Contract
“R., S. G. y otro contra FLECHA BUS VIAJES S.A. y otros sobre Xxxxx y Perjuicios”. Expediente nº 22.041/2013. Juzgado nº 51. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de Octubre de 2018, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación
interpuesto por la parte actora en los autos caratulados: “ y otro contra FLECHA BUS VIAJES S.A. y otros sobre Xxxxx y Perjuicios”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dra. Xxxxxxx X Xxxxx dijo: I.- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada a fs. 675/683. II.- Los hechos. Los actores, por derecho propio y en representación de su hijo por entonces menor de edad, , reclamaron la indemnización por los daños y perjuicios que sufrió la víctima en la Ciudad de San Xxxxxx de Bariloche, donde se encontraba de viaje de egresados. Relatan que el menor partió en perfecto estado de salud hasta que el día 20 de septiembre de 2006 comenzó a tener dolor en la garganta, por lo que una médica le suministró una pastilla para que tomara. Ese mismo día la víctima asistió a una excusión y a una salida nocturna.
Al día siguiente inició un cuadro de fiebre con dolor en la espalda y la misma profesional que lo había atendido prescribió que se le efectúe una placa radiográfica para descartar posible fisura xx xxxxxxxx o clavícula. Dijo que a raíz de su estado de salud no pudo concurrir a la excursión del Cerro Catedral, quedándose con fiebre solo en la habitación. A las 21 horas el coordinador decidió llevarlo a una Clínica Médica donde le ordenaron que tomara medicamentos, sin que su estado de salud mejorara. El día 25 tuvo que asistir obligatoriamente a una excursión, le dieron para que tomara ibuprofeno y paracetamol. En esta oportunidad lo acompañó el padre de uno de sus compañeros. Explicaron que al regreso del viaje –el día 27- estaba totalmente demacrado y de color violeta por falta de aire, habiendo adelgazado 10 kilos. Fue internado por diagnóstico de neumonía grave y su vida corrió peligro de muerte. Assist Card Argentina S.A. de Servicios, prestadora de servicios de asistencia al viajero, admitió la cobertura. Requirió la citación al proceso de Emergencia Médica Privada S.A., con quien contratara a estos fines. Impugna la procedencia de los rubros y la cuantía de los montos indemnizatorios reclamados. Xxxxxxxx Hnos
S.A. (Flecha Bus Viajes S.A) explicó que en el marco de la ley 25.599, que regula la actividad de los viajes estudiantiles, en su art. 7 estipula como obligación del organizador del viaje contar con una cobertura que cubra riesgos de asistencia médica, farmacéutica y otros servicios de asistencia al viajero. Así las cosas, suscribió un contrato con Assist Card Argentina S.A. de Servicios, quien le asignaba a cada uno de los pasajeros un número de voucher, que le permitía ser usuario de sus servicios, lo que se activaba con un llamado telefónico. Imputa a Assist Card la responsabilidad por el hecho. Emergencia médica Privada fue declarada rebelde, decreto que cesó mediante auto de fs. 172.
Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. reconoció la cobertura de riesgo por responsabilidad civil. Denunció existencia de franquicia y límites de cobertura. Explicó que prestó asistencia médica ambulatoria en los términos del contrato celebrado entre Emergencia Médica Privada S.A. y Assist Card S.A. para la atención de los estudiantes amparados por la empresa. La atención fue prestada por la Dra. Luján. III.- La sentencia. En la instancia de grado se rechazó la
demanda, lo que motivó el agravio del apelante requiriendo l revocación del decisorio. IV.- Cuestión Preliminar. Previo al tratamiento de los agravios señalaré que en atención a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha del hecho dañoso resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil xx Xxxxx. Por otra parte, no es obligación de los jueces hacerse cargo de la totalidad de las alegaciones formuladas por las partes, pudiendo desechar aquéllas que considere innecesarias o inconducentes en relación al objeto del proceso, centrándose solo en las que sean decisivas (conf. art. 386 del CPCC; C.S.J.N, Fallos 250:36; 302:253; 304:819; 296:445; 297.333; Xxxxxxxxxxx-Xxxxx, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, Astrea, Buenos Aires, 1993, T. I, p. 620; Xxxxxxx, Xxxxxx X. y Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, Buenos Aires, La Ley, 2006, tomo II, p. 167).
Asimismo corresponde apreciar y valorar las pruebas en conjunto y no aisladamente de conformidad a los principios que inspiran la sana crítica, la que sintetiza en el examen lógico de los distintos medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia ( Xxxxxxxxxxx-Xxxxx,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Cometado y Anotado”, T II, p. 356). La certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los distintos elementos, sino en su totalidad, de tal modo que unidas eleven al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (cfr. Xxxxxx, Xxxxxxx, Código Procesal, X.XXX, p. 190; Peyrano, J. W., Xxxxxxxxx, X.X. “Apreciación conjunta de la prueba en materia civil y comercial”J.A. 1984- III-799). V.- La responsabilidad. La actora demandó en virtud del contrato de turismo que la uniera con la empresa Flecha Bus Viajes S.A. y por la falta de cumplimiento de la obligación de la prestación médica asistencial. Se debe distinguir la contratación del contrato de turismo del simple contrato de transporte de personas. Xxxx, por cuanto quien estipula con una agencia de viajes, en calidad de viajero, busca la organización del itinerario y la prestación de servicios que aseguren sus traslados, hospedajes, excursiones y todo cuanto otorgue la tranquilidad de despreocuparse de trámites y gestiones. Puede abarcar todos los servicios o cualquiera de ellos (Xxxxxx, Xxxx X. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx 0000 p. 706). En el ámbito nacional nos encontramos con la Ley 18.829 –con las reformas de la Ley 22.545- que contiene lineamientos para la denominadas “agencias de turismo”. En su artículo 1º prescribe que quedan sujetas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades: a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b)
La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes "a forfait", en el país o en el extranjero; d) La recepción o asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes; e) La representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualesquiera de estos servicios; f) La realización de actividades similares o conexas a las
mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo, las cuales se expresarán específicamente en la licencia respectiva. Esta norma, al igual que la ley de Defensa de Consumidor 24.242 – y su modificatoria ley 26.361- otorga mayor protección al particular frente a la agencia o empresa de viaje. Asimismo contamos con la ley 25.997 Ley Nacional del Turismo y su decreto reglamentario 1297/2006. En el caso, se encuentra acreditado que la demandada era, al tiempo del hecho, una firma autorizada para operar como empresa de viajes y turismo, quien contrató con Assist Card
S.A. un servicio de asistencia médica al viajero. Sobre estos demandados pesa un factor de atribución de responsabilidad objetivo, en el que se prescinde de la valoración de la conducta subjetiva del obligado -culpa o dolo- entre los cuales se encuentra la garantía como factor de atribución, la que conlleva la seguridad que alguien brinda a terceros de que si se produce un daño en determinadas circunstancias afrontará su resarcimiento. Este factor de garantía opera cuando pesa sobre alguien un deber de procurar la inocuidad y velar por la seguridad ajena en el despliegue de determinadas actividades. Sin embargo, y en el caso de ocurrir un hecho lesivo la responsabilidad surge aun cuando el demandado acredite que desplegó gestiones de cuidado diligentes y hasta intensas. En efecto, se considera a la seguridad como un resultado y se responde toda vez que éste no se alcance, sin necesidad de probar la relación causal con falencias de control y sin que exima la prueba sobre la efectividad de este control
(conf. Xxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxx Resarcimiento de daños Tº 4, editorial Hammurabi, p .381). Xxxxxxx Xxxxxxxx define la obligación de seguridad como “… aquélla en virtud de la cual una de las partes en el contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación de forma expresa por las partes, impuesta por la ley o bien surgir tácitamente del contrato a través de su
interpretación en base al principio de la buena fe…” (autor citado, “La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo”, p. 105/06). El apelante objeta el rechazo de la pretensión. Con la documental que luce a fs. 35 y fs. 43 de la causa penal que se inició con motivo de este hecho y en este acto tengo a la vista se acreditó que la víctima padeció un cuadro de neumonía aguda, que cura en menos de un mes con lesiones leves (causa n°07-00-756689-07). La constancia médica de fecha 27 de septiembre de 2006 refiere que el paciente de 17 años de edad, comienza hace aproximadamente 7 días con malestar general, fiebre y dolor en el costado derecho. Se le indica antibiótico, optamox cada 12 horas por 10 días. Obtiene el alta médica el 23 de octubre de 2006. Con la declaración testimonial de fs. 51 y fs. 60 se acreditaron fehacientemente las dolencias que tuvo la víctima durante su viaje de egresados en la Ciudad de Bariloche. En efecto, el testigo sostuvo que M empezó a quejarse de un dolor en el pecho y la espada durante su estadía en el viaje. Ahora, si bien no existe duda acerca del padecimiento sufrido por el pretensor, a incertidumbre tampoco se hace presente en cuanto a la atención médica que recibió M cuando anotició su dolencia a los supervisores y a uno de los padres que los acompañó en el viaje, extremo que surge del propio relato del actor, así como la atención médica que recibió en una clínica a la que lo trasladó el supervisor el 22 de septiembre (ver declaración a fs. 60)
Del relato del menor surge también que su padre estaba informado de su estado de salud, quien es médico. Las declaraciones aportadas por las madres de otros compañeros corroboran que ellas también estaban informadas de lo que le sucedía a M porque sus hijos se lo contaron. Aseveran la atención médica que recibió por las afecciones que sufrió durante el viaje (ver fs. 276vta y fs. 274 y fs. 398). En lo que respecta a la apreciación de la prueba testifical el magistrado goza de amplia facultad para admitir o rechazar la que a su criterio indique como acreedora de mayor fe o descartando la incongruente o inverosímil, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente. (conf. CNCom. Sala B, abril 13-2007, Lexis 1/1022623; CNCiv. Sala H, junio 28-2001. JA 2002-III-síntesis). En tal entendimiento, de acuerdo a la reglas de la sana crítica, encuentro veraces la declaraciones aportadas por los testigos, las que valoraré positivamente ante la ausencia de otros medios probatorios que logren convicción judicial en contrario (art. 386 del Código Procesal). El perito médico designado en autos señaló que la conducta desplegada por la profesional –dependiente de Assist Card- se ajustó a la buena práctica médica (ve peritaje a fs.
569). En este sentido la profesional sostuvo que el menor recibió atención médica de la Dra. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx por un dolor permanente en hemitórax izquierdo, aparato respiratorio murmullo vesicular positivo, sin ruidos agregados. En virtud de ello le indicó placa e interconsulta hospitalaria por guardia (ver documental a fs. 251). En la clínica de la localidad en la que se encontraban de viaje, San Xxxxxx de Bariloche, el 24 de septiembre le diagnosticaron un desgarro supraespinoso, indicándole tratamiento sintomático y reposo (ver documental de fs. 121). La perito manifestó que M presentó una neumonía aguda cuya expresión topográfica fue en la base pulmonar derecha, lo que no se corresponde con el dolor permanente en el hemitorax izquierdo (ver documental a fs. 403 y fs. 251).
Concluyó la profesional que el actor no presenta secuelas funcionales de tipo respiratorias y que la neumonía no fue grave e invalidante, no requirió internación en terapia intensiva ni oxigenoterapia y/o asistencia respiratoria mecánica. Si bien dicho peritaje médico no reviste el carácter de prueba legal debiendo el juez valorarlo conforme a la sana crítica, para apartarse de sus conclusiones debe tener razones muy fundadas porque éstas emanan de quien tiene una incumbencia específica del campo del saber, técnicamente ajeno al hombre de derecho y para desvirtuarla es necesario traer elementos de juicio que permitan concluir eficientemente en el error o en el inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, (conf. Cám.Nac.Civ, Sala H, 29/12/99, "Xxxxxxx, Xxxxxxxxx x/ Expreso Xxxxxx S.A s/daños y perjuicios" Libre Recurso n° 268.771), lo que no ocurrió en la especie habiendo las conclusiones xxxxxxx alcanzado total eficacia probatoria (art. 386 y art. 477 del Código Procesal). Adviértase que lo problemas respiratorios se hicieron presentes el 26 de septiembre en el viaje de regreso, con lo que 24 cuando fue atendido no se había manifestado. Considerando los términos del dictamen pericial, donde se explicó que el período de incubación es de 72 horas aproximadamente y que la fase respiratoria se instala entre 2 a 4 días, es decir que el 23 y el 24 no la tenía, y el 25 pudo realizar la excursión, fue recién en 26 cuando regresaban de viaje que se hizo presente la anomalía (ver dictamen de fs. 568vta).
Finalmente, si bien dijo que no resulta verosímil una lesión del supraespinoso sin constancias de antecedentes traumáticos previos que expliquen el desgarro y que el signo sea independiente de
la neumonía, en la atención médica prestada por la Xxx. Xxxxx se consignó dolor en hemitorax izquierdo mientras que el cuadro de neumonía se presentó en la base pulmonar derecha, tal como se explicó.
A lo expuesto agregaré que coincido con el primer sentenciante a cuanto a que tanto los supervisores como el padre que los acompañó en el viaje actuaron dentro de la exigencia que la emergencia requería (art. 902 del Código Civil). En suma, la obligación asumida por los contratantes demandados –proveer asistencia médica, así como todas aquéllas prestaciones integrantes del contrato de turismo- fueron cumplidas en los términos previstos (ver contrato a fs. 115, cláusula sexta, séptima, octava y décimo sexta). En suma, encontrándose probado el cumplimiento de la obligación por parte de los emplazados propongo al acuerdo rechazar el agravio y confirmar la sentencia en cuanto desestimó la demanda, con costas de Xxxxxx a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal). El Xx. Xxxxx y el Xx. Xxxxxxx por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Xxxxx, vota en igual sentido a la cuestión propuesta. XXXXXXX. X. XXXXX. XXXXX X. XXXXX- XXXXXXX X. XXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX- (SEC.). Es copia. Buenos
Aires, octubre de 2018. Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide confirmar la sentencia en cuanto desestimó la demanda, con costas de Xxxxxx a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal).
Diferir el tratamiento de los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de fs. 161 para una vez determinada en la instancia de grado la cuantía del asunto (art. 22 de la ley 27.423).
Se deja constancia que la Dra. Xxxxx, conforme lo sostiene como vocal de la Sala J, aplica a la regulación de honorarios la legislación vigente al momento de la realización de las tareas de los profesionales. La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Regístrese, notifíquese por Secretaría y devuélvase.