MINISTERIO DE HACIENDA TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Recurso nº 523/2019 C.A. Illes Balears 41/2019 Resolución nº 704/2019 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES En Madrid, a 27 de junio...
MINISTERIO DE HACIENDA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 523/2019 C.A. Xxxxx Balears 41/2019 Resolución nº 704/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 27 xx xxxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D.I.A.N. en representación de HORIBA ABX SAS contra el anuncio de licitación y los pliegos del procedimiento “Suministro de reactivos de
hemoglobina glicosilada para el laboratorio de análisis clínicos”, Expte. KCASU
2019/26055 convocado por el Servicio de Salud de las Xxxxx Balears, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 50 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014
(en adelante LCSP)., este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la
siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- El día 12 xx xxxxx de 2019 fue objeto de publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación referente al contrato no sujeto a
regulación armonizada de suministros de reactivos de hemoglobina glicosilada para el
laboratorio de análisis clínicos, cuyo valor estimado asciende a 142.912 euros (IVA
excluido). En dicha fecha se puso a disposición de los posibles licitadores la
documentación necesaria para la formulación de ofertas, entre ella, los Pliegos de
Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas.
Segundo.- La licitación se lleva a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se
transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; y en cuanto no se oponga
a lo establecido en la LCSP 2017 por el Reglamento General de la Ley de Contratos de
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX TEL: 00.000.00.00 FAX: 00.000.00.00 Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
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las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,
y por el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la
Ley 30/2007, de 00 xx xxxxxxx, xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxx; por la normativa
autonómica de desarrollo en materia de contratación, aplicándose supletoriamente las
normas estatales sobre contratación que no tengan carácter básico, y las restantes
normas de derecho administrativo y, en su defecto, las de derecho privado.
Tercero.- El objeto del contrato, de acuerdo con la cláusula primera del PCAP es la prestación del suministro de reactivos de hemoglobina glicosilada para el laboratorio de
análisis clínicos. Para la adjudicación del contrato, por el procedimiento abierto, el PCAP
prevé la utilización de tres tipos de criterios: criterios económicos, criterios “subjetivos”,
evaluables mediante juicio de valor y criterios “objetivos” evaluables mediante fórmula.
Cuarto.- La fecha final de presentación de las ofertas de los licitadores era el 13 xx xxxx de 2019 a las 13:00. En el informe del órgano de contratación se indica que “a fecha xx
xxx ha presentado únicamente oferta la empresa Menarini Diagnostic”.
Quinto.- En fecha 0 xx xxxx xx 0000 X.X.X.X. en representación de HORIBA ABX SAS interpone recurso especial en materia de contratación contra el anuncio de licitación y
contra los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas reguladores
del contrato de suministro citado, solicitando que se anulen por ser contrarios al principio
de igualdad de trato, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia.
Asimismo, se solicita la suspensión del acto impugnado.
Sexto.- El órgano de contratación ha remitido informe proponiendo al Tribunal la desestimación del recurso por considerar que las especificaciones técnicas mínimas
exigidas en el pliego son requisitos imprescindibles para el funcionamiento del laboratorio
de análisis clínicos del Hospital Can Misses y no están destinados a favorecer a ninguna
empresa en concreto.
Séptimo.- Con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal da traslado del recurso al licitador que ha presentado oferta para que, formulase las alegaciones que a
su derecho conviniesen, sin que se haya evacuado el trámite conferido.
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Octavo.-Mediante Resolución de fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal acuerda la suspensión del acto recurrido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.3
de la LCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El acto recurrido es susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44.2 a) de la LCSP, al tratarse de “los anuncios
de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones
que deban regir la contratación” de un contrato celebrado por un poder adjudicador, cuyo
valor estimado supera los umbrales establecidos en el artículo 44.1.a) de la Ley 9/2017,
de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
La competencia para resolver corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.3 de dicha norma y en el
Convenio suscrito con la Comunidad Autónoma xx Xxxxx Balears sobre atribución de
competencia de recursos contractuales, publicado en el BOE de 19 de diciembre de
2012.
Segundo.- En cuanto al plazo para la interposición del recurso especial en materia de contratación, deberá interponerse en el plazo de quince días hábiles desde la notificación
al interesado del acto o acuerdo recurrido, o desde su publicación (“a partir del día
siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de
licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden
acceder a ellos”), de acuerdo con el artículo 50.1 b) de la LCSP. En el mismo sentido
cabe citar el artículo 19 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de
decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.
En el presente caso la publicación se produce el 12 xx xxxxx de 2019 y el recurso se
interpone el 2 xx xxxx, por lo que el recurso se encuentra interpuesto en plazo
Tercero.- En cuanto a la legitimación, dispone el artículo 48 de la LCSP
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“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física
o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto
perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las
decisiones objeto del recurso”
La empresa recurrente tiene dentro de su objeto social la actividad objeto de licitación,
pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 2 de sus estatutos sociales.
En definitiva, del análisis de las pretensiones contenidas en el recurso, se considera que
sí existe una vinculación o interés directo del recurrente con el acto impugnado por lo que
no se puede negar la legitimación para recurrir en el sentido del artículo 48.
Cuarto.- Procede ahora entrar a analizar el fondo del asunto. El recurso centra el debate en el principio de igualdad de trato y no discriminación en la redacción xxx xxxxxx de
prescripciones técnicas. Considera el recurrente que: “El pliego de prescripciones
técnicas del expediente de referencia es contrario al principio de igualdad pues otorga tal
trato de favor a una Casa Comercial concreta que excluye a todas las demás, impidiendo
que puedan tan siquiera presentarse a la licitación, atentando con ello al principio de libre
competencia, de igualdad de trato y no discriminación que rigen en materia de
contratación pública”.
De acuerdo con la Cláusula 1 del PPT: “El objeto del procedimiento es la provisión de los
reactivos, material fungible y equipamiento necesario para la realización de las pruebas
de determinación de hemoglobina glicosilada en el laboratorio del Hospital Can Misses y
se incluyen todos los elementos auxiliares clínicos necesarios para realizar la actividad
normal (equipos, reactivos, controles, calibradores, fungibles, etc.). Las técnicas a realizar
son la determinación y cuantificación por HPLC de las principales variantes de la
hemoglobina (HbA1c, HbA1, HbF).
Las características técnicas se concretan en la cláusula 4 del PPT que dispone:
4. CARACTERÍSITICAS TÉCNICAS DEL ANALIZADOR.
El adjudicatario deberá suministrar el/los analizador/es para la realización de las pruebas
indicadas en el objeto del contrato que deberá cumplir las siguientes características:
* Equipo automático.
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* Acceso continuo de entrada de muestras con muestrador automático.
* Utilización de tubos primarios cerrados y con carga continua.
* Identificación positiva de muestras.
* Posibilidad de diferentes tipos de calibración (IFCC, DCCT).
* Sin interferencia con la fracción lábil.
* Velocidad de procesamiento inferior a 3 min/muestra.
* Sistema que permita la detección de hemoglobinas anómalas.
* Analizador, mostrador, unidad de eluyentes e impresora integrados en un mismo
equipo.
* Backup de resultados y de gráficas en soporte informático.
* Cromatograma sencillo y de fácil interpretación.
* Software y manual de instrucciones del analizador en castellano y/o catalán.
* Conexión con SIL que permita la introducción de los resultados de control.
* Control de calidad que permita evaluación de la calidad y comparación interlaboratorios.
* Inscripción a un programa de control externo anual a elección del laboratorio.
* Prefiltro integrado en la columna, sin necesidad de cambio durante la vida de la
columna.
* Lotes de columna y reactivo totalmente intercambiables. Racks específicos para tipos
de muestra (mínimo 5): calibrador, control, muestras, anemia, lavado, etc.
* Servicio de hot- line.
* Servicio de mantenimiento técnico con tiempo máximo de respuesta inferior a 24 horas.
El recurrente impugna en su escrito dos de las características mencionadas en el PPT,
por entender que solamente las cumple el analizador ARKRAY 8180 de X. Xxxxxxxx, lo
que determina, a su juicio, que el resto xx Xxxxx Comerciales quedan excluidas del
concurso antes de comenzar:
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- “Prefiltro integrado en la columna, sin necesidad de cambio durante la vida de la
columna”. Tras analizar el recurrente los diferentes manuales concluye que, “en todos los
equipos, salvo en el HA-8180V de la Casa Menarini, el filtro puede ser reemplazado y,
por lo tanto, no viene integrado en la columna tal y como exige el pliego de prescripciones
técnicas.”
- “Lotes de columna y reactivo totalmente intercambiables. Racks específicos para tipos
de muestra (mínimo 5): calibrador, control, muestras, anemia, lavado, etc.” En el mismo
sentido que en el caso anterior, entiende el recurrente que al fijar una característica
básica obligatoria, cuya inexistencia no impediría el cumplimiento del contrato, el órgano
de contratación ha eliminado toda la competencia en el concurso dirigiendo la
adjudicación a una empresa concreta.
El órgano de contratación en el informe emitido en fecha 9 xx xxxxx de 2019, se muestra
en desacuerdo con las manifestaciones del recurrente. Establece, respecto de la primera
característica impugnada (prefiltro integrado en la columna, sin necesidad de cambio
durante la vida de la columna), que este requisito mínimo se exige en base estrictamente
a criterios de calidad analítica. Si revisamos los resultados globales por instrumentos,
también elaborados por la sociedad española de bioquímica clínica y patología molecular
en su informe anual del programa de garantía externa de la calidad para HBA1c, uno de
los equipos que tiene menor coeficiente de variación es el que ofrece un equipo con
prefiltro integrado en la columna.
En el mismo sentido, respecto de los lotes de columna y el reactivo intercambiable,
señala el órgano de contratación que la exigencia de este requisito obedece a una
necesidad asistencial: el personal técnico que maneja el equipo para determinar
hemoglobina glicosilada no es fijo, más de 15 técnicos distintos trabajan en este puesto
de trabajo y de forma intermitente. El disponer de racks específicos para diferentes
muestras disminuye enormemente los errores que pueden producirse cuando el equipo
no tiene esta prestación. En otros equipos del laboratorio también se solicita esta
característica.
La controversia suscitada debe resolverse partiendo de las exigencias normativas que se
contienen en la LCSP relativas al pliego de prescripciones técnicas. El artículo 126
establece:
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“1. Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a
los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no
tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación
pública a la competencia.
2. Las prescripciones técnicas podrán referirse al proceso o método específico de
producción o prestación de las obras, los suministros o los servicios requeridos, o a un
proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, según la definición establecida en el
artículo 148, incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de
las obras, suministros o servicios, siempre que estén vinculados al objeto del contrato y
guarden proporción con el valor y los objetivos de este.
(…)
5. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean
obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho de la Unión Europea, las
prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:
a) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características
medioambientales, siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para
permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y al órgano de contratación
adjudicar el mismo;
b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a
especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas
europeas, a evaluaciones técnicas europeas, a especificaciones técnicas comunes, a
normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los
organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, a normas
nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas
nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros;
acompañando cada referencia de la mención «o equivalente»;
c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la
letra a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos
requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas
en la letra b);
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d) Haciendo referencia a especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para
determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias
funcionales mencionados en la letra a) para otras características.
6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán
referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento
concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario
determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción
determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos
productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no
sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato
en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o
equivalente».
Tales apartados, especialmente este último, son, prácticamente, una reproducción literal
de los apartados 2 y 4 del artículo 42 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la
Directiva 2014/18/CE. La pretensión de dichos apartados, como pone de relieve la STS
de 9 de febrero de 2005 es “garantizar la apertura de la contratación mediante la libre
competencia que afianza el principio de igualdad de oportunidades”
De acuerdo con el informe aportado por el órgano de contratación, se entiende que las
características técnicas impugnadas cumplen con lo dispuesto en el apartado 2 del citado
artículo 126, al referirse a “un método específico de prestación del suministro”, lo cual
puede establecerse incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia
material del suministro, siempre que esté vinculado al objeto del contrato, que en este
caso es precisamente, la provisión de los reactivos, material fungible y equipamiento
necesario para la realización de las pruebas de determinación de hemoglobina
glicosilada.
Las características exigidas respecto del analizador, relativas al prefiltro y a la columna,
forman parte del ámbito de discrecionalidad del que dispone la administración para la
elaboración del PPT y la definición de las características técnicas de los productos que
pretende contratar.
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Recordemos en este sentido, por todas, nuestra Resolución 225/2011, donde se dispuso
que “Vistas las posturas de las partes y reproducidas las cláusulas del PPT impugnadas,
con carácter previo procede indicar que la Administración contratante, en este caso
SEPE, dispone de discrecionalidad en relación con la elaboración del contenido de los
pliegos, si bien la misma está sujeta a ciertos límites, sobradamente reiterados por la
jurisprudencia, como son que en el ejercicio de dicha potestad discrecional no se vulnere
el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración, entre los que interesa
destacar aquí, los de concurrencia, igualdad de trato y no discriminación, recogidos en los
artículos 1 y 123 LCSP.”
Asimismo, ha señalado en múltiples ocasiones el Tribunal (Resolución nº 941/2018), que
no le corresponde una función revisora de los pliegos desde un punto de vista técnico.
Así la Resolución 33/2018, de 12 de enero señala con cita a anteriores resoluciones de
este Tribunal que “en la Resolución 418/2015, de 8 xx xxxx, citada por la Asociación
recurrente, este Tribunal recordaba, con cita de la Resolución 548/2014, que “debe
partirse de la existencia de un amplio margen de discrecionalidad para el órgano de
contratación a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Cabe citar en
este sentido el informe de la Junta Consultiva xx Xxxxxxx 2/2009:
‘La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta
por la mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras
de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que
mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que
disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente
o irracionalidad.”
En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han
de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros
Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse
contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se
ajusten a las necesidades del órgano de contratación
Este ámbito de discrecionalidad encuentra su límite en las referencias a fabricaciones,
procedencias, procedimientos o incluso marcas determinadas, que pudieran favorecer o
descartar a ciertos empresarios, en los términos del artículo 126.5. En tales casos, la ley
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exige que conste la suficiente justificación en relación al objeto del contrato, permitiendo
la referencia con carácter excepcional siempre que figure la expresión “y equivalente”.
En el presente caso, pese a las manifestaciones del recurrente, no existe ninguna razón
para considerar que la referencia a las características técnicas exigida por el órgano de
contratación solo pueda ser satisfecha por un empresario o producto determinado, o que
las mismas supongan una forma de favorecer a determinadas producciones o
fabricaciones.
En efecto, no existe prueba concluyente que vincule las prescripciones técnicas exigidas
con un determinado fabricante, suministrador o marca, por lo que no pueden entenderse
vulnerados los límites que establece el artículo 126 de la LCSP.
En la Resolución nº 500/2019, este Tribunal ha señalado que “el objeto de la citada
normativa contractual es, por un lado, evitar que queden injustificadamente excluidas
algunas entidades licitadoras del procedimiento de adjudicación, y por otro lado, que las
referencias a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento
concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario
determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción
determinados, constituyan una excepción a las normas generales en relación con las
prescripciones técnicas, lo que implica que debe ser interpretado de manera restrictiva,
de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la
prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción. En
este sentido se ha manifestado este Tribunal, entre otras, en sus Resoluciones 17/2012,
de 18 de enero, 672/2015, de 17 de julio, 620/2016, de 29 de julio, y 851/2018, de 1 de
octubre. Dicho de otro modo, del citado precepto resulta que el órgano de contratación
está obligado con carácter general a no incluir en las prescripciones técnicas referencias
a marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro, siendo imperativo que los defina
ya en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, ya por referencia a
especificaciones técnicas, o mediante l a combinación de ambos métodos, en los términos
fijados por el apartado 5 del artículo 126 LCSP. Esto no obstante la LCSP permite definir
los bienes objeto del suministro mediante marcas, patentes o tipos en dos supuestos
especiales, en primer lugar, cuando así lo justifique el objeto del contrato, en segundo,
con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante
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precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP,
en cuyo caso la referencia a marca, patente o tipo ha de ir acompañada de la mención «o
equivalente».
La definición de las características técnicas impugnadas se basa en exigencias
funcionales exigidas al adjudicatario para la realización de las pruebas que constituyen el
objeto del contrato (“Prefiltro integrado en la columna, sin necesidad de cambio durante la
vida de la columna”, “Lotes de columna y reactivo totalmente intercambiables. Racks
específicos para tipos de muestra (mínimo 5): calibrador, control, muestras, anemia,
lavado, etc.”) y que no se refieren a marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro
que excluyan injustificadamente a los licitadores. Entiende este Tribunal que se han
justificado de forma suficiente las razones que llevan a requerir en los pliegos las
exigencias técnicas relativas al prefiltro y a los lotes de columna intercambiables por lo
que las alegaciones del recurrente deben ser íntegramente desestimadas, no habiéndose
conculcado los principios de igualdad de los licitadores y no discriminación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
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con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas
del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de
2014.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 58 de la LCSP.
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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el plazo de dos meses, a contar
desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
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