Contract
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T.D.: 11214449
OPINIÓN Nº 177-2017/DTN
Entidad: Municipalidad Metropolitana de Lima
Asunto: Modificación de contrato derivado de un Acuerdo Marco
Referencia: Carta Nº 226 -2017-MML-GA-SLC
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Sub Gerente de Logística Corporativa de la Municipalidad Metropolitana de Lima formula consulta referida a la modificación de los contratos derivados de un Acuerdo Marco.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley"), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“(…) si es legalmente viable, efectuar la modificación de los contratos derivados de un Acuerdo Marco, en los casos en que el Contratista proponga bienes de superiores características” (sic).
En primer lugar, debe señalarse que el numeral 31.1 del artículo 31 de la Ley dispone que “Las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx como producto de la formalización de Acuerdos Marco.”
Así, el acuerdo marco constituye un método especial de contratación, toda vez que no requiere de un típico procedimiento de selección. Para ello, los bienes y servicios que se plasmen en el Catálogo Electrónico deben responder al requerimiento de la Entidad.
De otro lado, debe indicarse que de conformidad con los artículos 16 de la Ley y 8 del Reglamento, el área usuaria es la responsable de formular de manera objetiva y precisa las especificaciones técnicas1 o términos de referencia2, que integran el requerimiento, orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, además de justificar la finalidad pública de la contratación.
Por su parte, el primer párrafo del artículo 82 del Reglamento señala que “La contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx resulta obligatoria desde el día de su entrada en vigencia, para lo cual el órgano encargado de las contrataciones verifica que dichos Catálogos contengan el bien y/o servicio que permita la atención del requerimiento y que se cuente con la disponibilidad de recursos”.
En ese sentido, efectuado el requerimiento por parte del área usuaria, corresponde al órgano encargado de las contrataciones verificar si los bienes y/o servicios a ser contratados respondan a lo previsto en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, para efectuar su contratación a través de esta modalidad.
Ahora bien, el literal d) del artículo 83 del Reglamento, como parte del desarrollo de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, establece que “(…) se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento. (…)”. (El subrayado es agregado).
En esa línea, el numeral 8.4 de la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, precisa que “Las Entidades pueden exceptuarse de la obligación de contratar los bienes y/o servicios de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, en caso verifiquen en el mercado la existencia de condiciones más ventajosas, las cuales deben ser objetivas y demostrables (…)”. (El subrayado es agregado)
Así, cuando las Entidades contratan los bienes o servicios a través de estos Catálogos, orientan su decisión de compra hacia un bien o servicio específico.
Precisado lo anterior, debe señalarse que el artículo 34-A de la Ley establece la posibilidad de realizar otras modificaciones a los contratos conforme a lo siguiente: “(…) las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto.”. (El subrayado es agregado).
Al respecto, el segundo párrafo del numeral 8.8 de la citada Directiva dispone que “El perfeccionamiento de las contrataciones a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Xxxxx se efectúa según las reglas establecidas para cada Catálogo Electrónico. Las órdenes de compra o de servicio que perfeccionen tales contrataciones, se constituyen como documentos válidos y suficientes para acreditar las obligaciones y derechos de las partes”. (El subrayado es agregado).
Por todo lo expuesto, se puede inferir que perfeccionado el contrato derivado de un Acuerdo Marco, tal contrato debe responder a lo establecido en el respectivo Catálogo Electrónico. Por tanto, no es posible realizar modificaciones a las condiciones y/o características indicadas en el contrato, toda vez que corresponde al contratista cumplirlas de conformidad con lo indicado en el Catálogo correspondiente.
Por su parte, cabe mencionar que dentro de las Reglas del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco3 se prevé que el proveedor debe atender la orden de compra publicada por la Entidad que registre el estado aceptada con entrega pendiente, de conformidad con las especificaciones técnicas, precios y condiciones comerciales establecidas en la orden de compra generada en el Catálogo Electrónico. Asimismo, en dichas reglas se dispone que el proveedor no podrá entregar a la Entidad otro bien que no sea el detallado en la orden de compra, quedando expresamente prohibido el ofrecimiento de cualquier modificación en las condiciones inicialmente ofertadas, aun cuando estas pudiesen considerarse mejoras.
Conforme a lo anterior, en las contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx no resulta posible cualquier modificación en las condiciones inicialmente ofertadas, aun cuando estas pudiesen considerarse mejoras, ya que ello contravendría la naturaleza del Acuerdo Marco.
3. CONCLUSIÓN
En las contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx no resulta posible cualquier modificación en las condiciones inicialmente ofertadas, aun cuando estas pudiesen considerarse mejoras, ya que ello contravendría la naturaleza del Acuerdo Marco.
Xxxxx Xxxxx, 24 xx xxxxxx de 2017
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
RAC/jcdl
1 Especificaciones Técnicas: Descripción de las características técnicas y/o requisitos funcionales del bien a ser contratado. Incluye las cantidades, calidades y las condiciones bajo las que deben ejecutarse las obligaciones. De conformidad con el Anexo Único de Definiciones del Reglamento.
2 Términos de Referencia: Descripción de las características técnicas y las condiciones en que se ejecuta la contratación de servicios en general, consultoría en general y consultoría de obra. En el caso de consultoría, la descripción además incluye los objetivos, las metas o resultados y la extensión del trabajo que se encomienda (actividades), así como si la Entidad debe suministrar información básica, con el objeto de facilitar a los proveedores de consultoría la preparación de sus ofertas. De conformidad con el Anexo Único de Definiciones del Reglamento.
3 Los correspondientes a computadoras de escritorio, computadoras portátiles y escáneres, pueden consultarse en la siguiente dirección: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx-0.xxx