ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Recurso nº 418/2017 Resolución nº 19/2018

ACUERDO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

En Madrid, a 10 de enero de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por don A.R.A., en nombre y representación de la Asociación de Compañías de Seguridad Privada (ACOSEPRI), contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato denominado “Vigilancia y Seguridad en las Sedes Judiciales de la Comunidad de Madrid”, número de expediente A/SER-008210/2017, este Tribunal ha adoptado la siguiente

RESOLUCIÓN ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El 5 de diciembre de 2017 se publicó en el DOUE, en el Perfil de contratante de la Comunidad de Madrid y en el BOE y el 16 de diciembre en el BOCM, el anuncio de la convocatoria de licitación del contrato de servicios mencionado, a adjudicar por procedimiento abierto y pluralidad de criterios. El valor estimado del contrato es de 37.596.634,24 euros.

Segundo.- Interesa destacar a efectos de la resolución del recurso que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) establece en su cláusula 43 Resolución del contrato:

“Son causas de resolución del contrato las recogidas en los artículos 85, 223 y 308 del TRLCSP, así como las siguientes:

…………………………………………………………………………………………..

El incumplimiento de la condición esencial de aplicar a todos los trabajadores adscritos a la prestación del servicio, como mínimo, las tablas salariales recogidas en el capítulo XVII del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad”.

Tercero.- El 22 de diciembre de 2017, previo anuncio, tuvo entrada en el órgano de contratación el recurso especial en materia de contratación formulado por ACOSEPRI, en el que solicita se declare la nulidad del PCAP eliminando del mismo las referencias contenidas en relación a la obligación esencial de cumplir con las tablas salariales del Capítulo XVII del Convenio Colectivo estatal, de Empresas de Seguridad.

Cuarto.- El órgano de contratación remitió el recurso, copia del expediente y el informe preceptivo establecido por el artículo 46.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), con fecha 27 de diciembre de 2017 en el que solicita la desestimación del recurso.

Quinto.- El 3 de enero de 2018, el Tribunal acordó denegar la suspensión de la tramitación del expediente que había sido solicitada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, corresponde a este Tribunal la competencia para resolver el recurso.

Segundo.- Se acredita la legitimación activa de la Asociación de Compañías de

Seguridad Privada (ACOSEPRI), al tratarse de una persona jurídica representante de intereses colectivos, “cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso” (artículo 42 del TRLCSP).

En los Estatutos de la Asociación se establece, en cuanto a su ámbito territorial y profesional, que ACOSEPRI es de carácter estatal, y en cuanto a sus fines, el artículo 6 de los citados Estatutos, establece que: “los fines de la asociación son la representación, defensa y promoción de los intereses económicos, sociales y culturales de las empresas de seguridad asociadas (...)”.

Se acredita igualmente la representación con que actúa el firmante del recurso.

Tercero.- Por cuanto respecta al objeto del recurso debe indicarse que este se ha interpuesto contra el PCAP correspondiente a un contrato de servicios, con CPV, 79710000-4 “Servicios de seguridad”, sujeto a regulación armonizada, por lo que es susceptible de recurso al amparo del artículo 40.1.a) y 40.2.a) del TRLCSP.

Cuarto.- El recurso se ha presentado en tiempo y forma, pues la publicación de la convocatoria tuvo lugar el 5 de diciembre de 2017 en el DOUE y el mismo día en el perfil de contratante de la Comunidad de Madrid poniendo a disposición de los interesados los pliegos y el recurso se interpuso el día 22 de diciembre, dentro del plazo de quince días hábiles, de conformidad con el artículo 44.2 del TRLCSP.

Quinto.- Se fundamenta el recurso en la nulidad de la obligatoriedad establecida en los Pliegos “de aplicar a la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato las tablas salariales, como mínimo recogidas en el capítulo XVII del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad”, fundamentación que ha sostenido la recurrente en todos los recursos precedentes ante este Tribunal, en los que impugnaba su valoración como criterio de adjudicación así como en el más reciente (332/2017) en

el que discutía su imposición como condición esencial de ejecución.

Entiende que esta condición esencial resulta contraria a derecho y además, atenta contra los principios de riesgo y xxxxxxx, equilibrio de contraprestaciones, igualdad, legalidad y búsqueda de la mejor oferta económica y alega como doctrina consolidada la no injerencia del órgano de contratación en el cálculo del coste del precio de licitación, salvo que se encuentre incurso en baja desproporcionada, y cita el Informe 4/01 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Cita también la Resolución de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxx Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, en la que se reconoce que a efectos de la presentación de ofertas en una licitación cuyo objeto es idéntico al impugnado en este recurso “es igualmente válida la aplicación del convenio colectivo estatal o autonómico o de un convenio de empresa”, y alega que la obligación impuesta supone una injerencia en la labor de los empresarios y excede a los límites que a la libertad de pactos se han establecido en el artículo 25 del TRLCSP.

Advierte no solo de la legalidad, tras la reforma laboral aprobada por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma xxx xxxxxxx laboral, sino de la preferente aplicación de los convenios de empresa vía artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores y cita la Sentencia 777/2013 del TSJPV, contraria al derecho de la Administración para regular cuestiones laborales propias de las relaciones empresa-trabajador.

Señala que la libre competencia, principio inspirador de la reforma laboral, está en el fundamento mismo de la legislación europea sobre contratación pública y su salvaguarda es también un principio básico del TRLCSP y cita jurisprudencia de ámbito comunitario favorable a su pretensión de nulidad de la obligación impuesta en esta licitación.

Por su parte el órgano de contratación en su informe expone en primer lugar las normas de derecho positivo y la jurisprudencia que avala la posibilidad de incluir el cumplimiento de las tablas salariales del convenio colectivo estatal de seguridad como condición esencial de contratación, para concluir tras su examen que “en el presente contrato se cumplen todas las condiciones expuestas para introducir el cumplimiento de las tablas salariales del convenio colectivo estatal de seguridad como condición esencial de contratación” y considera pertinente realizar las siguientes consideraciones en contestación a los argumentos expuestos por el recurrente:

“El recurrente señala reiteradamente los principios de libre empresa y libre competencia como base argumental de su exposición, extendiéndose en que estos se verían dañados de prosperar lo contenido en los pliegos. Pues bien, a nuestro juicio estos principios y el derecho del poder adjudicador a exigir en el marco de la relación contractual concreta el cumplimiento de determinadas condiciones que garanticen el cumplimiento de unos estándares sociales mínimos se deben situar en un mismo plano, en consonancia con nuestros principios constitucionales que definen como es conocido por todos nuestro estado como social y democrático de derecho. Es decisión libre de las empresas acudir o no a la licitación sopesando en función de su puro interés empresarial lo que implica para su estructura de costes la condición esencial introducida. Se cumple el requisito de operatividad de publicidad al haber sido anunciado la condición esencial de contratación en la cláusula 43 del PCAP estableciendo las consecuencias de su incumplimiento como causa de resolución del contrato. El actual artículo 150 del TRLCSP permite que los poderes adjudicadores además del precio más bajo tengan en cuenta para adjudicar los contratos públicos distintos criterios vinculados al objeto del contrato. Pero en este sentido hay que tener en cuenta la modulación que del concepto “vinculación al objeto del contrato” ha realizado la jurisprudencia europea permitiendo atender a circunstancias totalmente ajenas al objeto del contrato siempre que se justifique su contribución a garantizar la calidad de la prestación.

Hay que señalar que tal como señala el Tribunal Administrativo de

Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución nº 16/201, en el momento actual se aprecia una tendencia legislativa y jurisprudencial favorable a la inclusión de criterios sociales en la contratación, con el objeto de conseguir una contratación socialmente más responsable, que necesariamente requiere incorporar procedimientos contractuales específicos de política social como fomentar la calidad y estabilidad en el empleo, promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, responsabilidad social de las empresas, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, inserción de personas discapacitadas, etc. Esta tendencia se plasma de forma expresa en las nuevas Directivas de contratación, que permite implementar con la contratación pública las políticas públicas en aéreas que se consideran esenciales, pudiendo plantearse atender este objetivo mediante la inclusión de cláusulas sociales o bien mediante el establecimiento de criterios de adjudicación al efecto.

En la presente licitación al tratarse de un contrato donde el elemento del personal tiene la mayor incidencia en el contenido de la prestación a satisfacer, la introducción del cumplimiento de unos mínimos sociales tiene una evidente repercusión en la calidad de la prestación al promover la consecución de un clima laboral más satisfactorio que se debe reflejar en aumentos de la productividad y descensos en el nivel de conflictividad social, evitando situaciones que muchas veces en este tipo de contratos de servicios donde, como se ha dicho, el componente de prestación personal tiene una importancia esencial pueden poner en riesgo la adecuada prestación del servicio. También hay que señalar que se incorporan cláusulas de subrogación de trabajadores que han sido determinantes para establecer el valor económico de la prestación y cuyo incumplimiento podría derivar en situaciones de conflictividad social. Todo ello con el fin de evitar una serie de problemas que se han venido observando en la ejecución de los contratos de seguridad que han desembocado en una inadecuada ejecución de los contratos, una minoración de las condiciones de trabajo de los vigilantes de seguridad y en definitiva una prestación inadecuada de estos servicios.

Para estimar el precio del contrato se ha tomado como referencia los precios de coste/hora establecidos en la Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016. (BOE del 8 de septiembre de 2015) que constituye la normativa convencional actualmente vigente, por lo que no se produciría la discriminación de ningún licitador al haber calculado un presupuesto suficiente.

Respecto a las alusiones del recurrente respecto a lo discriminatorio de la introducción de la condición esencial de cumplir con las tablas salariales del convenio cabe decir que el PCAP no obliga a la aplicación íntegra del Convenio estatal ni perjudica a las empresas que han optado por un convenio de empresa, únicamente obliga al cumplimiento de sus tablas salariales.

La recurrente alegó en un anterior recurso ante el Tribunal (Resolución 16/2016, de 3 de febrero) la procedencia de considerar como condición esencial de ejecución el cumplimiento del convenio colectivo estatal, en vez de como criterio valorable. Esto es indicativo de un uso arbitrario del derecho por parte del recurrente, siendo incapaz de mantener una mínima coherencia doctrinal en sus argumentaciones.

También de esta manera se da cumplimiento a lo establecido en la Guía de Contratación Pública en el servicio de seguridad y vigilancia en la Comunidad de Madrid, donde se establecen unas condiciones homogéneas para la licitación de este tipo de servicios, dando una importancia esencial a la incorporación de criterios sociales. Hay que recordar que esta recoge las conclusiones de un Grupo de trabajo constituido por representantes de la administración, de la patronal y de los sindicatos más representativos del sector, con el fin de elaborar una serie indicaciones que puedan aplicarse en la licitación de este tipo de servicios, lo que indica que sus conclusiones han sido adoptadas con un gran consenso por todos los agentes del sector”.

Dado que existen pronunciamientos previos de este Tribunal sobre esta cuestión, cabe reiterar lo que se manifestaba en las Resoluciones 196/2017, de 0 xx xxxxx x 000/0000, xx 0 xx xxxxxxxxx, en que se analizaba una condición idéntica a la ahora impugnada, extractando parte de sus fundamentos, en los que se indica que “A tenor de lo dispuesto en el artículo 118 del TRLCSP: “1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. (…)” Por su parte el considerando 104 de la Directiva 2014/24/UE, señala respecto de las condiciones de ejecución de un contrato que “deben ser compatibles con la presente directiva siempre que no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización, lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa”.

Son tres los requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución cuyo cumplimiento procede analizar con carácter inicial.

“- La inclusión en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato. En

este caso, tanto el anuncio de la publicación en el DOUE y en el perfil de contratación se remiten a los Pliegos y se constata que la condición especial de ejecución rebatida se recoge expresamente en el apartado 3.20 y 28 del Anexo I del PCAP, en el Anexo II del PCAP y en apartado X xxx xxxxxx de prescripciones técnicas (PPT).

- Exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato. Se comprueba igualmente que en el Anexo I del PCAP se refieren las consecuencias por su incumplimiento en fase de ejecución del contrato, en sus apartados 21 y 28.

- Carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezca. El TRLCSP se refiere al carácter no discriminatorio de las condiciones que deban regir en la licitación pública en sus artículos 1, 139, 163 y 183, lo que revela la notoria transcendencia de su observancia en todas las fases de la licitación como requisito imprescindible para garantizar las condiciones de igualdad y la libre competencia. En el caso que nos ocupa ni se invoca, ni por ende se acredita, la eventual infracción del principio de igualdad o no discriminación, apreciándose que la condición de ejecución afectaría del mismo modo a todos los licitadores sin que impida la licitación de empresas de terceros estados, ni de empresas que se encuentren “descolgadas” del convenio colectivo estatal en virtud de lo establecido en el artículo

82.3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ya que la medida tiene por objeto únicamente la aplicación de las tablas salariales del convenio, cubiertas en principio por el importe de licitación previsto para el contrato por lo que no se aprecia la imposibilidad o dificultad en el cumplimiento de la misma.”

En este caso, se acredita igualmente su íntegro cumplimiento.

En cuanto a su contenido se concluye que “Por otro lado el Considerando 39 de la Directiva 2014/24/UE, prevé la posibilidad inclusión de cláusulas sociales en los pliegos de la misma forma que su predecesora en su artículo 26, indicando que

“También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público”.

No cabe desconocer que la recurrente en anteriores recursos ha planteado frente a la inclusión de cláusulas sociales como criterio de adjudicación, su legalidad solo en cuanto se introdujeran como condición de ejecución, como recuerda el órgano de contratación, pero ello ni le vincula ni empece para que en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa arguya o intente hacer valer cuantas cuestiones considere, por lo que ninguna virtualidad tiene respecto de este recurso su postura procesal en anteriores recursos.

Cabe acudir a la interpretación auténtica del artículo 118 del TRLCSP para determinar su alcance lo que pasa por la enmienda presentada en su día que implementó el texto del precepto justificando que “(…) cada vez un mayor número de productos consumidos por las administraciones públicas son elaborados en países empobrecidos económicamente sin que pueda garantizarse por parte del suministrador transparencia y trazabilidad del producto, cumplimento de condiciones laborales dignas y la no utilización de mano de obra infantil. En este sentido, es necesario prever la posibilidad de que en aquellos productos más proclives a la deslocalización y a la utilización de mano de obra barata, puedan incorporarse condiciones de ejecución que aseguren por parte de las empresas suministradoras (fabricantes y distribuidores) el cumplimiento de condiciones laborales dignas, de acuerdo a las Convenciones fundamentales de la OIT (…) Debe preverse la posibilidad de poder exigir a las empresas un compromiso con los derechos laborales a lo largo de la cadena de producción”.

Además las obligaciones que pueden incluirse como condiciones de ejecución del contrato, no son númerus clausus de manera que nada impide considerar

cualesquiera siempre que no contravengan los principios generales en materia de contratación pública, estén relacionadas con el objeto del contrato y no contravengan la legislación sectorial aplicable. Como más arriba hemos indicado, no se aprecia el incumplimiento de los principios de publicidad igualdad y concurrencia y en cuanto a la relación con el objeto del contrato se trata de una cuestión ya examinada por este Tribunal, si bien que en relación con la posibilidad del establecimiento de cuestiones sociales como criterio de adjudicación, en la Resolución 16/2016, mediante la aplicación del considerando 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 10 xx xxxx de 2012, en el Asunto C-368/10, que señala que “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste” concluyendo “nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo”.

A ello cabe añadir que entre las condiciones especiales de ejecución permitidas a modo de ejemplo en la Directiva 2014/24/UE, se incluyen algunas que afectan posiblemente a las condiciones salariales de los trabajadores, de manera que a juicio de este Tribunal no cabe hablar de injerencia en la política salarial de las empresas, como hace la recurrente. En concreto, como hemos reproducido más arriba, la directiva recoge como condiciones de ejecución posibles aquellas que tiendan a “eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado”, desigualdades que en la mayoría de los casos son de índole salarial. Sería por tanto una paradoja considerar admisible por aplicación de la Directiva este tipo de cláusula con incidencia en los salarios, que puede implicar incidir en la relación salarial para favorecer o primar la igualdad salarial entre hombre y mujer, y no admitirla en el resto de los casos…...El considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE explica que “Por otra parte, a fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales y medioambientales en los procedimientos de contratación, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a adoptar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de contratos en lo que se refiere a las obras, suministros o servicios que vayan a facilitarse en el marco de un contrato público en cualquiera de

los aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida, desde la extracción de materias primas para el producto hasta la fase de la eliminación del producto, incluidos los factores que intervengan en el proceso específico de producción, prestación o comercio de dichas obras y sus condiciones, suministros o servicios, o un proceso específico en una fase ulterior de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. (…) De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aquí deben incluirse también los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato que se refieran al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato que vaya a ser adjudicado. Los criterios y condiciones relativos al comercio y sus condiciones pueden referirse, por ejemplo, al hecho de que el producto de que se trate procede del comercio justo, incluyendo el requisito de pagar un precio mínimo y una prima a los productores. (…)

No obstante, la condición de que existe un vínculo con el objeto del contrato excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerare como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores son pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa. (el subrayado es nuestro)”.

A mayor abundamiento, como recoge la Resolución 331/2017 de 8 de noviembre, “la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, pretende reforzar la utilización de la contratación como instrumento de apoyo a los objetivos sociales y esto puede entenderse como el cumplimiento de un fin estratégico adicional a la satisfacción de las necesidades administrativas que se pretenden cumplir con la ejecución del contrato. Es decir, además de la ejecución de las obras, de la entrega de los bienes o de la prestación del servicio es lícito pretender otros objetivos estratégicos, fundamentalmente medioambientales y sociales.

De lo expuesto podemos concluir que las condiciones de ejecución que pueden incluirse en un contrato no son un numerus clausus, siendo admisibles si cumplen los requisitos de:

- no ser directa o indirectamente discriminatorias

- estar vinculadas al objeto del contrato y esto comprende:

- todos los factores que intervienen en el proceso específico de prestación del servicio y recordemos que el factor trabajo en este tipo de contratos es sustantivo.

- incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato. Las condiciones salariales forman parte del proceso de producción de la prestación.

- excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa”.

El caso que nos ocupa, la cláusula impugnada cumple la condición de no ser discriminatoria porque cualquiera de los licitadores, sin renunciar a la aplicación del convenio colectivo que resulte de aplicación puede mejorar las condiciones salariales de los trabajadores adscritos a la ejecución de este contrato. La igualdad se evidencia en que a la hora de comparar las ofertas se hace a igualdad de costes siendo más desigual competir con diferentes salarios procedentes de convenios “descolgados” que sí pueden ocasionar distorsiones en la competencia.

El PCAP impugnado contiene una condición de ejecución en la que no impone un determinado convenio colectivo, ni lo declara de aplicación (circunstancias que este Tribunal ha reconocido que no se pueden regular vía pliegos) respetando el sistema xx xxxxxxx del derecho laboral, sino que la aplicación de las tablas salariales supone una mejora de la calidad del empleo. Las condiciones reguladas en un convenio de empresa o sectorial pueden ser mejoradas en los contratos individuales y la Administración contratante en las condiciones de ejecución de la prestación del servicio que contrata quiere regular un factor, como es pagar un salario mínimo que, aunque no forme parte de la sustancia material de la prestación, influye en la ejecución más o menos conflictiva del mismo y forma parte,

además, de la finalidad estratégica que puede perseguirse con la contratación.

El artículo 118 permite y está pensado para incorporar cláusulas medioambientales y sociales, entre otras, con la finalidad de favorecer determinadas contrataciones laborales.

Esta condición de ejecución tampoco se inmiscuye en las relaciones de empresa trabajador, ni en la política general de la empresa que puede firmar los convenios de empresa o contratos individuales conforme a la regulación laboral, lo único que pretende es que la ejecución de la prestación se haga en unas determinadas condiciones sociales al igual que podría requerir unas condiciones medioambientales de la prestación del servicio sin que la empresa en su política general tenga que participar de la misma ni se le pueda discriminar por no hacerlo o imponer esa determinada política. Los pliegos no pueden exceder su función regulatoria vinculada a la correcta ejecución del contrato proyectando sus efectos en la organización de la empresa, pero la asociación recurrente no indica cómo pagar un determinado nivel salarial x xxxxx del presupuesto o precio del contrato, que será pagado por la Administración, puede limitar su derecho a la libertad de empresa o su actuación en el mercado.

El TJUE avala que se pueda imponer, como condición de ejecución de un contrato, el pago de un salario mínimo a trabajadores en la Sentencia de 17 de noviembre de 2015, RegioPost GmbH & Co. KG y Stadt Xxxxxx in der Pfalz, asunto C-115/14, en relación con la obligación, impuesta a los licitadores y a sus subcontratistas en el contexto de la adjudicación de un contrato público de servicios postales del municipio, de comprometerse a pagar una salario mínimo al personal que ejecute las prestaciones objeto de ese contrato público. Así concluye el considerando “(77) Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 26 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que

obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa.” Recordemos que el artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE se refiere a condiciones de ejecución de los contratos.

Por cuanto antecede, considera el Tribunal que debe desestimarse el recurso.

Sexto.- Aunque no se ha solicitado la imposición de multa por temeridad o mala fe de forma específica por el órgano de contratación, este Tribunal considera al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.5 del TRLCS que procede la imposición de una multa al haber existido temeridad en la interposición del recurso.

La jurisprudencia viene considerando temeraria la interposición de recursos carentes manifiestamente de fundamento o de viabilidad jurídica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo número 3159, de 11 mayo 2004, dictada en el recurso 4634/2001, declara que puede estimarse la existencia de temeridad procesal pues ésta puede predicarse “cuando falta un serio contenido en el recurso que se interpone o cuando es clara la falta de fundamento en la cuestión que con él se suscita”, o cuando de forma reiterada, se dan pronunciamientos sobre la misma cuestión, como por ejemplo se señaló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril 1990, “La contumacia del Ayuntamiento en interponer y mantener recursos como el que resolvemos en contra del criterio tan repetidamente sentado por este Tribunal, demuestra una temeridad por su parte que le hace acreedor de las costas de la apelación”. La Sentencia número 29/2007, de 23 abril, de la Audiencia Nacional indica que la tal falta de precisión del concepto temeridad procesal “ha venido a ser subsanada por una reiterada jurisprudencia que viene a decir que tales conceptos existen cuando las pretensiones que se ejercitan carecen de consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita.”

A la vista del contenido del recurso que repite los argumentos utilizados en recursos anteriormente desestimados por el Tribunal y la circunstancia de que la recurrente no desconoce el criterio del Tribunal respecto de la cuestión planteada puesto que ha sido recurrente en diversos casos semejantes, se aprecia temeridad en la interposición del recurso.

En cuanto a la cuantía, la Ley señala que se determinará en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, situándose en todo caso entre 1.000 y 15.000 euros.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal considera que la multa debe imponerse en su grado mínimo por lo que se cifra en 1.000 euros (mil euros).

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el 41.3 del TRLCSP y el artículo 3 de la Ley 9/2010, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

ACUERDA

Primero.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por don A.R.A., en nombre y representación de la Asociación de Compañías de Seguridad Privada (ACOSEPRI), contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato “Vigilancia y Seguridad en las Sedes Judiciales de la Comunidad de Madrid”, número de expediente A/SER-008210/2017.

Segundo.- Declarar que se aprecia la concurrencia de temeridad en la interposición del recurso por lo que procede la imposición de la sanción prevista en el artículo

47.5 del TRLCSP, en la cuantía de 1.000 euros.

Tercero.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, será directamente ejecutiva y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.