CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN – Cuota fic – Obligación – Solidaridad
CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN – Cuota fic – Obligación – Solidaridad
La norma transcrita, que fue expedida en ejercicio de las facultades otorgadas al SENA en el artículo 3 del Decreto 1047 de 1983, establece que los responsables de la contribución FIC son los empleadores que hacen parte de la industria de la construcción al hacer referencia al artículo 7 del Decreto 83 de 1976, es decir, se requiere la característica de empleador para ser responsable del tributo.
En el presente caso, la Sala advierte que no existe relación laboral entre el Municipio xx Xxxx y los contratistas de acuerdo con los contratos de obra pública remitidos al expediente, ya que establecen que el contratista se compromete en ejecutar los contratos por su cuenta y no a nombre de la actora, como un contratista independiente.
Esta Sala ha explicado, que el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece que los contratistas independientes son verdaderos empleadores, y no representantes ni son intermediarios de las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras, por un precio determinado.
En este orden de ideas, en el presente caso no existe la solidaridad alegada por la demandada, ya que la actora no ostenta la calidad de empleadora en la industria de la construcción. Adicionalmente, esta Sala aclaró en sentencia de 16 de octubre de 2019, que tanto en el pago de aportes parafiscales como en la contribución FIC a favor xxx XXXX, no existe solidaridad legal en su pago.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: XXXXXX XXXXXX XXXXXX
Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00755-01(23532)
Actor: MUNICIPIO XX XXXX
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDISAJE - XXXX
XXXXX
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que dispuso1:
“PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 862 de 21 de julio de 2014 y la Resolución 1322 de 2 de octubre de 2014, preferidas por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA – de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la sociedad accionante no adeuda suma alguna por concepto de contribución FIC de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas. […]”
ANTECEDENTES
El 21 de julio de 2014 el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA- expidió la Resolución 862, en la que liquidó la contribución para el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción -FIC-, por diferentes periodos desde el año 2009 al 2014 al Municipio de Cota2. Los valores y periodos fueron los siguientes:
Periodo |
Valor |
2009-03-10 |
$11.398.001 |
2010-01-12 |
$11.056.595 |
2011-01-12 |
$53.014.429 |
2012-01-12 |
$23.938.972 |
2013-01-12 |
$1.988.028 |
2014-01-04 |
$3.745.667 |
2009-03-10 |
$9.381.124 |
2010-01-12 |
$7.440.446 |
2011-01-12 |
$28.570.376 |
2012-01-12 |
$9.899.123 |
2013-01-12 |
$213.453 |
2014-01-04 |
$39.282 |
Total |
$160.685.496 |
El 27 xx xxxxxx de 2014 la demandante presentó recurso de reposición en contra de la resolución enunciada, resuelto mediante la Resolución 1322 de 2 de octubre de 2014, que confirmó el acto recurrido3.
DEMANDA
El MUNICIPIO XX XXXX, en calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones4:
“Primera. Se declare la Nulidad de los Actos Administrativos contenidos en las siguientes resoluciones:
1.- Resolución No.862 de 21 de julio de 2014 expedida por el director regional Cundinamarca del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, mediante la cual libró “… orden de pago a favor del FONDO NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN .FIC- SENA, y a cargo del empleador MUNICIPIO XX XXXX-CUNDINAMARCA con Nit 899.999.705, por la suma de Ciento Sesenta Millones Seiscientos ochenta y Cinco Mil Cuatrocientos Noventa y Seis Pesos Mcte ($160.685.496), valor correspondiente a la construcción FIC dejada de cancelar por los periodos señalados en la parte considerativa, mas los intereses xx xxxx que se causen desde su vencimiento hasta su pago total. …”;
2.- Resolución No. 1322 de 2 de octubre de 2014 igualmente proferida por el Director Redional (sic) -SENA-, mediante el cual desató desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por mi poderdante y confirmó “… en todas sus partes la resolución (sic) No. 862 de 21 de julio de 2014, mediante la cual el SENA regional Cundinamarca ordenó el pago de una obligación dineraria al municipio xx XXXX …”.
Segunda. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restablezca el derecho en favor del Municipio xx Xxxx (Cundinamarca), así:
1.- Se ordene el no pago del gravamen parafiscal -FIC- impuesto de forma ilegal por parte del Director Regional Cundinamarca -SENA-, en menoscabo de los intereses de mi mandante del Municipio xx Xxxx (Cundinamarca).
2.- En el evento en que el Municipio xx Xxxx cancele durante el trámite de este proceso las sumas dinerarias impuestas mediante las resoluciones atacadas -si estas no fueren suspendidas provisionalmente-, se solicita a título de restablecimiento se ordene la devolución de los dineros pagados. En este evento la entidad demandada deberá pagar los intereses comerciales moratorios de las anteriores sumas de dinero, liquidados a la tasa máxima establecida por la ley, desde la fecha en que se hicieron las erogaciones o pagos y hasta que se efectué la devolución de los dineros.
Tercera. Las sumas referidas en el numeral anterior, deberán ser reajustadas y actualizadas a la fecha de la sentencia, de acuerdo con el índice de precios al consumidor o a los indicadores económicos correspondientes, que garanticen la corrección monetaria y el mantenimiento del poder adquisitivo del dinero.
Cuarta. La sentencia que se profiera habrá de cumplirse en la forma dispuesta o establecida por la ley y pagarse los intereses comerciales moratorios.
Quinta. Pagar al Municipio xx Xxxx (Cundinamarca), las costas y agencias en derecho del presente proceso.”
La demandante invocó como normas violadas las siguientes5:
Artículos 1, 2, 4, 29, 338, 345 y 346 de la Constitución Política
Artículos 1, 2, 3, 4, 41, 42, 93 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de le Contencioso Administrativo – CPACA
Artículos 4 y 6 del Decreto 2395 de 31 de octubre de 1974
Artículos 4, 7 y 8 del Decreto 83 de 20 de enero de 1976
Artículo 3 del Decreto 1047 de 12 xx xxxxx de 1983
El concepto de la violación se sintetiza así:
Alegó que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 2375 de 1974 y los artículos 7 y 8 del Decreto 83 de 1976 no es responsable del pago de la contribución FIC, debido a que los responsables de dicha contribución son entidades públicas que se dedican a la ejecución directa de obras civiles, y dentro del objeto social de la demandada no existe la mencionada actividad. Adicionalmente, aclaró que no es empleador de forma directa o indirecta en la actividad de construcción o ha realizado obras civiles por el sistema de administración delegada, ya que los que realizan obras civiles son los contratistas y subcontratistas.
Advirtió que no es responsable solidario del pago de FIC, porque en los decretos 2375 de 1974, 83 de 1976 y 1074 de 1983 no se establece solidaridad entre propietarios, contratistas o subcontratistas, solo se encuentra en cabeza de empleadores dedicados a la industria de la construcción en relación con el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo.
Manifestó que los actos demandados son violatorios del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que no se le hizo parte del proceso correctamente al no ser notificada de la liquidación del tributo durante el proceso administrativo. Además, explicó que los actos demandados no tienen causa legal, debido a que el artículo 6 del Decreto 2370 de 2008 y del artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012 estableció solidaridad en el pago de la contribución FIC sin que existiera en la ley.
Alegó que existió falsa motivación en los actos demandados, porque las razones de su expedición tienen como fuente una interpretación errónea de las normas al determinar una responsabilidad compartida del pago de la contribución FIC. Adicionalmente, aclaró que fueron expedidos por desviación de poder, ya que el Director Regional xxx XXXX realizó una indebida interpretación normativa y amplió su competencia al imponer una obligación tributaria a una entidad que no obliga la ley.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Servicio Nacional de Aprendizaje, se opuso a las pretensiones de la demandante en los siguientes términos6:
Explicó que si bien es cierto que el Municipio xx Xxxx no es una entidad publica que se dedica a la ejecución directa de obras civiles, el Decreto 83 de1976 establece que se consideran personas dedicadas a la construcción las que ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero erigen o levantan estructuras inmuebles. En consecuencia, cuando la demandante realiza obras civiles por las que contrata terceros, se origina la obligación de pagar la contribución por FIC.
Aclaró que el pago por FIC no es un pago de un aporte parafiscal, sino una contribución, como lo establece el artículo 1 del Decreto 1047 de 1983. Adicionalmente, advirtió que la actora es responsable de la contribución FIC, debido a que la Resolución 2370 de 2008, la cual fue modificada por la Resolución 1449 de 2012, en su artículo 6 ordena que los empleadores que realizan actividades de construcción tienen la obligación del pago de la mencionada contribución.
Manifestó que existe responsabilidad solidaria por el pago de la contribución FIC, ya que el artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012 determina que en caso de que los subcontratistas no paguen la mencionada contribución, la pagará el propietario o contratista. Además, no existió violación al debido proceso, ya que luego de visita al contribuyente, mediante Acta 114-0732 de 23 xx xxxx de 2014, se liquidó la contribución FIC y se notificó a la contribuyente por medio de correo electrónico, por lo que en los demás momentos procesales pudo ejercer su derecho de defensa.
Explicó que los actos administrativos acusados están suficientemente motivados y no existió desviación de poder, porque las normas en que se fundamentaron determinan a la actora como responsable de la contribución FIC.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así:7
Explicó que la demandante suscribió contratos de obra con sociedades, consorcios y personas naturales durante los años 2009 a 2011, pero dichos contratos no fueron por administración delegada, ya que los contratistas se obligaron a actuar a nombre y riesgo propio. En consecuencia, la actora no es responsable de la contribución FIC, por la ejecución de dichos contratos.
Advirtió en cuanto a las actas de liquidación de contratos que se encuentran en el expediente y que los actos demandados las incluyeron en la liquidación de la contribución en discusión, que no se puede determinar la modalidad de contrato para establecer la responsabilidad de la demandante. Además, aclaró que el artículo 8 del Decreto 83 de 1976 realiza una distinción en la forma de contratación, debido a que la entidad debe determinar el tipo de contratación con el fin de realizar la liquidación y cobro de la contribución.
Manifestó que los actos demandados se encuentran falsamente motivados, porque liquidan la contribución FIC por contratos que no fueron de administración delegada e incluyen contratos de los que no se puede determinar el tipo de contratación. Adicionalmente, no condenó en costas por no encontrarse probadas en el expediente, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos8:
Señaló que el hecho generador para el pago de la contribución FIC es la construcción de la obra, independiente del tipo de contrato que se haya ejecutado. Adicionalmente, aclaró que si se realiza una obra de forma directa se debe efectuar el pago de la mencionada contribución por el constructor, y si la obra la realiza un tercero como en el presente caso, debe solicitar el pago del FIC xxx xxxxxxx, por ser solidariamente responsable.
Advirtió que en caso de que no se sepa el número de empleados, los artículos 6 del Decreto 2375 de 1974 y 1 del Decreto 1047 de 1983, permiten una liquidación presuntiva de la contribución discutida. Además, los propietarios y contratistas son responsables solidariamente de la contribución FIC, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 83 de 1976.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante reiteró de forma sucinta los argumentos expuestos en la demanda9.
El Servicio Nacional de Aprendizaje reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y de la apelación10.
El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente11:
Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, debido a que la demandada intentó establecer solidaridad en el pago de la contribución FIC, que no creó la Ley 2375 de 1974 ni el Decreto 83 de 1976.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala decide sobre la legalidad de la Resolución 862 de 21 de julio de 2014 y de la Resolución 1322 de 2 de octubre de 2014, expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje.
Problema jurídico
En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si existe solidaridad del Municipio xx Xxxx, con sus contratistas y subcontratistas, en cuanto al pago de la contribución FIC. De establecerse la existencia de solidaridad, se procederá a estudiar si es necesario tener conocimiento de los tipos de contrato, para determinar si procede el cobro de dicha contribución, y si es válido el cálculo presuntivo realizado por los actos demandados.
De la inexistencia de solidaridad
La demandada alegó que la actora es responsable solidaria de la contribución FIC, ya que no acreditó que los contratistas o subcontratistas hayan pagado la mencionada contribución, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 83 de 1976 y el artículo 6 de la Resolución 1449 de 2012.
Por su parte, la demandante advirtió que la solidaridad establecida en los artículo 6 del Decreto 2370 de 2008 y 6 de la Resolución 1449 de 2012, no tienen fundamento legal. Además, explicó que los contratistas se hicieron cargo de las obras de construcción.
El Decreto Ley 2375 de 1974 estableció en su artículo 6, lo siguiente:
“Artículo 6: Exonérase a la industria de la construcción de la obligación que, conforme a las disposiciones vigentes, tiene de contratar aprendices.
En su lugar, créase el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores de ese ramo de la actividad económica, quienes deberán contribuir mensualmente al mismo con una suma igual a una vez el salario mínimo por cada cuarenta (40) trabajadores que laboren bajo sus órdenes.
El Fondo será administrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje con la asesoría de la Cámara Colombiana de la Construcción y con cargo a el se atenderá el pago de la proporción salarial que corresponda a los aprendices que reciben formación profesional en los diversos oficios de la industria de la construcción.” (Subraya la Sala)
De acuerdo con la norma transcrita, se eliminó la obligación de la industria de la construcción de contratar aprendices, y se ordenó la creación del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción a cargo de los empleadores, que deben realizar contribuciones a dicho fondo de forma mensual. Posteriormente, fue expedido el Decreto 83 de 1976, el cual reguló el mencionado decreto ley, en el que se estableció en sus artículos 7 y 8, lo siguiente:
“Artículo septimo. Entiéndese por personas dedicadas a la industria de la construcción para los efectos del Decreto 2375 de 1974, quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción xx xxxxx o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras.
Artículo octavo. Entiéndese por "valor de las obras" para los efectos del Artículo 4o. del Decreto 2375 de 1974, el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista.
Anualmente los propietarios de obras, ya sean personas naturales, jurídicas o entidades de derecho público, certificarán con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el valor total que con cargo a cada obra, cualquiera que sea su naturaleza, fue pagado al contratista o constructor durante el año fiscal. Este valor no podrá ser inferior a aquel por el cual se solicitó licencia de construcción. Exceptúense los gastos de financiación, impuestos e indemnizaciones a terceros, lo mismo que el valor del lote sobre el cual se levanta la construcción.
Serán responsables, ante el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del pago de los aportes de que trata este Artículo, el propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos.” (Subraya la Sala)
Las normas transcritas determinan quiénes se consideran personas dedicadas a la industria de la construcción, pero también reducen los responsables de la contribución FIC a los propietarios de la obra en las construcciones por sistema de administración delegada y a los contratistas o constructores principales de la misma. Posteriormente, el SENA expidió la Resolución 2370 de 2008, la cual fue derogada por la Resolución 1449 de 2012, que en su artículo 6 determinó de forma idéntica a lo establecido en el artículo 6 de la resolución del 2008, lo siguiente:
“ARTÍCULO 6o. RESPONSABLES DE LA CONTRIBUCIÓN AL FIC. Deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7o del Decreto 083 de 1976 y demás normas que lo adicionen, modifiquen o deroguen.
De conformidad con el artículo 8o del Decreto 083 de 1976, los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al FIC sobre el costo total de la obra, en los casos que no demuestren que sus subcontratistas cancelaron el FIC”
La norma transcrita, que fue expedida en ejercicio de las facultades otorgadas al SENA en el artículo 3 del Decreto 1047 de 1983, establece que los responsables de la contribución FIC son los empleadores que hacen parte de la industria de la construcción al hacer referencia al artículo 7 del Decreto 83 de 1976, es decir, se requiere la característica de empleador para ser responsable del tributo12.
En el presente caso, la Sala advierte que no existe relación laboral entre el Municipio xx Xxxx y los contratistas de acuerdo con los contratos de obra pública remitidos al expediente, ya que establecen que el contratista se compromete en ejecutar los contratos por su cuenta y no a nombre de la actora, como un contratista independiente13.
Esta Sala ha explicado, que el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece que los contratistas independientes son verdaderos empleadores, y no representantes ni son intermediarios de las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras, por un precio determinado14.
En este orden de ideas, en el presente caso no existe la solidaridad alegada por la demandada, ya que la actora no ostenta la calidad de empleadora en la industria de la construcción. Adicionalmente, esta Sala aclaró en sentencia de 16 de octubre de 2019, que tanto en el pago de aportes parafiscales como en la contribución FIC a favor xxx XXXX, no existe solidaridad legal en su pago15.
En cuanto a las liquidaciones de los contratos que se encuentran en el expediente, la Sala advierte que no se puede determinar la relación existente entre contratantes, por lo que no pueden ser utilizados para liquidar la contribución FIC. En consecuencia, no prospera el cargo16.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, por lo que se releva el estudio de los demás cargos de apelación.
Condena en costas
La demandante, alegó que la condena en costas no debió prosperar en primera instancia debido a que no se encontraban probadas en el expediente.
La Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
En suma, se revocará la sentencia de primera instancia y se negará la condena en costas en esta instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER personería para actuar en nombre de la parte demandante a la doctora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, de conformidad con el poder que obra en el folio 281 del c.p.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
Con firma electrónica
XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX
Presidenta de la Sección
Con firma electrónica Con firma electrónica
XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXXXX
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1 Folio 182 del c.p.
2 Folio 130 c.a 1
3 Folios 21 a 31 del c.p.
4 Folios 3 y 4 del c.p.
5 Folios 2 a 18 del c.p.
6 Folios 98 a 106 del c.p.
7 Folios 166 a 182 del c.p.
8 Folios 194 al 199 del c.p.
9 Folios 274 a 280 del c.p.
10 Folios 269 a 273 del c.p
11 Folios 286 a 290 del c.p.
12 “Artículo tercero. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como administrador del fondo, queda facultado para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como también para regular la administración, funcionamiento y destinación específica del mismo.”
13 Folios 146 a 251 del c.a. y folios 262 a 436 del c.a.
14 Sentencia de 16 de octubre de 2019. Exp. 23364. C.P. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx
15 Exp. 23364. C.P. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx
16 Folios 262 a 436 del c.a.
Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx:0000/Xxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx