Contract
Sumilla: Corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Contratista, toda vez que no se podría señalar que la Orden de Servicio materia de cuestionamiento constituye un contrato nuevo e independiente, puesto que según la Entidad derivaría de la Orden de Servicio N° 476 del 10 de setiembre de 2020”.
Lima, 14 de febrero de 2022.
VISTO en sesión del 14 de febrero de 2022 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1180/2021.TCE., sobre el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa ENTEL PERÚ S.A. , por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Servicio N° 685-2020-DIRECCIÓN DE LOGISTICA del 2 de noviembre de 2020, emitida por el Gobierno Regional de Tacna - Salud; y atendiendo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES:
1. El 2 de noviembre de 2020, el Gobierno Regional de Tacna – Salud, en lo sucesivo la Entidad, emitió la Orden de Servicio N° 685 a favor de la empresa ENTEL PERU S.A., en lo sucesivo el Contratista, por el importe de S/ 3,485.83 (tres mil cuatrocientos ochenta y cinco con 83/100 soles), en adelante la Orden de Servicio.
Dicha contratación, se realizó bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 344-2018- EF, en lo sucesivo el Reglamento.
2. Mediante formulario “Solicitud de aplicación de sanción – Entidad/Tercero”1 , y el Escrito N° 12 , presentados el 25 de febrero de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. puso en conocimiento que el Contratista, habría incurrido en causal de infracción.
1 Obrante a folios 3 al 4 del archivo en pdf del expediente administrativo.
2 Obrante a folios 5 al 46 del archivo en pdf del expediente administrativo.
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 18:21:53 -05:00
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Firmado digitalmente por XXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 18:24:05 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 18:18:53 -05:00
A fin de sustentar su denuncia señaló lo siguiente:
i. De acuerdo con la relación de proveedores sancionados por el Tribunal con sanción vigente, mediante Resolución N° 2038-2020-TCE-S1 del 21 de setiembre de 2020, se dispuso sancionar a la empresa AMERICATEL PERU
S.A. con inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de siete (7) meses, por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1341.
La referida sanción de inhabilitación, fue confirmada mediante la Resolución N° 2271-2020-TCE-S1 del 19 de octubre de 2020; en consecuencia, AMERICATEL PERU S.A. se encontraba inhabilitada temporalmente para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de siete (7) meses, computados desde el 20 de octubre de 2020 hasta el 20 xx xxxx de 2021.
ii. AMERICATEL y ENTEL (el Contratista), son empresas vinculadas con el mismo objeto social y que, a la fecha de la infracción que inhabilitó a AMERICATEL, ambas empresas tenían accionistas, directores y representantes en común; razón por la cual, la inhabilitación de esta última determinó el impedimento del Contratista para contratar con el Estado durante el mismo periodo que AMERICATEL.
iii. AMERICATEL y ENTEL (el Contratista), tienen el mismo objeto social, toda vez que ambas prestan el servicio público de telecomunicaciones al mercado peruano; las actividades que desarrollan tales empresas no solo son de dominio público, sino que constan en sus respectivas partidas electrónicas del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima.
iv. Prueba de que AMERICATEL Y ENTEL tienen el mismo objeto social, esto es, prestar el servicio de telecomunicaciones, son las concesiones que cada una de tales empresas tiene; asimismo, ambas pertenecen al mismo grupo económico, pues son filiales de una de las más grandes empresas chilenas
de telecomunicaciones la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (Entel Chile S.A.).
v. De acuerdo con la relación de concesiones vigentes de servicios públicos de telecomunicaciones publicada en el portal institucional del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, ambas empresas han tenido concesiones que las habilitaron para prestar los servicios de I) portador de larga distancia internacional, II) portador de larga distancia nacional, III) portador local y IV) público de telefonía fija. Adicional a ello, ambas empresas se encuentran inscritas en el Registro de Empresas Prestadoras de Servicio de Valor Añadido.
De igual manera, teniendo tales empresas el mismo objeto social y habiéndose acreditado que ambas tuvieron una concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, se evidenciaría que dichas empresas concurren en el mercado ofreciendo al Estado los mismos servicios.
vi. A la fecha de la comisión de la infracción de AMERICATEL (8 de noviembre de 2017), esta empresa y ENTEL (el Contratista), tenían accionistas, directores y representantes comunes; lo cual aunado a que tienen el mismo objeto social, determina el impedimento del Contratista para contratar con el Estado.
vii. De los Estados financieros del Grupo Entel (de Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. y sus afiliadas), correspondientes a los periodos anuales terminados al 31 de diciembre de 2017 y 2016, debidamente acreditados por el EY Audit S.P.A, la propia Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. declara como parte de sus filiales a: i) AMERICATEL PERÚ S.A. con un porcentaje de participación directa de 46,570% y a ii) ENTEL PERÚ S.A., con un porcentaje de participación directa de 97,877 %.
viii. De la declaración pública de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A., se evidencia que, al 8 de noviembre de 2017, dicha empresa tenía más del 30% de acciones en AMERICATEL y ENTEL.
ix. De la información correspondiente a la memoria financiera del Grupo Entel, al 31 de diciembre de 2018, se aprecia que la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones S.A. (Entel Chile S.A.), era accionista del 46,567% de las acciones de AMERICATEL y del 96,9865% de acciones xx XXXXX.
x. De la ficha RUC de cada una de las empresas AMERICATEL y ENTEL, se observa que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. es accionista con más del 30 % de participación en ambas empresas.
xi. A la fecha en que se configuró la infracción que determinó la inhabilitación de AMERICATEL; es decir al 8 de noviembre de 2017, AMERICATEL y ENTEL (el Contratista) tenían hasta dos miembros de sus respectivos directorios en común.
xii. De acuerdo al asiento C00073 de la Partida Registral N° 00661651 correspondiente a ENTEL (el Contratista), mediante Junta de Accionistas del 31 de diciembre de 2015, se nombró como miembros del Directorio xx XXXXX a los señores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
Asimismo, del asiento C00048 de la Partida Registral N° 11025109 correspondiente a AMERICATEL, mediante Junta Anual de Accionistas del
7 xx xxxxx de 2017, se nombró como miembros del Directorio de AMERICATEL, entre otros, a los señores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
En tal sentido, de la información registral se advierte que los señores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx formaron parte del Directorio de AMERICATEL Y ENTEL, esto a la fecha en que AMERICATEL cometió la infracción que la dejó inhabilitada para contratar con el Estado.
De igual manera precisa que la información de que los señores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx formaron parte del Directorio xx XXXXX y AMERICATEL en un mismo periodo de tiempo, también consta en la ficha RUC de cada una de tales empresas.
xiii. AMERICATEL y ENTEL (el Contratista) a la fecha de la comisión de la infracción de AMERICATEL, tenían representantes comunes, como el señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, apoderado común de ambas empresas, ello se observa de la información reportada por ambas empresas en la SUNAT.
xiv. Conforme a lo expuesto, ha quedado acreditado que AMERICATEL y ENTEL tienen el mismo objeto social y concurren en el mercado realizando la misma actividad comercial y prestando los mismos servicios de telecomunicaciones.
Asimismo, a la fecha de la comisión de la infracción de AMERICATEL, esta empresa y ENTEL tenían un accionista común con un porcentaje de participación superior al 30% (Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.), tenían dos miembros del directorio en común (señores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx), y un representante común (apoderado Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx).
xv. ENTEL (el Contratista) se encontraba impedido para contratar con el Estado desde el 20 de octubre de 2020 hasta el 20 xx xxxx de 2021; sin embargo, de la información publicada en el SEACE, se aprecia que el Contratista continúa contratando con el Estado a pesar de su impedimento, pues continúan emitiéndose Órdenes de Servicio de diversas entidades del Estado a favor de aquél.
xvi. De la revisión del “Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del SEACE”, se observa que, luego del 20 de octubre de 2020 (fecha desde la cual se computa la inhabilitación de AMERICATEL), diversas entidades públicas han emitido a favor del Contratista un total de 170 Órdenes de Servicio, las cuales suman un total de S/ 311,481.48 e involucran a 70 Entidades del Estado, entre las cuales se encuentra la Orden de Servicio objeto de análisis.
xvii. Concluye que el Contratista incurrió en la infracción tipificada en el literal
c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
3. Por decreto del 24 xx xxxxx de 20213, de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se corrió traslado a la Entidad, a fin de que, entre otros documentos, remita la siguiente información:
Respecto al supuesto de contratar con el Estado estando impedido para ello:
3 Obrante a folios 1143 al 1147 del archivo en pdf del expediente administrativo.
• Un Informe Técnico Legal de su asesoría en donde se señalen la(s) causal(es) de impedimento en la(s) que habría incurrido el Contratista, así como el procedimiento de selección o contratación directa bajo el cual se efectuó la contratación de la mencionada empresa.
• Copia legible de la Orden de Servicio N° 685-2020-DIRECCIÓN DE LOGISTICA del 2 de noviembre de 2020, emitida a favor del Contratista, donde se aprecie que fue debidamente recibida (constancia de recepción).
• Copia de la documentación que acredite que el Contratista incurrió en causal de impedimento.
Respecto al supuesto de presentación de información inexacta:
• Señalar y enumerar de forma clara y precisa los documentos que supuestamente contendrían información inexacta, debiendo señalar si con la presentación de dichos documentos generó un perjuicio y/o daño a la Entidad.
En atención a ello, debía señalar si la supuesta infractora presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada mediante el cual haya manifestado que no tenía impedimento para contratar con el Estado; de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación.
• Copia legible de los documentos que acrediten la supuesta inexactitud de los documentos cuestionados, en mérito a una verificación posterior.
• Copia legible de la cotización presentada por el Contratista, debidamente ordenada y foliada, así como, el documento mediante el cual presentó la referida cotización, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad.
Por otro lado, si la cotización fue recibida de manera electrónica debía remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de esta.
Dicho Decreto fue notificado a la Entidad el 14 de julio de 2021, a través de la Cédula de Notificación N° 50627/2021.TCE4.
4. A través del decreto del 20 de setiembre de 20215, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, al encontrarse inmerso en el supuesto de impedimento establecido en el literal s) del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Asimismo, se otorgó al Contratista el plazo xx xxxx (10) días hábiles a fin que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.
Aunado a ello, se requirió a la Entidad que cumpla con remitir la información solicitada con decreto del 24 xx xxxxx de 2021; asimismo, se comunicó a su Órgano de Control Institucional, a fin de que coadyuve a remitir dicha información.
5. Con decreto del 28 de setiembre de 2021, se tuvo por efectuada la notificación del decreto que dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador a la empresa ENTEL PERU S.A., remitida a su respectiva Casilla Electrónica del OSCE, el 28 de setiembre de 20216.
6. Mediante Escrito N° 17, presentado el 14 de octubre de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Contratista se apersonó al procedimiento administrativo y presentó descargos, indicando principalmente lo siguiente:
• El Tribunal ha iniciado el procedimiento administrativo sancionador, a pesar de no contar con la información requerida con decreto del 24 xx xxxxx de 2021; es decir, no se entiende cómo es que se inició dicho procedimiento si no se ha cumplido con probar la existencia de los indicios mínimos que lo justifiquen.
4 Obrante a folios 1148 al 1152 del archivo en pdf del expediente administrativo.
5 Obrante a folios 1164 al 1172 del archivo en pdf del expediente administrativo.
6 Con decreto del 28 de setiembre de 2021, se deja constancia que la empresa ENTEL PERU S.A. brindó su consentimiento para ser notificadas a través de la Casilla Electrónica del OSCE.
7 Obrante a folios 1176 al 1187 del archivo en pdf del expediente administrativo.
• Se ha vulnerado los principios de presunción de licitud y verdad material, toda vez que la Administración (El Tribunal) debió adoptar y agotar todas las medidas probatorias necesarias para verificar los hechos objeto de sus decisiones, como en el caso del inicio del procedimiento administrativo sancionador.
• Debe declararse no ha lugar a la imposición de sanción en su contra, por las siguientes razones:
a. El tipo infractor imputado se configura cuando concurren los siguientes dos (2) elementos: (i) que se haya contratado con el Estado en el xxxxx xx Xxx; y, (ii) que el Contratista haya contratado con el Estado estando impedido para ello, conforme a lo previsto en el artículo 11 de la Ley.
El iter procedimental para contratar con el Estado es sumamente estricto, inclusive en las compras menores a 8UIT, pues supone la existencia de: i) una invitación por parte de la Entidad para que el Contratista presente una cotización, ii) la cotización presentada por el Contratista y iii) la formalización de la contratación con la correspondiente notificación de la orden de Servicio. En el expediente administrativo, no obra evidencia alguna de que la Entidad y/o el Contratista haya realizado dichas actuaciones; razón por la cual no se configura el primer elemento del tipo infractor imputado.
b. La emisión de la Orden de Servicio obedece a un acto unilateral de la Entidad, ya que no existe cotización u oferta que lo sustente.
• En caso de la existencia de la Orden de Servicio, ello no acreditaría que el Contratista haya contratado con la Entidad, toda vez que en el expediente administrativo no obra evidencia alguna de que la Entidad y/o ENTEL hayan realizado dichas actuaciones.
• El Tribunal pretende sustentar el inicio del procedimiento sancionador, exclusivamente con la denuncia presentada por AMERICA MOVIL PERÚ
S.A.C., principal competidora del Contratista en el mercado de telecomunicaciones.
• La Orden de Servicio no obra en el expediente administrativo, sino únicamente el reporte electrónico de dicha Orden de Servicio registrado en el SEACE; no obstante, la existencia de la Orden de Servicio no acreditaría que el Contratista haya contratado con la Entidad, toda vez que la formalización de esta última se produce necesariamente con la correspondiente notificación de la Orden de Servicio al Contratista.
• Precisa que el Tribunal ya se ha pronunciado sobre un caso similar en la Resolución N° 2383-2021-TCE-S2, en donde se dejó constancia que la falta de acreditación de la notificación de la Orden de Servicio determinó que no se haya formalizado la contratación del servicio; por consiguiente, no era posible atribuir responsabilidad al Contratista.
• De no verificarse la existencia del primer elemento del tipo infractor, la Sala está obligada a archivar de manera definitiva el procedimiento administrativo sancionador, caso contrario estaría vulnerando el principio de tipicidad recogido en el artículo 248 del TUO de la LPAG.
• El Tribunal no debió iniciar el procedimiento administrativo sancionador, pues no cuenta con el supuesto contrato materia de denuncia, por lo que corresponde desestimar cualquier imputación en contra del Contratista.
7. Por Decreto del 25 de octubre de 2021, se tuvo por apersonado al Contratista al procedimiento administrativo sancionador y por presentados sus descargos a las imputaciones formuladas en su contra; asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala para que emita pronunciamiento.
8. Mediante Oficio N° 3509-2021-OLOG-OEA-DR-DRST/GOB.REG.TACNA del 3 de noviembre de 2021, presentado el 10 del mismo mes y año en el Tribunal, la Entidad remitió la información requerida con decreto del 24 xx xxxxx de 2021.
Así, en el Informe Técnico N° 08-2021-OLOG-DEA-DRST.T/GOB.REG.TACNA del 2 xx xxxxxx de 2020, adjunto al oficio antes citado, la Entidad señaló lo siguiente:
• De acuerdo al Informe N° 0070-2021-DIV.ADQ.OLOG- OEA/DRS.T/GOB.REG.TACNA del 27 de julio de 2021, el Jefe de División de Adquisiciones de la Oficina de Logística de la Entidad, informó que la Orden de Servicio N° 685 del 2 de noviembre de 2020, corresponde al “pago por consumo de inicio de periodo 1 de octubre de 2020 (asignación del saldo), fin de periodo 31 de octubre de 2020, por el servicio de 01 telefonía móvil, del contrato vigente con Orden de Servicio N° 00476- 2020”. (sic)
• El contrato u orden de servicio de donde se inicia el servicio de telefonía móvil, corresponde a la Orden de Servicio N° 476 emitida el 10 de setiembre de 2020; a partir de esta orden de servicio se paga mensualmente el servicio prestado.
• De acuerdo a la Opinión N° 141-2018/DTN en los contratos suscritos con anterioridad en que la fecha de la imposición de sanción quede firme, se mantiene vigente la obligación de cumplir con las prestaciones contenidas en tales contratos.
• La inhabilitación temporal impuesta a la empresa AMERICATEL para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado, fue por siete (7) meses, computados desde el 20 de octubre de 2020 al 20 xx xxxx de 2021; sin embargo, el servicio prestado con la Orden de Servicio N° 476 fue por el plazo de doce (12) meses, y se inició el 10 de setiembre de 2020, esto es, antes del inicio de la inhabilitación temporal.
9. Con decreto del 15 de noviembre de 2021, se deja a consideración de la Sala lo informado por la Entidad con los acompañados que adjunta en el Oficio N° 3509- 2021-OLOG-OEA-DR-DRST/GOB.REG.TACNA, presentado el 10 de noviembre de 2021.
10. El 2 de diciembre de 2021, mediante decreto se programó la audiencia solicitada por el Contratista, para el 19 de enero de 2022.
11. Mediante Escrito N° 2, presentado el 18 de enero de 2022 en el Tribunal, el Contratista solicito se reprogramé la audiencia.
12. El 18 de enero de 2022, mediante decreto se reprogramó la audiencia solicitada por el Contratista, para el 27 de enero del mismo año.
13. Con decreto del 19 de enero de 2022, se está a lo dispuesto, a la reprogramación de la audiencia.
14. Por decreto del 20 de enero de 2022, a efectos que la Sala cuente con mayores elementos de juicio al momento de resolver, requirió lo siguiente:
“A LA DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DE TACNA - GOBIERNO REGIONAL DE TACNA - SALUD.
Considerando que mediante Informe N° 08-2021-OLOG-DEA- DRS.T/GOB.REG.TACNA del 2 xx xxxxxx de 2020, el Jefe de Logística de la Dirección Regional de Salud del Gobierno Regional de Tacna, informó que la Orden de Servicio N° 685 del 2 de noviembre de 2020 “corresponde al pago por consumo de inicio de periodo 1/10/2020 (asignación xx xxxxxx), fin de periodo 31/10/2020, por el servicio de una telefonía móvil, del contrato vigente con Orden de Servicio N° 00476-2020”. (sic)
Asimismo, informó que “El contrato u orden de servicio de donde se inicia el servicio de telefonía móvil corresponde a la Orden de Servicio N° 476 (año 2020) con fecha de emisión 10 de setiembre de 2020. Es a partir de esa orden de servicio que se paga mensualmente el servicio prestado”. Se requiere lo siguiente:
• Sírvase informar si la Orden de Servicio N° 685 del 2 de noviembre de 2020, fue emitida para efectos de pago de inicio del servicio de telefonía móvil, correspondiente al mes de octubre de 2020, y prestado en cumplimiento de la ejecución de la Orden de Servicio N° 476 del 10 de setiembre de 2020.
De ser afirmativa su respuesta, sírvase remitir copia legible de la Orden de Servicio N° 476 del 10 de setiembre de 2020, en la que se pueda apreciar que fue debidamente recibida [constancia de recepción y/o notificación] por la empresa ENTEL PERÚ S.A. Cabe precisar que si bien en el expediente administrativo obra copia de la Orden de Servicio N° 476 del 10 de setiembre de 2020, en ella no se visualiza que haya sido debidamente recibida por el Contratista.
(…)”.
15. El 27 de enero de 2022 se llevó a cabo la audiencia programada, con la participación del representante del Contratista.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado a fin de determinar si el Contratista contrató con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el literal s) del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada a través de la Orden de Servicio; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Xxx, xxxxx vigente al momento de suscitados los hechos.
Naturaleza de la infracción
2. Se imputa al Contratista, la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [TUO de la Ley N° 30225] toda vez que habría perfeccionado indebidamente el Contrato derivado del procedimiento de selección, pese a encontrarse con impedimento, de acuerdo con lo establecido en el literal s) del numeral 11.1 del artículo 11 de la citada normativa.
Como complemento de ello, el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley señala que las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado artículo, son aplicable a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, es decir, a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción.
De acuerdo a lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, también puede configurarse en las contrataciones cuyo monto sea menor o igual a ocho (8) UIT.
3. Por otro lado, el mencionado literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece lo siguiente:
“Artículo 50.- Infracciones y sanciones administrativas
50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda,
incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones:
(…)
c) Contratar con el Estado estando impedido conforme x Xxx. (…)”.
4. A partir de lo señalado, se tiene que la referida infracción contempla dos requisitos de necesaria verificación para su configuración: a) que se haya celebrado un contrato con una entidad del Estado; y b) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse dicho contrato, el postor se encuentre en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley.
5. En relación con ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad durante los procedimientos de selección8 que llevan a cabo las Entidades del Estado.
No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad, constituye a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procesos de selección, en la medida que existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un procedimiento de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan.
En ese contexto, el artículo 11 de la Ley dispone una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado, los
8 Ello en concordancia con los Principios de Libertad de concurrencia, Igualdad de Trato y Competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación:
a) Libertad de concurrencia.- Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.
b) Igualdad de trato.- Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.
e) Competencia.- Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.
cuales persiguen salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer en dichos procedimientos que llevan a cabo las Entidades.
6. Asimismo, tales impedimentos deben ser interpretados en forma estricta, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley o norma con xxxxx xx xxx.
En este contexto, en el presente caso, corresponde verificar si a la fecha en que se perfeccionó la relación contractual, el Consorcio se encontraba inmerso en algún impedimento para contratar con el Estado.
Configuración de la infracción.
7. Teniendo en cuenta lo expuesto, para que se configure la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifique: i) que se haya celebrado un contrato con una Entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, se haya encontrado impedido conforme x Xxx.
Cabe precisar que para las contrataciones por montos menores a 8 UITs, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, aun cuando están sujetas a supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la efectiva contratación y, además, que permita identificar si al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento.
8. Habiéndose determinado las consideraciones a tener en cuenta, en el presente caso, respecto del primer requisito, obra en el expediente administrativo copia de la Orden de Servicio N° 685 del 2 de noviembre de 2020, emitida por la Entidad a favor del Contratista, por concepto de “Servicio de telefonía móviles (celular) - Resumen N° 0000-0000 de las diferentes direcciones y oficinas de la DIRESA Tacna correspondiente al mes de octubre de 2020”, por el monto de S/ 3,485.83 (tres mil cuatrocientos ochenta y cinco con 83/100 soles). Para mejor análisis se reproduce el documento a continuación:
Nótese en la imagen reproducida, que no obra en la Orden de Servicio el sello de haber sido recibida por parte del Contratista.
9. Ahora bien, la Entidad, a través del Informe Técnico N° 08-2021-OLOG-DEA- DRS.T/GOB.REG.TACNA del 2 xx xxxxxx de 2020, señala lo siguiente:
“(…)
II. ANÁLISIS
- De acuerdo a lo señalado por el Jefe de la División de Adquisiciones de la Oficina de Logística mediante Informe N° 0070-2021-DIV.ADQ.OLOG-OEA/DRS.T/GOB.REG.TACNA, pone en conocimiento que la Orden de Servicio N° 685 (año 2020) con fecha de emisión 02 de noviembre de 2020, corresponde al pago por consumo de inicio de periodo 01/OCT/2020 (Asignación de saldo), fin de periodo 31/OCT/2020, por el servicio de 01 telefonía móvil del contrato vigente con Orden de Servicio N° 00476-2020.
- El contrato u Orden de Servicio de donde se inicia el servicio de telefonía móvil, corresponde a la Orden de Servicio N° 476 (año 2020) con fecha de emisión 10 de setiembre de 2020. Es a partir de esta Orden de Servicio que se paga mensualmente el servicio prestado.
III. CONCLUSIONES
- De acuerdo a la inhabilitación temporal (a AMERICATEL) para participar en procedimientos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de siete (7) meses, computados desde el 20 de octubre hasta el 20 xx xxxx de 2021, y que el inicio del servicio prestado a nuestra Entidad con Orden de Servicio N° 476 (año 2020) se inicia el 10 de setiembre de 2020.
- De acuerdo a la Opinión N° 141-2018/DTN, en los contratos suscritos con anterioridad a la fecha en que la sanción a los contratistas quedo firme, se mantiene vigente la obligación de cumplir con las prestaciones contenidas en los referidos contratos.
- Y que estando que el servicio prestado a la Entidad se inicia antes de la fecha de inicio de su inhabilitación temporal, el Proveedor ha prestado servicio de telefonía móvil por el plazo de 12 meses según su Orden de Servicio N° 476 (año 2020). (sic)
(…)”.
(El énfasis es agregado)
10. Asimismo, obra en el expediente administrativo el Informe N° 0070-2021- DIV.ADQ.OLOG-OEA/DRS.T/GOB.TEG.TACNA del 27 de julio de 2021, a través del cual el Jefe de Adquisiciones de la Entidad, indica lo siguiente:
“(…)
En ese sentido, se ha realizado la búsqueda de la Orden de Servicio N° 685 (año 2020) con fecha de emisión 02 de noviembre de 2020, corresponde pago por consumo de inicio de periodo 01/OCT/2020 (asignación de saldo) fin de periodo 31/OCT/2020, con Número de Recibo N° S001-288763772, por servicio de telefonía móvil del contrato vigente con Orden de Servicio N° 00476.
Por lo expuesto, la Orden de Servicio N° 685 (año 2020) corresponde al pago mensual de prestación de servicios a la DIRECCION REGIONAL DE SALUD TACNA, con RECIBO N° S001-288- 763772. No corresponde a un nuevo contrato. (sic)
(…)”.
(El énfasis es agregado)
Como es de verse, la Entidad en el Informe Técnico N° 08-2021-OLOG-DEA- DRS.T/GOB.REG.TACNA del 2 xx xxxxxx de 2020 y en el Informe N° 0070-2021- DIV.ADQ.OLOG-OEA/DRS.T/GOB.TEG.TACNA del 27 de julio de 2021, ha señalado que la Orden de Servicio materia de análisis, no es un contrato nuevo, pues corresponde al pago del mes de octubre de 2020, por el servicio contratado mediante la Orden de Servicio N° 476 del 10 de setiembre de 2020, y que los recibos de pago mensual fueron por doce (12) meses.
11. En este punto, cabe precisar que en el expediente administrativo obra la Orden de Servicio N° 476, por concepto del “servicio de telefonía móvil por doce meses más 05 equipos”, por el monto de S/ 4,242.60 (cuatro mil doscientos cuarenta y dos con 60/100 soles), emitida por la Entidad el 10 de setiembre de 2020, fecha en la que supuestamente la Entidad inició un vínculo contractual con el Contratista, por el plazo de doce (12) meses.
Para mayor ilustración se grafica el documento aludido:
12. En ese contexto, con decreto del 20 de enero de 2022, el Tribunal solicitó a la Entidad que informe si la Orden de Servicio N° 685 del 2 de noviembre de 2020, fue emitida para efectos de pago de inicio del servicio de telefonía móvil, correspondiente al mes de octubre de 2020, y prestado en cumplimiento de la ejecución de la Orden de Servicio N° 476 del 10 de setiembre de 2020.
Asimismo, en caso de ser afirmativa su respuesta, solicitó que remita copia legible de la Orden de Servicio N° 476 del 10 de setiembre de 2020, en la que se pueda apreciar que fue debidamente recibida (constancia de recepción y/o notificación) por el Contratista.
Cabe precisar que, dicho decreto fue notificado a la Entidad y a su Órgano de Control Institucional el 20 de enero de 2022, a través del Toma Razón Electrónico y de la Cédula de Notificación N° 3870/2022.TCE; sin embargo, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento la Entidad no ha cumplido con brindar la información solicitada.
13. Sin perjuicio de ello, de los informes remitidos por la Entidad así como de la documentación obrante en autos, es posible advertir que el perfeccionamiento de la contratación se habría dado con antelación a la emisión de la Orden de Servicio materia de cuestionamiento, ya que la misma contendría la cuota del mes de octubre de 2020 del servicio supuestamente contratado mediante Orden de Servicio N° 476 del 10 de setiembre de 2020.
14. Por lo tanto, no se ha logrado establecer fehacientemente que la Orden de Servicio materia de cuestionamiento (Orden de Servicio N° 685-2020) sea un contrato nuevo e independiente, debido a que la Entidad ha señalado que el supuesto contrato inicial derivaría de la Orden de Servicio N° 476 emitida el 10 de setiembre de 2020.
15. En el presente caso, los actos de investigación efectuados por este Colegiado, ha permitido conocer la Orden de Servicio N° 685 del 2 de noviembre de 2020, emitida por la Entidad a favor de aquél, por la prestación denominada “Servicio de telefonía móviles (celular) – Resolución N° 0010-2020 de las diferentes direcciones y oficinas de la DIRESA Tacna correspondiente al mes de octubre 2020”, por el importe de S/3,485.83 (tres mil
cuatrocientos ochenta y cinco con 83/100 soles), no constituye un nuevo e independiente vínculo contractual. Ello, debido a que la Entidad precisó que la Orden de Servicio materia de cuestionamiento se emitió como medio de pago del Recibo N° S001-288763772, por el servicio la telefonía móvil por el periodo comprendido del 1 al 31 de octubre de 2020, servicio que se inició el 10 de setiembre de 2020, en virtud de la Orden de Servicio N° 476-2020; información que, si bien no fue aclarada por aquella pese a habérselo requerido mediante decreto del 20 de enero de 2020, sirve para adoptar una decisión en el presente caso.
En consecuencia, al contar con dicha información proporcionada por Entidad contratante, si es factible determinar que a través de la Orden de Servicio materia de cuestionamiento no se estableció un nuevo vínculo contractual, sino que aquella es un medio de pago a través del cual se canceló el servicio pactado en fecha anterior a su emisión, lo que permitir concluir que no se ha constituido el primer elemento para la configuración de la infracción imputada.
16. Por consiguiente, la conducta imputada al Contratista no es pasible de sanción.
17. No obstante ello, teniendo en cuenta que no se atendió al requerimiento adicional formulado por este colegiado; por lo que, corresponde hacer de conocimiento del Titular y de su Órgano de Control Institucional, para las acciones que estime pertinentes.
18. En consecuencia, dado que, no se ha acreditado la configuración de uno de los primeros presupuestos (el vínculo contractual) para la configuración de la infracción, debe determinarse no ha lugar a la sanción por la infracción administrativa tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx y la intervención de los vocales Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021- OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir del 14 xx xxxxx de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del
7 xx xxxxx de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa ENTEL PERU S.A. con R.U.C N° 20106897914, al no haberse determinado su responsabilidad en contratar, a través de la Orden de Servicio N° 685-2020, con la Dirección Regional de Salud Tacna - estando impedido, por los fundamentos expuestos.
2. Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, en atención a lo expuesto en la resolución, para las acciones que correspondan.
3. Archívese de manera definitiva el presente expediente.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Firmado digitalmente por XXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx FAU 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 18:23:50 -05:00
PRESIDENTE
Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 18:22:18 -05:00
Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 18:19:18 -05:00
ss.
Xxxx Xxxxxx.
VOCAL VOCAL
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx.
Xxxxxxx Xxxxxx.
VOTO EN SINGULAR DE LA VOCAL XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXX
La Vocal que suscribe el presente voto, tiene una posición singular respecto del análisis efectuado a partir del fundamento 14 al 18; así como, la parte resolutiva en el voto en mayoría, conforme a lo siguiente:
“(…)
14. Por lo tanto, no se ha logrado establecer fehacientemente que la Orden de Servicio materia de cuestionamiento (Orden de Servicio N° 685-2020) es un contrato nuevo e independiente, existiendo duda razonable debido a que, la Entidad ha señalado que el supuesto contrato inicial derivaría de la Orden de Servicio N° 476 emitida el 10 de setiembre de 2020.
15. Teniendo en cuenta lo indicando, este Colegiado considera importante recordar que, para establecer la responsabilidad de un administrado, se debe contar con todas las pruebas suficientes para determinar de forma indubitable la comisión de la infracción y la responsabilidad en el supuesto de hecho, que produzca convicción suficiente más allá de la duda razonable.
Ello significa que en caso de duda sobre la responsabilidad administrativa de una persona, debe prevalecer el principio in dubio pro reo, aplicable también al derecho administrativo sancionador, por el cual, según Xxxx Xxxxxxxx, “cuando la prueba, válidamente ingresada al expediente administrativo, se torna insuficiente y el operador jurídico no puede eliminar su cortedad, llegando a la conclusión de que no hay elementos de juicio serios e indispensables para predicar la autoridad de la infracción en el investigado, entra en acción el in dubio pro reo”9.
16. En el presente caso, pese a los actos de investigación efectuados por este Colegiado, no ha sido posible obtener certeza sobre la existencia de vínculo contractual entre la Entidad y el Contratista en mérito de la Orden de Servicio
9 Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxx (2009). Derecho administrativo sancionador. Una aproximación dogmática. Segunda ed. Bogotá: Legis, pp. 723-724.
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Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 18:19:39 -05:00
N° 685 del 2 de noviembre de 2020, emitida por la Entidad a favor de aquél, por la prestación denominada “Servicio de telefonía móviles (celular) – Resolución N° 0010-2020 de las diferentes direcciones y oficinas de la DIRESA Tacna correspondiente al mes de octubre 2020”, por el importe de S/3,485.83 (tres mil cuatrocientos ochenta y cinco con 83/100 soles). Ello, debido a que la Entidad precisó que supuestamente la Orden de Servicio materia de cuestionamiento se emitió como medio de pago del Recibo N° S001-288763772, por el servicio la telefonía móvil por el periodo comprendido del 1 al 31 de octubre de 2020, servicio que se inició el 10 de setiembre de 2020, en virtud de la Orden de Servicio N° 476-2020; información que no fue aclarada fehacientemente por aquella pese a habérselo requerido mediante decreto del 20 de enero de 2020.
En consecuencia, al no contar con dicha información, no es factible determinar, en el presente caso, si a través de la Orden de Servicio materia de cuestionamiento se estableció un vínculo contractual o si aquella es un medio de pago a través del cual se canceló el servicio pactado en fecha anterior a su emisión, lo que limita determinar si se ha constituido el primer elemento para la configuración de la infracción imputada.
17. Por consiguiente, la conducta imputada al Contratista no es pasible de sanción, dado que no se ha obtenido respuesta y medios probatorios contundentes por parte de la Entidad, asumiendo aquella exclusiva responsabilidad, al no haber proporcionado información que permita a este Colegiado contar con elementos suficientes al emitir su pronunciamiento; por lo que, corresponde hacer de conocimiento del Titular y de su Órgano de Control Institucional, para las acciones que estime pertinentes.
18. En consecuencia, dado que, no se ha acreditado la configuración de uno de los primeros presupuestos (el vínculo contractual) para la configuración de la infracción, bajo exclusiva responsabilidad de la Entidad, debe determinarse no ha lugar a la sanción por la infracción administrativa tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.
CONCLUSIÓN:
La Vocal que suscribe es de la opinión que corresponde:
1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de
sanción contra la empresa ENTEL PERU S.A. con R.U.C N° 20106897914, al no haberse determinado su responsabilidad en contratar, a través de la Orden de Servicio N° 685-2020, con la Dirección Regional de Salud Tacna - estando impedido, por los fundamentos expuestos.
2. Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, en atención a lo expuesto en la resolución, para las acciones que correspondan.
3. Archívese de manera definitiva el presente expediente.
Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 14.02.2022 18:20:04 -05:00