y de las actividades que desplegó para contratar con la entidad demandada, también lo es que no se ciñó a los procedimientos fijados por la ley o al menos no demostró que su ofrecimiento u oferta era serio y se ajustaba a los requerimientos de la entidad pública, pues la promesa del contrato no provino de funcionario competente para comprometer a la entidad, así se tratara de una contratación directa y estuviera liberada de algunas formalidades.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: XXXXXXX XXXXX XXXXX
Bogotá, D.C. siete (7) xx xxxxx de dos mil uno (2001).
Radicación número: 23001-23-31-000-1995-7068-01(13405)
Actor: XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX
Demandado: HOSPITAL SANDIEGO DE CERETE
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx el 6 de febrero de 1997, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES PROCESALES
1º.- La demanda
La xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, a través de apoderado judicial en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx el 7 de septiembre de 1995 para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA. El Hospital San Xxxxx de Cereté o empresa social del estado "Hospital San Xxxxx de Cereté", es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y xxxxxxx causados a la xxxxxx XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, por la omisión administrativa de culminar el proceso de selección de la Licitación para la instalación de una farmacia al interior del Hospital.-
"SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a la Empresa Social del Estado "Hospital San Xxxxx de Cereté", antiguamente llamado Hospital Dptal San Xxxxx de Cereté, como reparación del daño ocasionado, a pagar a la actora, o quien la (sic) represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivos, actuales y futuros, conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto en forma genérica.
"TERCERA. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.
"CUARTA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A."
2º.
Los hechos
2.1 Narra la parte actora que previa invitación que le hizo el Hospital San Xxxxx del municipio de Cereté (Córdoba), presentó propuesta para la instalación de una farmacia en dicho hospital.
2.2 El 13 de septiembre de 1993 se reunió la Junta de Licitaciones del Hospital para analizar las propuestas presentadas por los proponentes y escogió en su orden, teniendo en cuenta la capacidad técnica, experiencia, idoneidad, recursos humanos y valor, las siguientes propuestas: 1) Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, 0) Xx Xxxx xxx Xxxxxx, 3) Diservis y 4) Droguería Especial.
2.3 Mediante comunicación del 29 de septiembre de 1993, el asistente administrativo del Hospital le informó a la demandante que su propuesta había sido la escogida, razón por la cual la invitaba para que conociera las cláusulas y efectos del contrato.
2.4 Por razones desconocidas, la entidad hospitalaria no le dió cumplimiento a la referida licitación ni a la comunicación enviada a la demandante ni elaboró contrato alguno.
2.5 El 30 de septiembre de 1994 la demandante le solicitó al Hospital el cumplimiento de los actos administrativos que le adjudicaron el espacio para la farmacia, sin que a la fecha haya obtenido respuesta.
2.6 El incumplimiento de la entidad demandada generó cuantiosos perjuicios a la demandante, ya que para cumplir con los requerimientos del contrato adquirió armarios, estantes y medicamentos que con el paso del tiempo se vencieron; contrató un empleado para el cuidado de los medicamentos que luego sería empleado de la farmacia, al cual tuvo que despedir e indemnizar, rescindió un contrato de compraventa de una finca e indemnizó al vendedor, con el fin de poder cumplir con las obligaciones contraídas con el hospital por la adjudicación del contrato; gastos que a la fecha no ha podido recuperar, habida cuenta de que la farmacia no entró en funcionamiento, los cuales ascendieron a la suma de 30 millones de pesos.
3º. La sentencia del tribunal
Al negar las pretensiones de la demanda consideró el tribunal que no obstante poder afirmar que la actora hizo una propuesta al hospital para la instalación de una farmacia y que ella fue escogida como la mejor entre todas las que se presentaron, con el material probatorio que aportó al proceso no se podía cimentar una sentencia condenatoria en contra de la entidad pública, toda vez que no se probó cuales eran las condiciones en que se debía contratar, cuando debía hacerse y por cuanto tiempo, presupuestos que de seguro debían estar en el pliego de condiciones que abrió la correspondiente licitación, el cual no aparece dentro del proceso.
Xxxxxxx se logró demostrar que el contrato no se celebró por culpa de la administración pública, ni que la parte actora hubiera cumplido con los requisitos formales previos a su celebración que exige la ley.
4º.- Razones de la apelación.
El apoderado judicial de la parte actora considera que la sentencia del tribunal ignoró el valor probatorio de los testimonios y demás elementos de prueba que se aportaron al proceso, ya que precisamente el fundamento de la demanda es que el Hospital Departamental San Xxxxx de Cereté después de que invitó a licitar para adjudicar la instalación de una farmacia, no celebró el contrato, razón por la cual no se le podían exigir al contratista que entrara a demostrar el cumplimiento de los requisitos previos a la celebración del mismo como lo consideró la sentencia.
Señala igualmente que lo fundamental en este proceso es que se haya demostrado que la entidad prestadora de los servicios públicos de salud le causó perjuicios a la demandante, al no haber celebrado el contrato después de haberle comunicado que era la ganadora dentro de las múltiples propuestas, habida cuenta de que si no se le hubiere comunicado tal decisión ella no habría invertido y adquirido compromisos como los que adquirió para darle cumplimiento a su propuesta.
5º. Alegato de conclusión
En el término concedido en esta instancia para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público rindió su concepto en los siguientes términos:
Pese a que jurisprudencialmente se ha fijado el criterio de que cuando la administración se niega a suscribir el contrato,una vez ha agotado los trámites de la licitación o de la contratación directa con la adjudicación del contrato, el adjudicatario tiene la posibilidad de que se le indemnicen los perjuicios, ello ocurre siempre acredite el procedimiento reglado de la licitación y el incumplimiento de la administración.
Los documentos aportados al proceso reflejan que la demandante compró una serie de elementos y celebró contratos de trabajo, que de ninguna manera significan que se hayan dado en cumplimiento de una obligación contraída con la entidad demandada o como requisito exigido por la misma para proceder a la adjudicación y celebración de un contrato.
Teniendo en cuenta que la demandante no aportó al plenario el pliego de condiciones de la supuesta licitación, ni el acto de apertura de la misma, ni el acto de adjudicación, ni la oferta, no es posible determinar exactamente en qué consistía dicha licitación, cuáles eran las condiciones de la contratación, los términos económicos de la misma, las obligaciones de las partes, la duración del convenio, etc., extremos indispensables para establecer la eventual utilidad que la proponente pretendía derivar de dicha contratación.
De igual manera, el contrato que se pretendía celebrar era de arrendamiento de un local del hospital para el funcionamiento de una farmacia, el cual no implicaba erogaciones para la entidad demandada, ya que sería el contratista quien debería efectuar pagos a la entidad.
Por lo anterior, resulta imposible deducir la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por cuanto no se probó que la demandante obtendría unas utilidades que se vieron frustradas con la negativa de la entidad a celebrar el contrato.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La sentencia apelada será confirmada previo el análisis de los siguientes aspectos: 1) La acción intentada por la demandante. 2) La responsabilidad precontractual. 3) El proceso licitatorio adelantado por la entidad demandada.
1) La acción intentada por la demandante.
La demandante busca a través de la acción de reparación directa prevista en el art. 86 del C.C.A. que el Hospital Sandiego de Cereté le indemnice los perjuicios causados, como consecuencia de la omisión administrativa al no suscribir el contrato que le fue adjudicado para la instalación de una farmacia en dicha institución.
El artículo 86 del C.C.A establece que: ".. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa." De la misma forma el artículo 90 de la Constitución Política consagra la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el presente asunto el hecho imputable a la administración cuya reparación se pretende, es la no suscripción por parte de la entidad demandada del contrato de arrendamiento de un local dentro de las instalaciones del hospital para el funcionamiento de una farmacia, lo cual a juicio de la demandante le generó graves perjuicios económicos que deben ser indemnizados por la entidad porque se preparó para instalarla y la entidad frustró ese proyecto.
Consecuente con lo anterior, no existe reparo alguno en que sea la acción de reparación directa prevista en el art. 86 C.C.A. la adecuada para definir el litigio planteado por la demandante, porque en ese caso la obligación de indemnizar no tiene origen en los vicios del proceso licitatorio del cual salió favorecida, ni tampoco en un contrato como fuente de obligaciones, ya que éste no llegó a celebrarse, "sino en el daño asumido por ella como consecuencia de la omisión del Hospital Sandiego de Cereté de suscribir el contrato que le había adjudicado."
2. La responsabilidad precontractual.
Es claro que el tema que debe examinar la Sala en el presente caso es el de la responsabilidad precontractual en que pudo haber incurrido la entidad demandada, en tanto no celebró el contrato que prometió a la demandante.
2.1 La responsabilidad precontractual en el derecho privado.
De ella se habla para referirse la responsabilidad en que incurren las partes por su conducta en la etapa anterior a la celebración de un contrato. "Para que surja el problema hay que suponer necesariamente dos personas que se relacionan con el objeto de celebrar un contrato. Se encuentran en la época de las negociaciones o período precontractual. Pero las negociaciones no tienen éxito y el acuerdo no se celebra. Puede suceder que este fracaso cause algún perjuicio al uno o al otro de los contratantes frustrados."
El derecho colombiano en la legislación comercial se ocupa del estudio de la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato, en tanto regula separadamente las declaraciones de voluntad unilaterales que ocurren antes del perfeccionamiento del negocio (el contrato), las cuales son autónomas y como tales generan responsabilidad: se trata de la oferta y su aceptación.
No toda iniciativa o mera invitación dirigida hacia la formación de un contrato produce consecuencias en derecho; se requiere para que las produzca que haya de por medio una oferta, la cual se ha distinguido por ser un acto unilateral dirigido al perfeccionamiento de un contrato que contiene los elementos esenciales del negocio jurídico que se espera celebrar y que resulta vinculante para el oferente en el evento de que el destinatario la acepte.
El art. 846 del Código de Comercio obliga a indemnizar los perjuicios que cause el oferente que se retracte de la oferta ya comunicada y de ahí que la norma la defina como irrevocable. En tanto la aceptación es el acto jurídico unilateral que proviene del destinatario de la oferta, si opta por aceptarla, toda vez que no está obligado a hacerlo. El hecho de repudiar la oferta o dejar pasar su término, no genera obligaciones para el destinatario; pero en ésta como en cualquier otra actividad precontractual, las partes intervinientes deben comportarse de acuerdo con el principio general de la buena fe (art. 863 C. de Co.), so pena de comprometer su responsabilidad.
Se ha precisado por la doctrina y la jurisprudencia que las partes antes de hallarse definitivamente ligadas por un contrato, se sitúan en diferentes posiciones; en primer término, en las llamadas negociaciones preliminares, actos previos de acercamiento entre las partes que excluyen la posibilidad de un vínculo jurídico (una cita, una llamada telefónica, por ejemplo) para pasar a la etapa precontractual propiamente dicha que se inicia con la oferta.
De manera que en derecho privado no tiene discusión que los tratos preliminares encaminados a la celebración de un contrato pueden generar responsabilidad para la parte que los incumpla, en la medida en que se vulnera el principio de la buena fe. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho al respecto lo siguiente:
"Es verdad inconcusa que los contratos surgen a la vida del derecho en virtud de un acuerdo de voluntades destinado a producir obligaciones. Más, como se deduce de la propia naturaleza de las cosas, ese acuerdo de voluntades no acaece de un momento para otro; es la culminación de un itinerario que comienza cuando alguien sugiere o propone a otro la celebración del contrato, proposición a partir de la cual se discuten y consideran las diversas exigencias de las partes, las obligaciones eventuales a que daría lugar el contrato a cargo de cada una de ellas y, en fin, los distintos aspectos del negocio en ciernes de celebración, tratos estos preliminares que colocan a las partes en lo que la doctrina denomina estado precontractual, y a cuya culminación puede suceder el advenimiento de la oferta, esto es, el proyecto definitivo de acto jurídico que por alguien se somete a otra persona, o a personas indeterminadas (Policitación), para su aceptación o rechazo (art.845 del C. de Comercio).
(...) para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que xx xxxxxxxxx esa voluntad con tales características todavía está ausente; y, al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de manera tal que no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un proyecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de estar contenidos, cuando menos, los elementos esenciales del contrato propuesto y que, además, ha de ser dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento.
(...)
Conforme a lo dispuesto por el artículo 846 del Código de Comercio la oferta para la celebración de un contrato es irrevocable y, por consiguiente, si el proponente se retracta luego de comunicada, habrá de indemnizar al destinatario los perjuicios que con esa conducta le ocasione, norma esta que guarda perfecta y estrecha armonía con lo preceptuado por el artículo 863 del mismo código, que ordena a las partes indemnización de los perjuicios que se causen cuando una de las partes no actúe con buena fe exenta de culpa en el período precontractual. Ello quiere decir, que por expreso mandato del legislador se incurre en responsabilidad civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de las partes, se irroga sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa precontractual, pues, el legislador, como se puede observar por el texto mismo de las normas citadas, ha rodeado de protección a quienes participan en ella, de manera que, si se sorprende a la contraparte con el rompimiento del proceso de negociación sin motivo justificado y con violación del principio de la buena fe, es apenas natural que, puesto que todavía no ha nacido a la vida jurídica el contrato en vía de formación, no pueda exigirse la reparación del daño causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, lo cual no significa sin embargo que no se haya causado una lesión, un daño a la otra parte, pues es evidente que en la etapa precontractual si se incurre en ese tipo de conducta, ha de garantizarse el "restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría. En consecuencia, dicha indemnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y xxxxxxx, resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas", cual lo dijo esta Corporación en sentencia de 23 de noviembre de 1989 (G.J. tomo CXCVI, No.2435, pág. 123), reiterada en fallo No.239 de 27 xx xxxxx de 1990 (ordinario Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y otro contra Xxxxxxxx Xxxxxxxx y la Sociedad Globo T.V. Ltda.)."
2.2 La responsabilidad precontractual en la contratación estatal.
Debe tenerse en cuenta que la contratación estatal es reglada, en tanto la administración para celebrar un contrato debe ceñirse a los procedimientos establecidos por la ley, que no son más que aquellos trámites que debe adelantar y seguir para seleccionar sus contratistas, ya sea a través de la licitación, ya sea por concurso y en casos excepcionales directamente, pero siempre a través de un procedimiento que le obliga a tener presente los principios de transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad, responsabilidad y ante todo el deber de selección objetiva (arts. 23 y 29 ley 80 de 1993). Si bien puede valerse de la aplicación de disposiciones civiles y comerciales, también lo es, que es sobre las "pertinentes" (art. 13 Ley 80 de 1993) y que en materia de la responsabilidad que se examina, podrán presentarse algunas similitudes entre la oferta y la aceptación que regula el Código de Comercio con la propuesta y la adjudicación de que trata la legislación de los contratos del Estado, pero nunca con la informalidad y la consensualidad propia del mundo de los negocios privados. De ahí que las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no puedan traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque allí rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (art. 41 ley 80 de 1993).
En este orden de ideas, se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción o omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas.
En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad.
En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no sólo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871 del C. de Comercio.
De manera que si la entidad licitante y los proponentes no obran conforme a ella, contravienen las exigencias éticas del ordenamiento positivo y nace para el sujeto afectado el derecho a obtener la reparación del daño que ha sufrido.
Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, según el cual las partes deben encauzar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley.
Con fundamento en este principio la administración en la gestación de sus contratos debe respetar la ley en su sentido formal y material, como también todas las fuentes del ordenamiento jurídico, en particular las especiales del derecho administrativo, sus reglamentos y los pliegos de condiciones y quienes tengan interés en formalizar compromisos con ella deben sujetarse a esos reglamentos y condiciones especiales de contratación.
En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe sujetarse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias .
3. El proceso licitatorio adelantado por la entidad demandada.
Lo primero que la sala advierte en el asunto que se examina, tal como lo pusieron de presente el a-quo y el Ministerio Público, es que la entidad demandada no adelantó un proceso licitatorio propiamente dicho, esto es, no hubo un procedimiento reglado conforme a las normas que para entonces establecía el decreto ley 222 de 1983 y hoy la ley 80 de 1993, o si lo hizo, no se dieron a conocer dentro del proceso los términos o condiciones de la invitación y del contrato para entregar, se cree que en arriendo, un espacio dentro del hospital para instalar una farmacia, como tampoco cuales serían los criterios que se adoptarían para seleccionar al adjudicatario.
La omisión que se le imputa a la entidad demandada y de la cual se pretenden derivar los perjuicios reclamados por la actora, proviene de los siguientes actos emanados de funcionarios de aquélla:
- Acta 01 del 13 de septiembre de 1993 suscrita por los integrantes de la Junta de Licitaciones del Hospital Departamental Sandiego de Cereté (fl. 14), en la que se xxx:
"… se reunió la Junta de Licitaciones del Hospital Departamental Sandiego, para entrar analizar las propuestas presentadas por los diferentes Proponentes para la instalación de una Farmacia al interior (sic) del Hospital. Quedando escogidos en su orden, por su ofrecimiento Honeroso (sic) para la Institución, haciéndole las recomendaciones al Director de acuerdo a su clasificación y beneficio.
-
NOMBRE
POR ARRIENDO
PORCENTAJE
1.- Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
$160.000,oo
10%
2.- La casa del médico
$165.000,oo
5%
3.- Diservis
$ 60.000,oo
8%
Ofreció $11.000.oo para los indigentes y $ 55.000.oo para los del C.P.C.
4- DROGUERIA ESPECIAL, el señalado por el Hospital y 9% de las utilidades netas…"
- La comunicación firmada por el señor XXXXXXX XXXXXX XXXXX en su condición de Asistente Administrativo del Hospital, con fecha del 29 de septiembre de 1993, dirigida a la actora en los siguientes términos:
" … Por medio del presente memorial le estoy notificando, que Xxxxx fue escogida para instalar la farmacia dentro del Hospital Departamental Sandiego de Cereté.
"Sírvase pasar por el Despacho del Hospital, para que conozco (sic) las cláusulas y efectos del contrato." (fl. 54).
Tanto del acta del 13 de septiembre de 1993 como de la comunicación enviada a la demandante el día 29 del mismo mes y año, se allegó copia auténtica expedida por la entidad demandada a solicitud del tribunal, las cuales reposan a folios 53 y 54 del expediente, no obstante la manifestación de la entidad en la contestación de la demanda de que tales hechos no eran ciertos (fl.40).
La actora mediante comunicación enviada al director del hospital el 30 de septiembre de 1994 (un año después de haber recibido la comunicación en la que se le manifestó que fue escogida para instalar la farmacia), solicitó el cumplimiento de los actos administrativos que la hacían adjudicataria del contrato materia de concurso (fl. 15).
De los testimonios recibidos por el tribunal se constata que "la licitación no tuvo costo alguno para la adquisición xxx xxxxxx, solo se utilizó un diario oficial para informarle al público para hacer propuestas, como así lo requería el decreto 222 de 1983" (declaración del señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, ante el tribunal fl. 65-66). Esta misma persona también declaró:
"Toda entidad prestadora de servicios en salud organiza en su parte administrativa un comité o junta de licitaciones y de compra (sic) el cual se encontraba integrado para esa ocasión (sic) Jefe xxx Xxxxxxx, Contadora Pública, un miembro del Comité Participativo de la Comunidad y el Administrador, y en este caso mi persona. La finalidad de este comité es evaluar cualquier propuesta y a la vez hace las escogencias que mejor le convenga a la institución y posteriormente remite esa labor a la junta directiva que es el organismo encargado y como máximos representantes para valorar si se otorga o no el contrato. Para el caso que nos ocupa fueron varios los proponentes entre ellos DISERVI Ltda., Droguería Especial y la xxxxxx XXXXXXX XXXXXXX y otros que no recuerdo. El comité hace la evaluación de acuerdo a unos parámetros que son de favorabilidad económica de acuerdo a las cuantías de los proponentes; así como el local donde iba a instalarse la farmacia pertenece al hospital se tenía que tener en cuenta la siguientes condiciones: 1º. Cánon de arrendamiento. 2º. Porcentaje sobre ventas. 3º. Servicio de agua y luz; el proponente tenía que cancelarlos a la institución, y por haber sido esa la proponente que mejor garantías le daba al hospital resolvió el comité evaluarle su propuesta y notificarle de que había sido escogida como mejor propuesta para el funcionamiento de la farmacia; pero que la última determinación para celebrar el contrato tenía que ser tomada en pleno por sus doce miembros que forman la junta directiva..." (se subraya).
A la pregunta de si sabía los motivos por los cuales el hospital Sandiego de Cereté no celebró el contrato de instalación de la farmacia con la xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx contestó:
"Esa determinación antes de mi retiro había sido llevada a junta directiva y en su gran mayoría de miembros consideraron que no era viable instalar farmacia dentro del hospital porque se estaba llevando un proceso de descentralización administrativa para darle la categoría de segundo nivel en atención y que por ende se requería de mayor espacio para la consulta especializada y que no se podía en ese momento suprimir local sino ampliar la cobertura del hospital."
Acerca de que la demandante hubiera presentado una propuesta a la entidad hospitalaria y que hubiera sido escogida por la junta de licitaciones como la de mejores condiciones, coinciden otros integrantes de esa junta, tal como puede verificarse en los testimonios que reposan en el expediente a folios 65 a 70. Pero de igual manera puede constatarse que no se tuvo información de los términos de su propuesta ni hubo manifestación alguna de la junta directiva de la entidad en la cual, en últimas, recaía la competencia de la adjudicación como tampoco del director del hospital, como representante legal de la entidad.
En este orden de ideas, puede concluirse que hubo ligereza no sólo de la junta de licitaciones del hospital en comunicarle a la demandante que su propuesta había sido escogida, sin ser la competente, sino de ésta al disponerse para instalar la farmacia cuando las condiciones del contrato no estaban plenamente establecidas, ya que faltaba la adjudicación oficial por la junta directiva. Basta reparar que la demandante recibió la comunicación del asistente administrativo del hospital el 29 de septiembre de 1993 (fl. 13) y ya para los primeros día del mes de octubre se había provisto de medicamentos, según las facturas que allegó al proceso (fls. 16 a 23). Igualmente sucedió con los contratos de trabajo que celebró con fecha 15 de octubre de 1993.
Si bien es cierto la demandante obró de buena fe como se desprende de sus manifestaciones y de las actividades que desplegó para contratar con la entidad demandada, también lo es que no se ciñó a los procedimientos fijados por la ley o al menos no demostró que su ofrecimiento u oferta era serio y se ajustaba a los requerimientos de la entidad pública, pues la promesa del contrato no provino de funcionario competente para comprometer a la entidad, así se tratara de una contratación directa y estuviera liberada de algunas formalidades.
Al no haberse realizado la adjudicación por el funcionario competente, ni demostrado las condiciones de la invitación, ni allegado la propuesta que la demandante formuló a la entidad, las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad y por tal motivo, la sentencia apelada será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx el 6 de febrero de 1997.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
XXXXX X. XXXXXXXXX X. XXXXX XXXXX XXXXXXXX X.
Presidente xx xxxx Ausente con excusa
XXXXX XXXXX XXXXXXX X. XXXXXX XXXXXXXXX X.
"XXXXX XXXXX Xxxxxx. Teoría Xxxxxxx xx xxx Xxxxxxxxxxxx. , Xxxxxx , Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx, 0000. 2ª. ed. Pag.4.