FERNANDO SALINAS MOLINA *

Contratas y subcontratas:

jurisprudencia unificadora

XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX *

1. INTRODUCCIÓN:

RESPONSABILIDAD

E

EMPRESARIAL EN CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

l Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe de «garantías por cambio de e m p r es ario», r eg ula conjunta-

mente tres figuras, distintas pero interrela- cionadas, en concreto la «subcontratación de obras y servicios» 1 (art. 42 ET), la «cesión de trabajadores» (art. 43 ET) y la «sucesión de empresa» (art. 44 ET).

Del análisis de la jurisprudencia unifica- xxxx en esta materia se evidencia el existente desfase e insuficiencia normativa para arti- cular aspectos trascendentes de estos singu- lares fenómenos económico-jurídicos en rápi- da evolución y desarrollo, especialmente en temas de contratas y sucesión empresarial, así como que la defensa de los derechos e inte- reses dignos de protección en juego no siem- pre se alcanzan a través de la aplicación xxxx- cial de normas inadecuadas.

* Magisfrado de la Sala IV del Tribmnal Smpremo.

1 Umeva redacción esfablecida por el arf. 2.1 Ley 12/2001 de 9-VII, de medidas mrgenfes de reforma xxx xxxxxxx de frabajo para el incremenfo del empleo y mejora de sm calidad. Con anferioridad el epígrafe del arf. 00.XX era el de «responsab¡J¡dad empresar¡aJ en caso de sgbcontratas de obras o serv¡c¡os».

Desafortuna damente de estas reflexiones no se ha hecho eco plenamente la denomina- da «reforma laboral de 2001», pues el Real Decreto-Ley 5/2001 de 2-III (BOE 3-III y 24- III), sustituido por la Ley 12/2001 de 9-VII (BOE 10-VII), de Medidas urgentes de Refor- ma xxx Xxxxxxx de Trabajo para el incremen- to del empleo y la mejora de su calidad, aun- que modifica el art. 42 ET, relativo a la «sub- contratación de obras y servicios», lo efectúa con la única y esencial finalidad, destacada en su preámbulo, de reforzar las garantías en los supuestos de contratación, pero sólo lo efectúa, sin incidir en la problemática de fon- do, a través «de una mejora de los instrumen- tos de información de los trabajadores y sus representantes que permita dotar a estas

situaciones laborales de la debida transpa- rencia y seguridad jurídica»; lo que ni siquie- ra se ha entendido doctrinalmente como sufi- ciente para permitir una acción de control real y eficaz de los representantes de los tra- bajadores sobre las condiciones en que se ha realizado el concierto interempresarial y las condiciones de trabajo en la empresa contra- tista y subcontratista 2, por lo que, en conclu- sión, incluso después de la Ley 12/2001, cabe seguir afirmando que la disciplina de contra-

2 En esfe senfido, XXXXXXX XXXXX, ƒ.L. y XXXX- REZ MOUTERO, A. («La ”reforma" del arf. 42 del ET: sse ka operado mna verdadera ”reforma" de envergadmra en virfmd de la Ley 12/2001», Temas LaboraJes, 6/2001, pags. 271 a 328, en esp. pag. 327).

tas y subcontratas sigue siendo una regula - ción insegura y obsoleta para dar respuesta con la segurid a d jurídica necesaria y con herramienta s acor des a la realid a d de la organización del tejido productivo actual 3.

2. NORMATIVA OBJ ETO DE INTERPRETACIÓN

J URISPRUDENCIAL: REFORMA EX RDL 5/2001 Y LEY 12/2001

A la «subcontratación de obras o servicios» dedica el Estatuto de los Trabajadores su art. 42 (reforma do ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001), en el que se establecen las especificas obliga - ciones y derechos de los empresarios y traba - jadores intervinientes en contratas o subcon - trata s, tanto en materia laboral como de Seguridad Social, disponiendo que:

1. «Los empresarios que contraten o sub - contraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia activi - d a d de a q u éllos debe rán com p xxx ar q u e dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identifica - ción de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la TGSS, que deberá librar inexcusablemente dicha certifi - cación en el término de 30 días improrroga- bles y en los términos que reglamentariamen - te se establezcan 4. Transcurrido este plazo, quedará exonera do de respon s abilida d el empresario solicitante».

2 . «E x x x x x xx xx io p r i ncip a l, s a lvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a l a Seg ur id a d Soci a l, y d urant e el año siguiente a la terminación de su encargo, res - ponderá solidariamente de las obligaciones

de naturaleza s alarial contraíd a s por los contratistas y subcontratistas con sus traba - ja dores y de la s referid a s a la Segurid a d Social durante el período de vigencia de la contrata [... « con el límite de lo que corres- pondería sí se hubiere tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de tra - bajo» ...* 5 inciso suprimido por RDL 5/2001 y Ley 12/2001].

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial».

3. «Los tra b aja dor es del contratis ta o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de l a e m p r es a p r i ncip a l p ara l a cua l es t é n p r es tan do se r vicios e n c a d a m o m e nt o. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de ser - vicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su NIF. Asimismo, el contratista o subcon - tratista deberán informar de la identidad de

la empresa principal a la TGSS en los tér - minos que reglamentariamente se determi - nen» [nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley 12/2001].

4. «Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación prevista en el art. 64.1.1º de esta Ley, cuando la em p resa concierte [«concluya» en RDL 5/2001] un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o sub - contratista, deberá informar a los represen - tantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

3 Así lo afirmaba XXXXXX XXXXX, ƒ. («La descenfra- lización prodmcfiva y las nmevas formas organizafivas», VV.AA., Madrid, 2000, pags., 19 y ss.).

4 Lo franscrifo en cmrsiva ka sido adicionado por RDL 5/2001 y Ley 12/2001.

5 Lo franscrifo en cmrsiva ka sido adicionado por RDL 5/2001 y Ley 12/2001.

a) Nombre o razón social, domicilio y NIF de la empresa contratista o subcontra - tista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Xxxxx y ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o sub - contrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vistas de la prevención de riesgos laborales» [nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley 12/2001].

5. La empresa contratista o subcontratis - ta deberá informar igualmente a los repre - sentantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refiere el apar - tado 4 anterior y las letras b) a e) del aparta - do 5» [nº adicionado por RDL 5/2001 y Ley 12/2001].

En realidad, como ha destacado la doctri -

extiende sólo a las obligaciones contraídas por los «subcontratistas» con la seguridad social y con sus trabajadores (limitadas éstas, a las salariales), sino que también abarca a la de los «contratistas»; extensión de responsa - bilidad solidaria que también afecta a su ámbito objetivo, puesto que desaparece el límite salarial que el precepto original esta - blecía («lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma cate - goría o p u es tos de tra b ajo»); finalm e nt e, introduce tres nuevos apartados imponiendo de t ermina d a s obligaciones de naturaleza

informativa al empresario que ejecuta la con - trata, en relación con sus propios trabajado - res, con los representantes legales de éstos y con la TGSS, y al empresario principal, res - pecto a los representantes legales de sus tra - bajadores.

3. CONTRATAS, SUBCONTRATAS Y DESCENTRALIZACIÓN

PRODUCTIVA

Nuestro ordenamiento no ha establecido un concepto jurídico laboral de «contrata» o

«subcontrata», destacándose doctrinalmente 7

na 6, los cambios efectuados en el art. 42 ET,

tras la reforma ex RDL 5/2001 que la Ley

12/2001 conserva, son cinco: en primer lugar, se modifica el rótulo del precepto, que pasa de denominarse «responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras o servicios» a encabezarse «subcontratación de obras o ser - vicios»; en segundo lugar, se introduce que la certificación a expedir por la TGSS habrá de libarse por ésta «en los términos que regla - mentariamente se establezcan»; en tercer

lugar, se amplia, aparentemente, el ámbito subjetivo de la responsabilidad solidaria que se impone al empresario principal, que no se

6 En esfe senfido, XXXX XX XXXXXX XXXXXX, M. («El nme- vo marco legal de las confrafas y smbconfrafas. La smce- sión de empresa», ejemplar mecanografiado, en prensa, X555 Jornadas CataJanas de Derecho Soc¡aJ, Girona, febre- ro 2002).

7 Esfa maferia ka sido esfmdiada, enfre ofros, por DESDEUTADO XXXXXX, A. («Responsabilidad en maferia de presfaciones. Derecko de la Segmridad Social», Valencia, 1997); XXXXXX XXXXXXX, Xx.L. («La smbconfrafación de obras y servicios», Cgadernos de Derecho Jgd¡c¡aJ, fomo XXII, 1994); XXXXXX XXXXXXXX, X. («La profección jmrídica del frabajo en confrafas: delimifación de los smpmesfos xx xxxxx», Cgadernos de Derecho Jgd¡c¡aJ, fomo XXII, 1994); XXXXXXXX XXXXXXXXX, R. («El Esfafmfo de los Tra- bajadores y la responsabilidad empresarial en caso de smbconfrafas de obras y servicios», 5YS, Madrid); XXXXX- UEZ XXXXXXX, L.R. («Trafamienfo laboral de la confrafa- ción y smbconfrafación enfre empresas», Barcelona, 1998); XXXXXX XXXXXXXX, A. («Responsabilidad empresa- rial en caso de smbconfrafa de obras o servicios», en

«Comenfarios a las Leyes Laborales. El Esfafmfo de los Trabajadores», Tomo VIII, Madrid, 1982); MOLIUER TAM- XXXXXX, G. («Las confrafas y smbconfrafas desde la jmris- prmdencia de la Sala de lo Social del Tribmnal Smpremo», en VV.AA., «Descenfralización prodmcfiva y profección del frabajo en confrafas», Valencia, 2000, pags. 421 y ss.); XXXXXXXXX-XXXXXX Y XXXXX-XXXXXX, M. («Inferposi-

como notas diferenciadoras de esta figura frente a los supuestos de cesión directa de trabajadores, lícita o ilícita, las de que ahora se está ante una cesión indirecta , en que la transmisión se realiza respecto de los resulta- dos y no de la actividad misma, así como en que es esencial que el contratista asuma los riesgos, obligaciones y responsabilidades pro - pias de la condición de empresario y que ten- ga una organización y gestión propias .

La «contrata» se ha definido como aquel tipo contractual «en virtud del cual una parte llamada contratista, asume la obligación de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal o comitente, que asume a su vez la obligación de pagar por ello un precio» 8, y la «subcontrata» como «el acuerdo contractual por el que un contratista o titular de un encargo de contrata encomien - da a otro contratista la ejecución de determi - nadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquél se ha comprometido a realizar» 9.

A pesar de la imprecisión del precepto regulador, - mejorado tras la reforma ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001 que reitera y unifica los términos «contratista y subcontratista» -, pue - de defenderse que la responsabilidad solidaria ex art. 42.2 ET alcanza a todos los empresarios implicados en una eventual cadena de contra - tas y subcontratas respecto de las obligaciones de los empresarios sucesi vos 10, debiendo asu-

mir los primeros las consecuencias de su deja- ción en la elección de los segundos o sucesi- vos.

Las contratas y subcontratas constituyen,

–junto con los fenómenos de los grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo, el con - trato de puesta a disposición de trabajadores entre empresas de trabajo temporal (ETT) y empresas usuarias o las nuevas formas de arrendamientos de servicios–, figuras en cre - ciente expansión y utilización ante la irrup - ción de la denominada «descentralización productiva» empresarial 11 , defendiéndose que la libertad de empresa ex art. 38 CE com - porta el permitir al empresario la opción de elegir su forma de organización productiva y decidirse por la externalización o desplaza - miento hacia otras empresas de determina - das partes o actividades del ciclo de su activi - dad empresarial, si bien el ejercicio de tal derecho debe limitarse para conjugarlo con los derechos laborales, sindicales y de seguri - dad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empre - sarial encubra un fraude xx xxx.

En esta línea por la jurisprudencia social , se ha declarado:

a) En términos generales, que «el orde - namiento jurídico no contiene ninguna pro - hibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para inte -

ción y frabajo en confrafas a fravés de la jmrisprmdencia», en VV.AA., «Esfmdios de Derecko del Trabajo en memo- ria del Profesor Xxxxx Xxxxxx», 1980, pags. 69 y ss.); SALIUAS XXXXXX, F. («Confrafas y smbconfrafas en la jmrisprmdencia mnificadora», Rev¡sta Derecho Soc¡aJ, nº 5/1999); XXXXXX XXXXXXX, C. («La responsabilidad empresarial por confrafas y smbconfrafas», Rev¡sta ReJa- c¡ones LaboraJes, 1998, nº 13, pags. 9 a 27).

8 XXXXXXXX XXXXXXX, X.X. (op. cif., pag. 17).

9 XXXXXX XXXXXXXX, X. (VV.AA., cif., pag. 107).

10 Sobre esfa cmesfión, XXXXXXXXX-XXXXXX y XXXXX- XXXXXX. M. («Cadena de confrafas y responsabilidad del empresario principal», ReJac¡ones LaboraJes, 1996-I, pags. 43 a 50; «Encadenamienfo de confrafas y fransmi- sión de empresa», RL, 1996/15, pags. 1 a 8).

11 Enfre ofros, XXXXXXX XXXXXX, ƒ. («El fenómeno de la descenfralización prodmcfiva», Cgadernos de Derecho Jgd¡c¡aJ, XXII, CGPƒ, 1994, pags. 9 a 21), XXXX VILLALÓU, ƒ. («Descenfralización prodmcfiva y responsabilidad laboral por confrafas y smbconfrafas», ReJac¡ones LaboraJes, 1992-I, «Descenfralización prodmcfiva y sisfema de rela- ciones laborales», R.T.S.S., 1994, nº 13); XXXXXX XXXXXX- DE, X. («El discrefo xxxxxxx del arrendamienfo de servi- cios. Cmesfiones acfmales del Derecko del Trabajo», Madrid, 1990); BLAT GIMEUO, F. («Análisis jmrídico laboral de la descenfralización prodmcfiva», fesis docforal).

Sobre el felefrabajo, sms aspecfos jmrídicos y sms impli- caciones sociales, cabe desfacar los diversos esfmdios pmblicados en el nº 11/1998 de la Rev¡sta deJ M¡n¡ster¡o xx Xxxxx¡o y Asgntos Soc¡aJes (Economía y sociología).

grar su actividad productiva y así lo recono- ce el art. 42.1 ET cuando se refiere a la con - tratación o subcontratación para “la realiza - ción de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa”, lo que supone que, con carácter general, la denomi - nada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores» (STS/IV 27-X-1994 -RCO 3724/1993).

b) La finalidad del art. 42 ET «es garanti - zar que los beneficiarios del trabajo por cuen - ta ajena respondan de todas las contrapresta - ciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de el puedan obtener vaya en per- juicio de la protección social del trabajador» (STS/IV 17-V-1996 -recurso 1902/1995). Este principio que cabe configurarlo como esen - cial, observaremos, sin embargo, que la pro- xxx xxxxxxxxxxxxxx no lo ha desarrollado en toda su amplitud, en especial cuando de la interpretación del término obligaciones de naturaleza «salarial» ex art. 42.2 ET se ha tratado.

c) «La relación entre empresas o entida - des que genera la responsabilidad por deudas salariales no es cualquier relación de colabo - ración productiva, sino que ha de ser, aten - diendo a la finalidad del art. 42 ET, una rela - ción especial de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad entre una empresa principal y una empresa auxiliar o subsidiaria» (STS/IV 29-X-1998 - recurso 1213/1998).

d) Por último, si bien con el carácter de

«obiter dicta», –al no resolverse sobre la cues - tión de fon do planteada por falta del requisi - to de la contradicción ex art. 000 XXX entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste–, se ha interpretado, en orden a la incidencia de la descentralización productiva de la empresa a través de contratas civiles como posible causa legitimadora de una deci - sión extintiva de la relación laboral ex art.

52.c) ET, que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del benefi - cio empresarial (entre otras, SSTS/IV 21-III- 1997 -recurso 3755/1996 y 30-IX-1998 -recur - so 4489/1997).

4. NIVELES DE RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL: ESQUEMA

La multiplicidad de supuestos de subcon - tratación de obras o servicios origina numero - sos conflictos jurídicos para determinar el contenido y alcance de la responsabilidad del empresario principal o comitente por las obli- gaciones, tanto laborales como de Seguridad Social, que contrae el subcontratista o sub - contratistas sucesivos con los trabajadores a su servicio utilizados para la contrata .

En orden a los niveles de responsabilidad empresarial en materia de contratas y sub - contratas, del art. 42 ET en relación con los arts. 104.1 y 127.1 LGSS/94, se deduce la existencia de cuatro supuestos de contrata - ción de obras o servicios con diversas conse- cu e nci a s e n or de n a l a r espon s a bilid a d empresarial. En concreto:

a) Un primer supuesto de total exonera- ción de responsabilidad del empresario prin - cipal o comitente por actos del empresario contratado o subcontratado, tanto en materia

salarial como de Seguridad Social, y tanto solidaria como subsidiaria por insolvencia del contratista, «cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o

reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda» (arts. 42.2.II ET. 104.1 y 127.1.II LGSS/94) haciendo notar la doctrina que no se exceptúa el supuesto de

construcción de nueva vivienda 12 . Siendo dable defender, al menos y en su caso, la apli- cación en favor de los trabajadores del art. 1597 del Código Civil, en el que se establece que «los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contra - tista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación».

b) Un segundo supuesto (de dudosa apli - cabilidad, pues es difícil imaginar estos con - tratos que no tengan conexión con la activi - dad empresarial 13): «cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad em presarial ». Existe una exoneración total del empresario principal o comitente por responsabilidades salariales del contratistas o subcontratista; pero, con respecto a las obligaciones xx Xxxx- ridad Social incumplidas por el contratista, el dueño de la obra, si bien no tiene responsa - bilidad solidaria, mantiene la responsabili - dad subsidiaria si el empresario contratado fuera declarado insolvente (art. 42.2.II ET,

104.1 y 127.1.I LGSS/94). El precepto estatu -

xxxxx citado no establece, pues, en este caso la responsabilidad, solidaria ni subsidiaria, del empresario principal en materia salarial y sin perjuicio, en su caso, de la posible aplica- ción del citado art. 1597 Código Civil en orden al ejercicio de acciones por parte de los traba - jadores.

las obligaciones de Seguridad Social incum- plidas por el contratista, manteniéndose su responsabilidad subsidiaria (art. 42.2.II ET,

104.1 y 127.1.I LGSS/94). Tampoco el precep - t o es tatutar io ci ta do es ta blece e n es t e supuesto la responsabilidad, solidaria ni sub - sidiaria, del empresario principal en materia salarial y sin perjuicio, en su caso, de la posi- ble aplicación del citado art. 1597 Código Civil.

d) Por último, –el más frecuente e impor- tante, en cuanto ahora nos interesa–, un cuarto supuesto: cuando el empresario o los empresarios principales «contraten o subcon - traten con otros la realización de obras o ser - vicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos». Existe aquí responsabilidad solidaria del empresario principal en materia de Seguridad Social, pero siendo esta respon - sabilidad solidaria (no la subsidiaria ex arts.

104.1 y 127.1 LGSS/94) exonerable en el caso de demora o no libramiento por parte de la TGSS de la certificación referida en la norma estatutaria, la que en este extremo debe ser objeto de desarrollo reglamentario como ha previsto la reforma laboral ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001; teniendo esa responsabilidad limitaciones temporales, respecto al plazo de exigibilidad «durante el año siguiente a la

terminación de su encargo» 14,15 y al período de haberse contraído las obligaciones por los subcontratistas «durante el período xx xxxxx - cia de la contrata», pero ahora ya no cuantita -

c) Un tercer supuesto (con análogas con -

secuencias que el anterior): cuando el propie - tario de la obra o industria contrate su reali - zación por razón de una actividad empresa - rial pero la obra o servicio contratado no correspond a «a la propia activi d a d» del empresario principal. Igual que en el supues - to anterior, se exonera al empresario princi - pal de responsabilidad solidaria respecto a

12 ALARCÓU XXXXXXXX, M.R. y XXXXXXXX XXXXXX, S. («Compendio de Segmridad Social», Madrid, 1991, pág . 141).

13 XXXXXXXX XXXXXXX, X.X. (op. cif.).

14 Se defiende docfrinalmenfe (XXXXXXXX XXXXXXX) qme ese plazo de mn año es mna repefición del arf. 59 ET, por lo qme sólo afecfaría a las obligaciones salariales pero no a las de Segmridad Social, para las qme debería esfar- se al plazo de cinco años ex arfs. 21 y 43 LGSS.

15 Enfiende mn secfor docfrinal qme fienen disfinfos plazos de prescripción la responsabilidad solidaria y la responsabilidad smbsidiaria empresarial, señalando qme para la primera es mn año a parfir de la ferminación del encargo (arf. 42.2 ET), pero qme para la smbsidiaria jme- gan los plazos qme la Ley marca para kacer valer frenfe a la Enfidad Gesfora el derecko al reconocimienfo de las presfaciones: cinco años a parfir del día sigmienfe al kecko camsanfe (ALARCÓU XXXXXXXX, M.R. y XXXXXXXX XXXXXX, S., op. cif., pag. 141).

tivas pues la concreción «con el límite de lo que correspondería si se hubiere tratado de su personal fijo en la misma categoría o pues - tos de trabajo» ha sido suprimida por el RDL 5/2001 y la Ley 12/2001(arts. 42.1 y 2 ET reforma dos por RDL 5/2001 y Ley 13/2/2001, 104.1 y 127.1.I LGSS/94).

Parece defendible sostener que la finali - dad de este último precepto es la disuasoria de concertar las contratas o subcontratas con empresarios de insolvencia dudosa, por lo que el empresario principal debe exigir que el con - tratista o subcontratista esté al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social 16, pero no se establece, como afirma un sector doctrinal, una prohibición legal de contrata -

ción con las empresas deudoras de la Seguri - dad Social 17. No existirá exoneración de la responsabilidad solidaria si no se pide la refe - rida certificación a la TGSS o si ésta se expi - de indicando la existencia de descubiertos empresariales y pese a ello se contrata o sub - contrata con el empresario correspondiente.

5. CONCESIONES

ADMINISTRATIVAS

El régimen legal ex art. 42 ET de respon - sabilidad empresarial en caso de subcontra - tas de obras y servicios es aplicable no sólo al supuesto de hecho de contratas o subcontra - tas de naturaleza privada sino también a las concesiones ad m i nistrativas siem p r e q u e generen la gestión indirecta del servicio ; tra - tándose de contratos administrativos efec - tuados por la Administración que adjudican la realización de un servicio público a un ter - cero y que suponen negocios jurídicos corres- pondientes a la espera pública, rechazándo - se, jurisprudencialmente, la tesis de que la Administración, por no ser empresaria, no

16 En esfe senfido, XXXXXXXX XXXXXXXXX y XXXXXXXX XXXXXXX (ops. cifs.), XXXX XX XXXXXX XXXXXX, M. (op. cif.)..

17 En esfa línea inferprefafiva, XXXXXX XXXXXXXX (op. cif.).

podría asumir el papel de principal en una contrata.

Esta línea interpretativa se inicia en la jurisp ru de ncia unifica xxxx a p artir de l a S T S / IV 15-VII-1996 ( recurso 1089/1996),

seguida, entre otras, por las SSTS/IV 27-IX- 1996 (recurso 176/1996), 18-XI-1996 (recurso 1004/1996), 14-XII-1996 (recurso 3462/1995),

23-XII-1996 ( r ecur so 1544/1996), 31-XII-

1996 (recurso 2385/1996), 3-III-1997 (recurso 1002/1996), 18-III-1997 (recurso 3090/1996),

22-IV-1997 (recurso 2303/1996), 23-VI-1998

(recurso 4765/1997), 27-VII-1998 (recurso 5065/1997) y 29-X-1998 (recurso 1213/1998).

En términos generales, la doctrina que establecen las referidas sentencias se puede sintetizar en los siguientes principios :

a) El término «empresario», incluido en el art. 42 ET, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sen - tido económico o mercantil, sin que sea obstá - culo a esta conclusión que el citado art. 42 ET in fine, haga mención a «su realización por razón de una activid a d e m p r es arial», e n cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.

b) La condición pública de la Entidad que, mediante contratación administrativa, adju - dica la realización directa e inmediata del servicio concreto, que constituye uno de los se rvicios a cargo del ente p úblico, a otra empresa, no puede hacer olvidar, ni desnatu - ralizar la naturaleza de la prestación, caso de haber sido r ealiza d a directamente por el órgano público, por lo que, su gestión indirec - ta , mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta al «solidum» legal examinado.

c) Una interpretación del art. 42 ET, con - form x x x x xxxxxxxx y fi nalidad , pe rmit e extender el concepto «contratas o subcontra -

tas» celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de «concesión a d minis trativa» ya que, de una p arte, l a generalid a d de los t érminos «contrata s o s u bcontrata s» no pe rmit e n s u a plicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que orga - niza su propia actividad y medios personales y mat e r i ales p ara el cum plimiento de l a prestación concedida.

d) Ahora bien, en cualquier caso «es tam - bién jurisprudencia consolidada y doctrina generalmente compartida que la programa - ción o financiación por parte de un organismo público de las actividades formativa s o educa - tivas de otras empresas o entidades no con - vierte a aquél en empresario de los emplea - dos de éstas, ni da lugar tampoco por sí sola al supuesto de hecho del art. 42 del ET (senten - cias de 3-2-1993, 4-2-1993, 26-4-1993, 28-5- 1993, 3-7-1995 y 18-7-1995)» (STS/IV 29-X- 1998 -recurso 1213/1998).

6. OBRAS O SERVICIOS

CORRESPONDIENTES A LA

«PROPIA ACTIVIDAD»

La aplicabilidad plena, en su caso, del régi - men de responsabilidad solidaria del empre - sario principal o comitente establecida en el art. 42 ET comporta la concurrencia de un dato relativo a la cualidad de la contrata o subcontrata consistente en que su objeto sea la «realización de obras o servicios correspon - dientes a la propia actividad » del referido comitente.

La doctrina y la jurisprudencia han venido sustentando interpretaciones distintas de lo que debe entenderse por «propia actividad»

de la empresa principal 18. Realmente es muy difícil intentar formular criterios generales sobre las concretas actividades que pueden calificarse como integrantes de la «propia actividad», pues primero deben delimitarse las tareas o actividades propias y tras ello deben contrastarse las actividades pretendi - d am e nt e com plem e ntaria s con el p r eciso com e t i do o act ivid a d de l a t e n i d a como empresa principal o comitente 19.

Como se sintetiza en la S T S / IV 24-XI- 1998 (recurso 517/1998), «caben en principio dos interpretaciones de dicho concepto: a) la que entiende que propia actividad es la acti- vidad indispensable , de suerte que integra - rán el concepto, además de las que constitu - yen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que única - mente integra en el concepto las actividades inherentes , de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empre - sa principal se entenderán “propia actividad” de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias En el segundo, estas labores no “nucleares” quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del art. 42 ET».

Ante la imprecisión del concepto de «pro- pia actividad», para su delimitación la juris - prudencia unificadora, en especial a partir de la S T S / IV 18-I-1995 (recurso 150/1994), - seguida por las SS T S / IV 29-X-1998 (recurso

18 XXXXXXXXX-XXXXXX y XXXXX-XXXXXX, M. «Propia acfividad y confrafa», ReJac¡ones LaboraJes, 1996-I, págs. 35 a 42).

19 Así cabe enfender se efecfúa en la STS/IV 29-X- 1998, cmando razona qme «fampoco las fareas formafi- vas organizadas y desarrolladas por ferceros se convier- fen en servicios propios del IUEM por el kecko de qme ésfe las smbvencione. La acfividad de fomenfo de los poderes públicos es por definición mna acfividad exfer - na, qme no incorpora al ciclo o ámbifo de acfividad del organismo público las labores o fareas qme son objefo de fomenfo. Sólo serán propias del IUEM, por fanfo, aqmé- llas fareas formafivas qme realiza o lleva a cabo direcfa- menfe».

1213/1998) y 24-XI-1998 (recurso 517/1998)-,

ha desechado la tesis de configurarla como la actividad «indispensable» para el desarrollo de su función específica, poniéndose el acen - to en el dato de la actividad «inherente» al ciclo productivo de la empresa principal y, en consecuencia, estaremos ante una contrata

«corr espon die nt e a l a p ropi a act ivid a d» cuando «de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de per - judicar sensiblemente su actividad empre - sar ial» 20.

El funda mento de esta inter p r etación, como ha razonado la propia jurisprudencia,

«estriba en que las actividades del ciclo pro - ductivo, a diferencia de las actividades indis- pe n s ables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encarga - das a una empresa contratista, justificando a s í l a r espon s a bilid a d p atrimonial de l a empresa o entidad comitente respecto de los

20 Así, en la cifada STS/IV 18-I-1995 se afirma qme

«para delimifar lo qme ka de enfenderse por propia acfi- vidad de la empresa, la docfrina mayorifaria enfiende qme son las obras o servicios qme perfenecen al ciclo pro- dmcfivo de la misma, esfo es, las qme forman parfe de las acfividades principales de la empresa. Más qme la inke- rencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para consegmirlo lo qme debe definir el concepfo de propia acfividad».

«Uo obsfanfe, mna inferprefación absolmfa y radical- menfe amplia del concepfo de ”propia acfividad" nos llevará a no comprender la exigencia del smpmesfo xx xxxxx confenido en el arf. 42 mencionado. Si se exige qme las obras y servicios qme se confrafan o smbconfrafan deben corresponder a la propia acfividad empresarial del comifenfe, es porqme el legislador esfá pensando en mna limifación razonable qme exclmya mna inferprefa- ción favorable a cmalqmier clase de acfividad empresa- rial».

«Resmlfa obvio qme la acfividad de la ƒmnfa de Casfilla y León no es la presfación de servicios de segmridad y profección, propia de las empresas demandadas, sin qme dicka acfividad fenga fampoco el carácfer de com- plemenfaria absolmfamenfe esencial para el desarrollo de la principal desarrollada por la ƒmnfa».

salarios de los trabajadores empleados en la contrata» (STS/IV 29-X-1998).

En aplicación de tal criterio de distinción la referida S T S / IV 18-I-1995 , llegó a la con- clusión que no correspondía a la propia acti- vidad del órgano de gobierno de una CC.AA., empresa principal, las actividades comple - mentarias inespecíficas como la prestación de servicios de seguridad y protección, propio de las empresas de seguridad contratadas.

Continuando esta línea interpretativa, la ulterior S T S / IV 24-XI-1998 considera que forma parte de la actividad propia de una empresa dedicada a colegio mayor el servicio de comedor y cafetería, argumentando que la empresa principal «presta los servicios pro- pios de un Colegio Mayor que comprende tan - to colaboración en la formación de los alum - nos, como su alojamiento y manutención, pro - porcionándoles desayuno, comida y cena» y que «tal se rvicio de comid a s forma p arte esencial del cometido del Colegio Mayor de forma que, de no dispensarse la prestación alimenticia a los colegiales, quedaría incom - pleta la labor del Centro que se integra con dos áreas de actividad: una, la docente y otra, la de hostelería de unas específicas caracte - rísticas pues ha de contribuir a la formación integral de los colegiales».

7. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR OBLIGACIONES DE

NATURALEZA SALARIAL

7.1. Contenido y límites de la

responsabilidad laboral: de las obligaciones «laborales» a las obligaciones «salariales»

En materia laboral, la Ley de Relaciones Laborales de 8-IV-1976 era más rigurosa en la exigencia de responsabilidades al empre - sario principal o comitente de obras o servi - cios de s u p ropia activid a d al im ponerle, genéricamente, la solidaridad respecto a «las

obligaciones contraídas por los subcontratis - tas con sus trabajadores y ... durante el perío - do de vigencia de la contrata» (art. 19 LRL). Esta normativa posibilitaba, como ha desta - cado a modo de contraste la jurisprudencia unificadora (entre otras, SSTS/IV 7-VII-1994

-recurso 93/94, 19-I-1998 -recurso 2030/1997, 20-V-1998 -recurso 3202/1997, 14-VII-1998 -

recurso 3482/97), el que el empresario princi - pal o comitente respondiera, en su caso, de todas las obligaciones laborales (indemniza - ciones, salarios de tramitación, prestaciones extrasalariales, salarios) del contratista o subcontratista.

En cambio, y dentro del ámbito de los nive - le s de r espo n s a bilid a d e m p r es ar i a l y a expuestos, el Estatuto de los Trabajadores utiliza la mas concreta expresión de obliga - ciones de «naturaleza salarial » contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus

trabajadores (art. 42.2 ET reforma do). Así, en la estricta interpretación que ha prevalecido, cada vez con mayor rigor, se interrelaciona tal precepto con el art. 26.1 y 2 ET, definidor xxx xxxxxxx, resultando un concepto muy redu - cido de lo que es dable encuadrar bajo el cali - ficativo de «obligaciones de naturaleza sala - rial», por lo que quedan importantes obliga - ciones laborales sin la cobertura de la solida - ridad ni de la subsidiariedad, en contra de lo que la proliferación actual del fenómeno de la externalización a través de contratas y sub - contratas exigiría en garantía de los derechos de los trabajadores afectados y con vulnera - ción del principio jurisprudencialmente pro - clamado respecto de la finalidad del precepto estatutario como garantizador de que «los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena res - pondan de todas las contraprestaciones inhe - rentes al mismo, evitando que el lucro que de él puedan obtener vaya en perjuicio de la pro- tección social del trabajador» 21.

21 Sobre esfe específico aspecfo, XXXXXXXX XXXXXX, ƒ. («La responsabilidad salarial del empresario en confrafas y smbconfrafas: sm alcance objefivo», en L¡bro homena¡e a Eranc¡sco BJat G¡meno, en prensa).

7.2. Obligaciones extrasalariales e

irresponsabilidad del empresa - rio principal

En el plano de las obligaciones laborales, se ha planteado la cuestión de si la responsa - bilida d solid aria de la em p resa p r incip al establecida en el art. 42.2 ET comprende las cantidades que la empresa subcontratista adeude a sus trabajadores en concepto de oblig acion es ex tra s a l ar i a les, ta les como indemnizaciones por fin de obra u otras, die - tas o pluses extrasalariales .

La solución dependerá del concepto que se acoja de «salario» a efectos de interpretar el término análogo empleado por el legislador en el citado art. 42.2 ET (reforma do), en el que se establece que el empresario principal responderá solidariamente «de las obligacio - nes de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus traba - jadores» y «durante el año siguiente a la ter - minación de su encargo», con la actual supre - sión ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001 de la origi - naria reducción relativa al límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo.

Diversos Tribunales Superiores de J usti - cia venían aplicando al interpretar el término

«salarial» un concepto retributivo amplio, más de acuerdo con la protección del trabaja - dor y que encontraba sus precedentes legisla - tivos en el antes citado art. 19.2 Ley de Rela - ciones Laborales de 8-IV-1976 y en el art. 4 Decreto 3677/1970 de 17-XII.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su

S T S / IV 19-I-1998 (recurso 2030/97) 22 con

22 Respecfo a las obligaciones salariales, «el arf. 42.2 del ET precisa qme la responsabilidad solidaria del empresario principal se consfriñe a ”las obligaciones de nafmraleza salarial confraídas por los smbconfrafisfas con sms frabajadores», y esa circmnscripción a las obligacio- nes salariales qme infrodmjo el arf. 42.2 del ET de 1980 y qme repife la versión del Esfafmfo aprobado por RDL

doctrina seguida por la S T S / IV 20-V-1998 (recurso 3202/1997), adopta un criterio más estricto, partiendo de que aquéllos antece - dentes legislativos ya no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de la interpretación del alcance de la responsabilidad solidaria del em p resario p r incip a l en materia l aboral, pues el art. 42.2 ET ha reducido tal respon - sabilidad a las obligaciones «salariales» y ello obliga a interpretar dicho precepto con - forme al art. 26.2 ET, en el que se excluyen del concepto xx xxxxxxx «las cantidades perci - bid a s po r el tra b a j a do r e n co n cep t o de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su activi- dad laboral, las prestaciones e indemniza - ciones de la Seguridad Social y las indemni - zaciones correspondientes a traslados, sus - pensiones o despidos». Concluyendo que, en definitiva, el empresario principal no res - ponde de las retribuciones adeudadas por el subcontratista que tengan naturaleza extra - salarial aunque traigan su causa del contra - to de trabajo.

1/1995 no se confenía en el precepfo legal preceden- fe, concrefamenfe en el arf. 19.2 de la Ley de Relacio- nes Laborales de 8-4-1976; kablaba ésfa de la respon- sabilidad solidaria de la empresa principal ”de las obli- gaciones confraídas por los smbconfrafisfas con sms fra- bajadores y con la Segmridad Social dmranfe el período de vigencia de la smbconfrafa". El precepfo del Esfafmfo limifa la responsabilidad en el ámbifo laboral a las obli- gaciones salariales, frenfe a la amplifmd de la expresión referida de ”obligaciones confraídas por los smbconfra- fisfas” qme confenía el mencionado arf. 19.2, coinci- denfe a sm vez con el arf. 4 xxx Xxxxxxx 3677/1970, de 17 de diciembre, qme disponía qme ” la empresa princi- pal será solidariamenfe responsable de las obligaciones confraídas por la smbconfrafisfa con sms frabajadores y con la Segmridad Social dmranfe el período de vigencia de la smbconfrafa"». Conclmyendo qme «si el precepfo infrodmcido en 1980 ciñe la responsabilidad a las obli- gaciones salariales, ello obliga a resolver el smpmesfo denfro del ámbifo de aplicación del arf. 26 del propio Xxxxxxxx, con exclmsión de refribmciones ofras de nafm- raleza exfrasalarial, amnqme fraigan sm camsa del confra- fo de frabajo» (STS/IV 19-I-1998 -recmrso 2030/1997).

7.3. Salarios de tramitación e irresponsabilidad del

empresario principal

Si el subcontratista durante la vigencia de

la contrata despide a trabajadores de su plan - tilla y el despido es calificado judicialmente como nulo o im p rocedente, el em p resario principal no responde, en su caso, de la obli- g ación xx xxx d m itir , a dife r e nci a de los supuestos de cesión ilegal ex art. 43.2 y 3 ET, ni de la obligación de indem xxxxx, dada su naturaleza extrasalarial ex art. 26.2 ET (no

t en d rán l a con side ración de «s a xxxxx» l a s

«indemnizaciones correspondientes a trasla - dos, suspensiones y despidos») (STS/IV 7-VI- 1994 -recurso 93/1994) 23; pero había surgido el problema de determinar si de los salarios devengados durante la tramitación xxx xxxxx- do respondían solidariamente la empresa principal y la subcontratista.

Era pacífico entender que, en los casos expuestos, el empresario principal respondía solidariamente de los salarios de tramitación coincidentes con el período de vigencia de la contrata de ser declarado el despido efectua - do por el subcontratista como nulo o improce - dente 24, y así se reflejó, entre otras, en la

23 En la cifada STS/IV 7-VII-1994 se afirma qme «la regmlación del ET en esfa maferia smpone mna variación imporfanfe respecfo del arf. 4 xxx Xxxxxxx 17-12-1970 y el arf. 19.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8-4- 1976 qme exfendían la responsabilidad solidaria a foda clase de obligaciones laborales, lo qme dio lmgar a abmn- danfe jmrisprmdencia qme enfendía qme la empresa prin- cipal respondía en caso de despido improcedenfe o nmlo de las obligaciones de readmifir e indemnizar al fra- bajador despedido».

«El arf. 42.2 del ET limifa la responsabilidad a las obli- gaciones de nafmraleza salarial, descargando al empresa- rio principal de cmalqmier incmmplimienfo por parfe del confrafisfa de obligaciones de carácfer disfinfo, como pmeden ser las de readmisión o indemnización del fra- bajador despedido, las qme no pmeden ser fransferidas al empresario qme encarga la obra o el servicio pmes esfe no responde del inadecmado ejercicio del poder disci- plinario del confrafisfa».

24 En favor de esfa línea inferprefafiva, XXXXXX CAS- TRO, ƒ. («Los salarios de framifación. Un esfmdio de las

SSTS/Social 9-IV-1984, 27-X-1986 y 22-I-

1988 y en unificación de doctrina en la impor - tante S T S / IV 7-VI-1994 (recurso 93/1994) 25.

No obstante, esta doctrina ha sido modifi - cada por la propia Sala a partir de la S T S / IV

percepciones salariales mnidas a la declaración de improcedencia o nmlidad del despido», Madrid, 1994).

25 Conclmye la STS/IV 7-VII-1994 qme los salarios de framifación por despido nmlo o improcedenfe fienen carácfer indemnizaforio; razonando qme «se debe enfender qme el frabajador injmsfamenfe despedido se enconfraba denfro del marco de la confrafa y cmando se prodmcen los efecfos previsfos en la Ley para el despido improcedenfe o nmlo xxx qme vincmlarlos a la confrafa. Es decir, los salarios de framifación smponen la recons- frmcción de la relación jmrídica rofa por el confrafisfa, qme debe efecfmarse abonando la refribmción qme el fra-

14-VII-1998 (recurso 3482/97), dictada tam - bién en Sala General, en la que se afirma que el empresario principal no responde solida - r iamente de la obligación de abono de los salarios de tramitación referidos, partiendo de que los «salarios de tramitación» no pue - den ser calificados en sentido estricto xx xxxx - xxxx y de que, dejando aparte lo relativo a la Seguridad Social, de las únicas obligaciones de las que responde el empresario principal son las de «naturaleza salarial». Se afirma que la doctrina tra dicional de la S ala ha resaltado siempre el carácter indemnizatorio de los salarios de tramitación 26, razonándose que «los salarios de trámite tienen vertientes salariales, como la obligación de cotizar por ellos 27, y una finalidad indemnizatoria ... y

xxxxxxx dejó de percibir por kaber sido privado injmsfa-

menfe de realizar sm frabajo en la obra objefo de la con-

frafa y esfos salarios deben fener el mismo frafamienfo qme los qme le kmbieran correspondido en caso xx xxxxx realizado sm frabajo en la obra confrafada».

«Por ofra parfe, mna inferprefación liferal de la nor- mafiva vigenfe condmce a apreciar la nafmraleza salarial de esfos devengos pmes el arf. 55.4 ET impone al empre- sario la obligación de abonar los ”salarios dejados de percibir" en caso de declaración de despido nmlo y el arf. 56.1.b) ET expresa qme la obligación empresarial se confrae a mna canfidad eqmivalenfe a los salarios dejados de percibir en caso de despido improcedenfe (en los mismos férminos, los arfs. 110.1 y 113 LPL), abando- nando la expresión ”indemnización complemenfaria" qme se mfilizaba en las disposiciones legales anferiores. También se afirma sm carácfer salarial en el arf. 33.1 ET cmando esfablece la obligación del FOGASA de abonar los salarios pendienfes de pago y, a fal efecfo, dice qme se considera salario ”la indemnización complemenfaria por salarios de framifación". De ofro lado los salarios de framifación esfán smjefos a cofización a la Segmridad Social y ... esfe dafo reafirma sm carácfer salarial y no indemnizaforio de acmerdo con los arfs. 64 y 70 LGSS y disposiciones concordanfes sobre alfas y bajas de los fra- bajadores en las empresas. La OM 15-10-1976 esfable- ce qme el frabajador permanecerá en alfa como frabaja- dor en acfivo de la empresa dmranfe el fiempo qme abar- qmen los salarios de framifación. Igmal mandafo se des- prende del arf. 281.b) LPL, del RD 23-10-1986 y de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 4/1990 de 29-6, esfas dos úlfimas normas referidas al abono por parfe del Esfa- do de las cmofas de la Segmridad Social por los salarios de framifación en la medida qme excedan de los 60 días qme como fope debe abonar el empresario en caso de despido improcedenfe según el arf. 56.5 ET».

26 «En la discmsión sobre la nafmraleza jmrídica de los salarios de framifación esfa Sala fanfo anfes de la sen- fencia fraída como confradicforia - STS/IV 7-VII-1994 -, como posferiormenfe, se ka inclinado con decisión a qme en los mismos predomina el carácfer indemnizafo- rio frenfe al salarial, y amnqme si se llevan a sms úlfimas consecmencias, cmalqmiera de las dos fesis, la salarial o la indemnizaforia condmcen a solmciones indeseables, lo qme lleva a conclmir qme los salarios de framifación cons- fifmyen mn concepfo jmrídico propio con verfienfes qme los asimilan a los salarios y a la indemnización, lo cierfo es qme la docfrina de esfa Sala en senfencia de 13-5- 1991 dicfada en Sala General afendiendo a finalidad persegmida por los mismos, declara expresamenfe: ”La figmra de los salarios de framifación o salarios de frámife xxxxx mna evidenfe y clara nafmraleza indemnizaforia, pmes con ellos se prefende, fanfo en los despidos nmlos como en los improcedenfes, compensar al frabajador mno de los perjmicios qme para él se derivan xxx xxxxx del despido, cmal es el no percibir refribmción algmna desde la fecka de del despido y dmranfe la insfrmcción del despido correspondienfe". Esfa docfrina, como la propia senfencia cifada razona, kabía sido ya esbozada por la de 29-1-1987 y las de 27-2, 30-4 y 11-5-1990, y ka sido segmida por las de 2-12-1992 y 19-5-1994. Rompiendo esfa línea jmrisprmdencial se dicfa la senfen- cia de 7-7-1994 qme se inclina por la nafmraleza salarial de los salarios de frámife, senfencia aislada pmes en la dicfada en 14-3-1995 ... vmelve a declararse de modo explícifo la misma docfrina qme ka sido liferalmenfe franscrifa (STS/IV 14-VII-1998).

27 Así se viene pronmnciando kasfa akora la jmrisprm-

dencia confencioso-adminisfrafiva, pero parfiendo de qme los salarios de framifación son concepfos salariales

por ello tanto si se concluye que constituyen un concepto p ropio como si se a d mite s u exclusiva naturaleza indemnizatoria, nunca pueden ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial, únicas de las que es responsable solidario el contratista principal». En conclusión, el empresario prin - cipal no responde solidariamente con el sub - contratista de los salarios de tramitación 28.

8. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR

OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

8.1. Contenido y límites de

responsabilidad en materia de Seguridad Social

Anteriormente se analizaron los diversos niveles de responsabilidad empresarial en materia de contratas y subcontratas ex arts. 42 ET, 104.1 y 127.1 LGSS/94, en lo afectante

a materia laboral y de Seguridad Social, bas - te ahora adicionar, –con carácter general y ante la inexistencia de jurisprudencia unifi - cadora, en especial respecto a la problemática del deber de comprobación de la inexistencia de deudas con la Seguridad Social ex art. 42.1 ET (de previsto desarrollo reglamentario, como se ha establecido por el RDL 5/2001 y Ley 12/2001), y sin perjuicio de la afectante a temas concretos que en epígrafes separados se analizan–, que:

a) En principio, para que surja la respon - sabilidad del empresario principal o comiten - te es necesario que exista la previa declara -

(enfre ofras, SSTS/III 4-VI-1997, 8-VI-1998, 30-XI-1998 -

apelación 8108/1992).

28 En la misma línea inferprefafiva, la mlferior STS/IV 28-IV-1999 (2846/1998) amnqme condicionada por los límifes de la cmesfión planfeada en el recmrso, así como la SSTS/IV 9-XII-1999 (recmrso 1116/1999), 10-VII-2000 (recmrso 4486/1998), 2-X-2000 (recmrso 3210/1999), 26-XII-2000 (recmrso 4595/1999).

ción de responsabilidad del contratista o sub - contratista.

b) La responsabilidad solidaria y la subsi - diaria del empresario principal o comitente tiene, como regla, con respecto a las obligacio- nes derivadas de actos de encuadramiento, cotizaciones y prestaciones, el mismo alcance que el exigible al contratista o subcontratista , con la única limitación expresa, reglamenta - riamente establecida, que «la responsabili - dad subsidiaria no alcanza a las sanciones pecuniarias impuestas al deudor principal, salvo cuando aquélla resulte de la participa - ción del responsable en una infracción de nor - mas de Seguridad Social» (art. 12.1 Regla - mento Recaudación Recursos Sistema Segu - r id a d Social, redacta do por Real Decreto 1426/1997 de 15-IX).

8.2. Alcance de responsabilidad empresarial cuando la IT

iniciada durante la vigencia de la contrata persiste

finalizada ésta

Ha tenido acceso a la casación unificadora la cuestión relativa al alcance temporal de la responsabilidad del empresario principal en el supuesto de que la situación de incapaci - dad temporal iniciada por el trabajador del subcontratista durante la vigencia de la con - trata persista una vez finalizada ésta, es decir, el alcance e inter p retación en esta materia del art. 42.2 ET (en este concreto extremo no modificado por el RDL 5/2001 ni por Ley 12/2001) y si, en tal caso, la responsa - bilidad ha de limitarse al tiempo de la contra - ta o ha de extenderse hasta que la situación de IT se extinga por causa legal.

L a S T S / IV 17- V- 1996 ( r ecur so 1902/ 1995) entiende que la solución jurídicamente correcta, de haberse producido el hecho cau - sante durante la vigencia de la contrata, es la

de mantener la responsabilidad solidaria del empresario principal ex art. 42.2 ET aun cuando la situación de IT se extienda más

allá del término de la misma y durante todo el tiempo en que persista dicha situación. Concluyen do que «siem p re que la IT que exceda del tiempo de vigencia de la contrata sobre la misma actividad traiga su causa de la enfermedad o accidente acaecido durante ella, tiene consideración de prestación de la Seguridad Social, de la que responde solida - riamente el contratista principal cuando sea

responsable el subcontratista, contratado para la misma actividad de la contrata prin - cipal».

Se parte en la citada sentencia para llegar a la doctrina que establece que la letra del art. 42.2 ET no ofrece duda en vincular la res - ponsabilidad del empresario principal en las obligaciones referidas a la Seguridad Social al tiempo de duración de la contrata, pero advirtiendo que surge la discrepancia en la con side ración de la p restación origina d a, bien se acentúe el dato del hecho causante o nacimiento de la IT, y producido este durante la vigencia de la contrata se estime que es indiferente que su desarrollo posterior com - prenda tiempo en que la contrata había ya terminado, o bien se parta de que el subsidio de IT se devenga día a día y que lo decisivo es que coincida el tiempo de vigencia de la con- trata y tiempo de prestación.

La solución que adopta la fundamenta:

hecho causante de la IT –enfermedad o acci - dente– se produce durante la misma;

b) En coherencia, también, con el trata - miento que la contingencia de IT se ha dado por la jurisprudencia unificadora, en especial en la STS/IV 8-V-1995, con ocasión de la acu- mulación de diferentes períodos de la IT inte - rrumpidos por la actividad laboral inferior a seis meses 29.

De la referida jurisprudencia es también dable deducir, –resolviendo la polémica doc - trinal suscitada al efecto 30 –, que dentro de las obligaciones «referidas a la Seguridad Social» previstas en el art. 42 ET cabe incluir, sin duda alguna, no solo las relacionadas con la afiliación y/o alta o cotización respecto a los trabajadores sino también la obligación de pago de prestaciones fundamentada en el art.

126.2 LGSS.

Corrobora esta última interpretación la supresión ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001 del antiguo límite de la s respon s abilida d del contratista principal con relación a «lo que correspondería si se hubiere tratado de su personal fijo», inciso en el que se apoyaba un sector doctrinal para defender que la respon - sabilidad solidaria ex art. 42.2 ET lo era solo frente a la Seguridad Social, pero no frente al trabajador, la que referían a las cotizacio-

a) En la coherencia con la propia finalidad

del art. 42.2 ET, tendente a «garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta xxxxx respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de él puedan obtener vaya en perjuicio de la protección social del trabajador», señalan - do que «esta garantia alcanza incluso al pro - pietario de la obra e industria a cuyo favor se haya realizado la contrata» (art. 97 LSS y vigente art. 127 LGSS, que hace expresa refe - rencia al art. 42.2 ET), pues es claro que la protección o desprotección total de la IT esta vinculada al cumplimiento de las obligacio - nes del empresario con la Seguridad Social durante la vigencia de la contrata, cuando el

29 Se recmerda, en la STS/IV 17-V-1996, qme en la STS/IV 8-V-1995 «se enfendía como la IT esfa consfifmi- da por dos elemenfos, mno camsal, la enfermedad o lesión qme reqmiere el resfablecimienfo de la salmd per- dida e impide el frabajo y ofro femporal, qme compren- de el proceso de cmración. Ambos momenfos son inse- parables y el segmndo es fmnción del primero, si bien, modmla decisivamenfe la confingencia. Esfa nafmraleza compleja aparece ya en la base 29 de la Ley 193/63 de 28-12 al referirse en sm aparfado a) fanfo a la enferme- dad o accidenfe como kecko camsal y manfiene el ele- menfo femporal con la expresión ”mienfras" el frabaja- dor esfé impedido para el frabajo y reciba asisfencia sanifaria. Y es regmlada de modo concrefo en la Ley de Segmridad Social y Orden de 13-10-1963».

30 Analizada por XXXX XXXXX, C. (op. cif. esp. págs. 448 y ss.).

nes, subrayando que tal conclusión se refor - zaba a la vista del inciso ahora derogado el que no tendría sentido si estuviera referido a la s p restaciones (Alon so Xxxx y Tortuero Plaza).

8.3. Recargo de prestaciones y contratas

No es cuestión pacífica la de determinar si los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios, sean o no correspondientes a la propia activi - dad de aquéllos, están obligados a responder solidariamente del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo derivado de la inexistencia o inobservancia de medidas de seguridad.

Un sector doctrinal ha defendido la tesis que niega la existencia de responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones cuando la empresa principal y la contratista realizan actividades diferentes y por el simple hecho de que el accidente tuviera lugar en las instala - ciones de la empresa principal, argumentán - dose como máximo le sería exigible a esta últi - ma una responsabilidad por culpa ex arts. 1902 o 1903 del Código Civil pero nunca la res - ponsabilidad-sanción del art. 123 de la LGSS.

No es ésta, sin embargo, la interpretación que se deduce de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo recaída en recursos de casación para la unificación de doctrina, de la que son exponente las SS T S / IV 18-IV- 1992 (recurso 1178/1991) 31 y 16-XII-1997

(recurso 136/1997).

31 El problema consisfe en esclarecer a qmé empresa o empresas alcanza la responsabilidad del abono del recargo en los smpmesfos de IT acaecido por falfa de medidas de segmridad, cmando el frabajador siniesfrado perfenecía a mna empresa confrafisfa o smbconfrafisfa de ofra principal.

«Hay qme fener en cmenfa ... fmndamenfalmenfe, el arf. 93 LGSS/74, en cmyo nº 2 se dispone qme la respon-

sabilidad del pago del recargo ... ”recaerá direcfamenfe sobre el empresario infracfor" ... En los casos de confra- fas y smbconfrafas ..., amnqme es indiscmfible qme los empleados de la empresa confrafisfa o smbconfrafisfa manfienen sm víncmlo laboral exclmsivamenfe con ésfa, no pmede olvidarse qme en mmckas ocasiones desarro - llan sm frabajo bajo el confrol y la inspección de la empresa principal, o en relación con lmgares, cenfros de frabajo, dependencias o insfalaciones de ésfa ... Y así es perfecfamenfe posible qme mna acfmación negligenfe o incorrecfa del empresario principal camse daños o per- jmicios al empleado de la confrafa, e inclmso qme esa acfmación sea la camsa deferminanfe del accidenfe labo- ral smfrido por ésfe. Por ello en esfos casos, la defermi- nación o aplicación del concepfo de ”empresario infrac- for" se complica sobremanera, smrgiendo siempre en cada smpmesfo la inferroganfe de sí alcanza sólo al empresario direcfo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez».

«Es necesario fener en consideración, además del arf. 93 LGSS ..., las normas qme segmidamenfe se rela- cionan: A).- ... El arf. 42-2 ET qme ... kabla de obligacio- nes ”referidas a la Segmridad Social" ... De fodos modos la responsabilidad solidaria del empresario principal en esfos casos ka de ser mafizada, vincmlándola a la idea de ”empresario infracfor" qme recoge esfe arf. 93, de forma qme la exisfencia de esa responsabilidad ka de ir mnida a mna condmcfa negligenfe o inadecmada de aqmél, o a la concmrrencia de falfa de cmidados precisos por parfe del mismo o a la no adopción de medidas evifadoras del riesgo qme sea impmfable de algmna manera a ese empresario principal ... B).- También el arf. 153 Orde- nanza General de Segmridad e Higiene en el Trabajo ... proclama la responsabilidad solidaria del empresario principal ... si bien la limifa a los frabajadores qme des- empeñen sm labor ”en los cenfros de frabajo de la empresa principal" ... C). el arf. 1902 del Código

Civil D).- Con fines meramenfe orienfafivos, dado qme

se frafa de normas qme enfraron en vigor en nmesfro país despmés de acaecido el accidenfe de amfos, conviene almdir El arf. 40 Ley 8/1988, de 7-4, esfablece qme ” los

empresarios qme confrafen o smbconfrafen la realización de obras o servicios correspondienfes a la propia acfivi- dad responden del incmmplimienfo de las obligaciones esfablecidas en maferia de Segmridad e Higiene dmranfe el período de vigencia de la confrafa, siempre qme la infracción se kaya prodmcido en el cenfro de frabajo del empresario principal, aún cmando afecfe a los frabajado- res del confrafisfa o smbconfrafisfa". El arf. 17 del conve- nio nº 155 OIT sobre segmridad y salmd de los frabajado- res y medio ambienfe en el frabajo para el smpmesfo

de qme ”dos o más empresas desarrollen simmlfánea- menfe acfividades en el mismo lmgar de frabajo", esfa- blece mn `deber de colaboración` enfre las mismas en la aplicación de las medidas de segmridad e kigiene Por

En ellas no se fundamenta la distinción a efectos de responsabilidad en el recargo de la empresa principal en el mero hecho de que la obra o servicio encomendado a la contratista corresponda o no a la propia actividad del

úlfimo cifaremos las Direcfivas Commnifarias referenfes a esfas cmesfiones; la Direcfiva Marco 89/391 (CEE), de 12-6-1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de segmridad y la Salmd de los Trabajadores en el frabajo ...; y la Direcfiva 91/383 (CEE), de 25-6-1991, qme complefa las medidas fendenfes a promover la mejora de la Segmridad y la Salmd en el frabajo de los fra- bajadores con mna relación laboral deferminada o de empresas de frabajo femporal ... Es obvio qme esfas empresas de frabajo femporal y las empresas cesionarias o clienfes no son, en absolmfo, asimilables a los smpmes- fos de confrafas y smbconfrafas ... pero sin embargo en ambos casos se prodmce mna cesión de frabajo, direcfa en mn caso e indirecfa en ofro, razón por la cmal convie- ne no perder xx xxxxx aqmí las disposiciones de esfa Direcfiva commnifaria».

«Se ka de conclmir qme la responsabilidad de pagar el recargo de las presfaciones de la Segmridad Social, qme fiene derecko a percibir la acfora ... por camsa del falle- cimienfo de sm esposo, acaecido en IT por falfa de medi- das de segmridad, recae conjmnfa y solidariamenfe sobre la empresa principal F., y sobre el confrafisfa ..., como ponen de manifiesfo las sigmienfes precisiones: 1).- Sien - do el objefo principal de F. la prodmcción de energía elécfrica y siendo de sm perfenencia las líneas de fendi- do elécfrico correspondienfes, es obvio qme la repara- ción manfenimienfo de esas líneas se comprende en el área de la ”propia acfividad" de esfa empresa ...; 2).- Amnqme esas líneas se encmenfran, lógicamenfe, en el campo y el aire libre, son sin dmda insfalaciones propias de dicka empresa F., esfando ésfa obligada a cmidar de sm adecmada conservación y bmen esfado, a fin de evifar cmalesqmiera daños o accidenfes qme los deferioros o desperfecfos de las mismas pmdieran ocasionar; de esfo se desprende de mn lado qme mna inferprefación racional y lógica obliga a eqmiparar esfas insfalaciones a la idea de ”cenfro de frabajo" qme se maneja en los precepfos anfes cifados, y de ofro lado resmlfa clara la responsabili- dad de F. en el siniesfro qme ka dado lmgar a esfe proce- so, pmes el mismo se prodmjo por el mal esfado de mn xxxxx elécfrico de esfa compañía, esfando ella obligada

empresario principal, sino que se constituye como elemento decisivo para determinar la r espon s a bilid a d l a ide a del «e m p r es ar io infractor», al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS («la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado ant e r io r r ec a e rá d i r ec tam e nt e sob r e el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno»).

Establece la jurisprudencia que, a estos efectos, lo decisivo es el hecho de que el acci- dente se haya producido o no por una infrac - ción imputable a la empresa principal y den - tro de su esfera de responsabilidad; precisán - dose que no puede excluirse, por sistema y en todo caso, la responsabilidad de la empresa principal, pues cuando se desarrolla el traba - jo en el centro de trabajo de la empresa prin - cip a l, e nt e n die n do el m i s mo e n se nt xxx xxxxxx 00, con sus instrumentos de produc - ción y bajo su control, es perfectamente posi - ble que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o per - juicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste y por ello en estos casos el empresario principal puede ser el «empresario infractor» a los efec - tos del art. 123.2 LGSS. En esta línea inter - p r etativa, entre otra s, la s SS T S / IV 2-X- 2000 (recurso 2393/1999, Sala General, voto particular) y 14-II-2001 (recurso 130/2000) recuerda que «en orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de con - tratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la res - ponsabilidad de los empresarios concurren - tes la idea del «empresario infractor», al que atribuye l a r espon s a bilid a d el art. 123.2 LGSS».

a velar por la bmena conservación del mismo; 3).- Por

ofra parfe se evidencia la responsabilidad del Sr , pmes

era el empleador direcfo y propio del frabajador sinies- frado, sin qme aparezca en lo acfmado dafo algmno qme permifa eximirle de fal responsabilidad. Procede, por fanfo, afirmar y declarar la responsabilidad conjmnfa y solidaria de esfas dos empresas«.

32 Ya se ka indicado qme la jmrisprmdencia mnificado- ra, en la STS/IV 18-IV-1992, ka configmrado como «cen- fro de frabajo» mnas líneas elécfricas qme «se encmen- xxxx, lógicamenfe, en el campo y el aire libre», «pero qme

«on sin dmda insfalaciones propias de dicka empresa».

La jurisprudencia constitucional, recha - zando el recurso xx xxxxxx interpuesto con - tra la referida STS/IV 18-IV-1992, aun par - tiendo de que en el ámbito del derecho admi- nistrativo sancionador la prohibición de la analogía «in malam partem» es también una de las exigencias del principio de legalidad ex art. 25.1 CE (ATC 72/1993, SSTC 182/1990),

concluye que «aquí no se ha efectuado una extensión “in peius” de la imputación de res - ponsabilidad a supuestos no subsumibles en el precepto legal, sino una mera interpreta - ción teleológica de la expresión “empresario infractor” en la hipótesis en que el trabajador accidentado está involucrado en procesos de descentralización productiva, en absoluto ex travagant e con el r égi m e n jurídico del deber de seguridad e higiene en el trabajo, dado el tenor de los arts. 42.2 ET y 153 xxxxx - fo segundo OGSHT» (STC 81/1995 de 5-VI).

En la antes citada S T S / IV 16-XII-1997 se desestima el recurso, por falta de contenido casacional, interpuesto por la empresa prin - cipal (dedicada a la fabricación de tableros aglomerados) condenada solidariamente con la contratista (dedicada al transporte) en el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, en un supuesto en el que el acci- dente que causó la muerte del trabajador se produjo cuando éste prestaba servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, pero realizando el trabajo de carga de table - ros por cuenta de la transportista, ya que cuando se estaba realizando la carga un tra - bajador de la empresa principal, que maneja - ba la carretilla, levantó el mazo de tableros mientras el trabajador accidentado estaba situado bajo el mazo para colocar el xxxxx, deslizándose los tableros y cayendo sobre su cabeza.

Como concluye la doctrina analizando esta jurisprudencia unificadora 33, el contratista responde siempre del recargo de las presta - ciones por accidente de trabajo o enfermedad

33 XXXXXXXX XXXXXXX, X.X. (op. cif. pags. 85 y 86).

profesional debidas a falta de medidas de seguridad, pero el em presario principal o comitente sólo responde de este recargo, res - pecto de los trabajadores del contratista o subcontratista cuando, adem ás de ser las obras de su propia actividad haya participa - do en la infracción de las normas de seguri - dad.

La tesis jurisprudencial es más amplia en orden a la exigencia de responsabilidad que la que pudiera deducirse del art. 40.2 Ley 31/1995 de 8-XI, de Prevención de Riesgos Laborales 34, - precepto actualmente deroga - do a partir del 1-I-2001 (disposición derogato - ria única.2.c Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4-VIII, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) 35.

Debe recordarse que el art. 24.3 LPRL impone a la empresa principal un deber espe - cífico de vigilancia, estableciendo que «las empresas que contraten o subcontraten con otra s l a r e a xxx ación de ob ra s o se r vicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumpli - miento por dichos contratistas o subcontra - tistas de la normativa de prevención xx xxxx - gos laborales».

E spe ci a l i nt e r és m e r ece tam bié n l a

STS / IV 5-V-1999 (recurso 3656/1997), en la

34 Sobre esfas cmesfiones, enfre ofros, PARAMO MOU- TERO, P. («En forno al arfícmlo 42.2 de la Ley de Preven- ción de Riesgos Laborales: la problemáfica de la respon- sabilidad solidaria. Especial referencia a las obras de consfrmcción», RL, 1997/20, pags. 140 a 158).

35 En el qme se esfablecía qme «la empresa principal responderá solidariamenfe con los confrafisfas a qme se refiere el aparfado 3 del arf. 24 de esfa Ley –confrafas o smbconfrafas para la realización de obras o servicios correspondienfes a la propia acfividad y qme se desarro- llen en sms propios cenfros de frabajo–, dmranfe el perío- do de la confrafa, de las obligaciones impmesfas por esfa Ley en relación con los frabajadores qme aqméllos ocm- pen en los cenfros de frabajo de la empresa principal, siempre qme la infracción se kaya prodmcido en el cen- fro de frabajo xx xxxxx empresario principal».

que se razona: «Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario princi - pal en materia de seguridad e higiene lo que de t e rmina e n ca so de incum plimiento l a extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garan - tia en función de la contrata, sino de una res - ponsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo esti - mó también la sentencia de 16-diciembre- 1997, que reitera que en estos casos el empre- sario principal puede ser empresario infrac - tor a efectos del art. 93.2 de la LGSS de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estable - ció en la sentencia de 18-abril-1992 en un caso de contrata para una obra o servicio corr espon dient e a l a p ropia activid a d, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad».

8.4. Mejoras voluntarias, acción

protectora e irresponsabilidad del empresario principal

La doctrina ponía en evidencia la insufi- ciencia en este punto del art. 42 ET y venía siendo contradictoria la solución jurispruden - cial a la problemática de la posible responsabi - lidad solidaria o subsidiaria del empresario principal cuando el contratista o subcontratis - ta incumplía sus obligaciones con respecto a sus trabajadores o a los beneficiarios de éstos e n mat e r i a de m ejora s voluntaria s de l a acción protectora de la Seguridad Social.

En favor de extender la responsabilidad solidaria al empresario principal o comitente se había pronunciado la S T S / Social 2-II- 1987 («el carácter de mejora voluntaria de la Seguridad Social que tiene la indemnización exigible según el ... Convenio Colectivo, ade -

más de indiscutido es indiscutible ... por tan - to, a la Heredad demandada, que contrató con el empleador xxx xxxxxx accidentado la realización de obras correspondientes a su propia actividad, alcanza la responsabilidad atribuida a dicho empleador de la que ha de responder solidariamente con aquél, a tenor del art. 42.2 ET»); y en contra de la extensión de responsabilidad se había resuelto en la S T S / Social 15-II-1986 («mejora que no tiene la consideración legal xx xxxxxxx y por lo tan - to excluida del art. 42»).

La jurisprudencia unificadora, en S T S / IV 19-V-1998 (recurso 3797/12997) ha resuelto la cuestión, también, en sentido contrario a la extensión de responsabilidad. El supuesto enjuiciado se inició por demanda formula da por causahabientes del trabajador, fallecido cuando prestaba servicios en el ámbito de la construcción para una empresa subcontratis - ta de obras, que no había abonado, por falta de contratación o estar en descubierto en la cobertura pactada en los Convenios Colecti - vos del sector, la indemnización por muerte. La sentencia de suplicación recurrida confir - mó la sentencia de instancia que había esti - mado en parte la demanda, condenando a la empresa contratista al abono de la indemni - zación absolviendo a la empresa principal, en cambio, en la sentencia invocada como de contraste se había condenado solidariamente a las dos empresas a pagar el importe de la indemnización.

En la referida STS/IV 19-V-1998 se confir - ma la irresponsabilidad del empresario prin - cipal en materia de mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social , afir- mándose que en el art. 42 ET sólo están com - p r e n did a s l a s p r es tacion es p r evis ta s con carácter obligatorio en el sistema de la Segu - ridad Social y que «el precepto esta enume - rando obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendida como ente gestor xx xxxxxx - ciones, y que únicamente pueden referirse a esas cuotas o a prestaciones anticipadas por la Seguridad Social, –y ello se admite aquí a efectos dialécticos–, p restaciones nacid a s

precisamente de estos descubiertos, pues el precepto en esta materia de Seguridad Social no se refiere a deudas con trabajador, sino a obligaciones con la Seguridad Social, que como veremos son subsidiarias cuando se tra - ta de las prestaciones del sistema» 36.

En idéntico sentido se ha pronunciado la ulterior S T S / IV 16-IX-1999 (recurso 2587/ 1998), 14-II-2000 (recurso 181/1999) y 22-

XII-2000 ( recurso 4069/1999), excluyendo estas últimas incluso la posible «responsabili - dad subsidiaria», argumentando que «tampo - co cabe la responsabilidad subsidiaria que impone el art. 127.1 de la LGSS, pues tal res - ponsabilidad surge «cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior», es decir el art. 126 de dicho cuerpo legal; y es indiscuti - ble que la obligación de abonar la indemniza - ción por muerte que se reclama en este juicio, no encuentra encaje ni acomodo en ninguno de los números de este art. 126».

La solución jurisprudencial ante la laguna normativa no es satisfactoria al quedar sin garantía el cumplimiento de las obligaciones e n mat e r i a de m ejora s voluntaria s de l a acción protectora de la Seguridad Social, con especial incidencia en las frecuentemente p acta d a s e n con ve n io colect xxx p ara los supuestos de accidente de trabajo.

36 La referida STS/IV 19-V-1998, conclmye afirman-

Desafortunadamente la reforma laboral del art. 42 ET ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001, al no haber modificado el ámbito de responsa - bilidad compartida en la contratación y sub - contratación ("obligaciones de naturaleza

salarial ... y de las referidas a la Seguridad Social"), no suministra argumentos para fun - damentar otra posible interpretación, a dife - rencia de lo que se ha efectuado en la reforma del art. 44.1 ET, pues al regular la sucesión empresarial establece expresamente que el nuevo empresario quedará «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguri - dad Social del anterior, incluyendo los com - promisos de pensiones, en los términos pre- vistos en su normativa específica, y, en gene - ral, cuantas obligaciones en materia de pro - tección social complementaria hubiere adqui - rido el cedente».

9. TERMINACIÓN DE LA CONTRATA O SUBCONTRATA Y

TRANSMISIÓN DE EMPRESA

9.1. Interpretación en la

jurisprudencia unificadora

Cuando finaliza la contrata o subcontrata,

–de no extinguirse el contrato de los trabaja - dores del contratista o subcontratista adscri - tos a aquélla, en aplicación de la cuestionable doc tr i na co nt x x x x x , x xxx e o tra s , e n l a s SSTS/IV 28-II-1996 (recurso 2361/1995) y 15-

I-1997 (recurso 3827/1995) 37, matizada en la

do qme «si en maferia de presfaciones obligaforias de la

Segmridad Social la regmlación específica parfe del prin-

cipio de smbsidiaridad, no pmede admifirse el de solida- ridad qme se prefende. Efecfivamenfe el arf. 97 del Tex- fo de 1974 y el arf. 127 del Texfo vigenfe parfen de esfe principio de smbsidiaridad. Uos kabla el precepfo de ”sin perjmicio de lo dispmesfo en el arf. 42 del Esfafmfo",

- es decir lo referenfe al pago de cmofas - cmando mn empresario kaya sido declarado responsable en fodo o parfe del pago de mna presfación x xxxxx de lo dispmesfo en el arfícmlo anferior –qme se refiere a incmmplimienfos en maferia de afiliación, alfas bajas y cofización– ”si la obra e indmsfria esfmviere confrafada, el propiefario de ésfa responderá de las obligaciones del empresario si el mismo xxxxx declarado insolvenfe"».

37 En la cifada STS/IV 15-I-1997, se indica qme «el problema es más complejo y se concrefa en deferminar si el servicio objefo del confrafo previsfo en el arf. 15.1.a) del ET ka ser en sí mismo - es decir, por sm nafm- raleza en relación con la acfividad de la empresa - mn servicio limifado femporalmenfe o si, por el confrario, amn siendo mn servicio qme en principio xxxxx mna dmra- ción permanenfe, pmede ser objefo de mn confrafo de obra o servicio deferminado cmando para el empresario la realización de ese servicio qmeda en la prácfica limifa- da en el fiempo, no por el carácfer de aqmél, sino por las condiciones en qme se ka pacfado sm realización con mn fercero y por cmenfa de ésfe».

«La dificmlfad de calificación se prodmce en esfos casos por la disfinfa perspecfiva a parfir de la qme pmede considerarse la limifación del objefo del confrafo ... En casos como el presenfe es claro qme no exisfe mn frabajo dirigido a la ejecmción de mna obra enfendida como ela- boración de mna cosa deferminada denfro de mn proce- so con principio y fin, y fampoco exisfe mn servicio deferminado enfendido como mna presfación xx xxxxx qme conclmye con sm fofal realización. Sin embargo, exis- fe mna necesidad de frabajo femporalmenfe limifada para la empresa y objefivamenfe definida y ésa es - es imporfanfe smbrayarlo - mna limifación conocida por las parfes en el momenfo de confrafar y qme opera, por fan - fo, como mn límife femporal previsible en la medida en qme el servicio se presfa por encargo de mn fercero y mienfras se manfenga ésfe».

«En esfe senfido no cabe argmmenfar qme la realiza- ción de esfe fipo de frabajos consfifmye la acfividad nor- mal de la empresa, porqme esa normalidad no alfera el carácfer femporal de la necesidad de frabajo, como mmesfra el smpmesfo fípico de esfe confrafo (las acfivida- des de consfrmcción). Y fampoco es decisivo para la apreciación del carácfer objefivo de la necesidad fem- poral de frabajo el qme ésfe pmeda responder fambién a mna exigencia permanenfe de la empresa comifenfe, pmes lo qme inferesa aqmí es la proyección femporal del servicio sobre el confrafo de frabajo y para ello, salvo smpmesfos de cesión en qme la confrafa acfúa sólo como mn mecanismo de coberfmra de mn negocio inferposifo- rio, lo decisivo es el carácfer femporal de la acfividad para qmien asmme la posición empresarial en ese confra- fo. Lo qme ocmrre es qme la dificmlfad qme en algmnos smpmesfos presenfa la deferminación de los límifes enfre las formas lícifas de descenfralización prodmcfiva y las meras cesiones de frabajadores, y el riesgo qme algmnas formas de descenfralización pmeden implicar para la esfabilidad del empleo kan llevado a mna inferprefación lógicamenfe resfricfiva. Pero en el presenfe caso concm- rren dos razones qme deben llevar a mna conclmsión posifiva sobre la licifmd de la clámsmla de femporalidad pacfada. En primer lmgar, amnqme pmeda cmesfionarse la exisfencia de mn confrafo de obra o servicio defermina- do en senfido esfricfo, no cabe dmda qme mna confrafa para la presfación de servicios de segmridad para ofra empresa xxxxx smsfanfividad y amfonomía propia denfro de la esfera de acfmación del empresario, de forma qme, amnqme fal acfividad no pmdiera inclmirse en el arf. 15.1.a) del ET - por mna concepción smsfancialisfa de la permanencia del servicio - sí fendría acogida en los apar- fados 2 ó 3 del arf. 49 del ET, como mna condición reso- lmforia - si la vigencia de la confrafa opera con mna xxxxx- fidmmbre plena - o como mn férmino afípico - si la xxxxx- fidmmbre afecfa sólo al cmándo -, porqme en cmalqmier caso no sería apreciable ningún abmso de derecko por parfe del empresario al infrodmcir esfa clámsmla».

ulterior S T S / IV 8-VI-1999 (recurso 3009/ 1998) y 20-XI-2000 (recurso 3134/1999), que parecen posibilitar en estos casos la utiliza - ción de la modalidad contractual temporal para obra o servicio determinado o la de la condición resolutoria ex art. 49.1.b) ET 38 –, se plantea el problema de la posible subrogación en los derechos y obligaciones laborales del contratista cesante por parte del nuevo que pase a prestarlos bajo régimen igualmente de contrata (sucesión de contratistas), o el de la posible xxxxxxxx forzosa por el empresario principal de los trabajadores del contratista, empleados en la contrata, cuando pasa x xxx - xxxxx por sí mismo los servicios, antes objeto de la contrata (rescate del servicio) o bien decide suprimirlos 39.

Como ha destacado la doctrina 40, el con- trato de ejecución de obra o de prestación de servicios, en el que el contratista aporta para su realización una organización empresarial propia, no supone, en principio, una transmi - sión de empresa ex art. 44 ET, ni del principal al contratista, ni de éste a un eventual segun - do contratista, que asuma la misma obra o servicio; si bien, determinadas normas de alcance sectorial (limpieza de edificios y loca - les, bingo, restauración y comedores públicos, vigilancia y seguridad) han asimilado el cam - bio de contratista al régimen jurídico de la transmisión de empresa, bajo determinadas condiciones.

Una primera corriente jurisprudencial fue favorable a la aplicación de los efectos subro-

38 En confra de esfa posibilidad se kabía pronmncia- do, enfre ofras, la STS/IV 30-XI-1992 (recmrso 54/1992).

39 Sobre esfas cmesfiones, enfre ofros, XXXXXXXX

BIEDMA, E. («Los efecfos jmrídicos-laborales de la smsfifm- ción de empresas confrafisfas de servicios», ReJac¡ones LaboraJes, nº 18, 1993) y XXXXXXX XXXXX, ƒ.L. («Confi- nmidad de las relaciones de frabajo en la gesfión indirec- fa de servicios y acfividades. El cambio de fifmlaridad en las confrafas y en las concesiones adminisfrafivas», ReJa- c¡ones LaboraJes, nº 7, 1986).

40 VV.AA., SALA FRAUCO, T., direcfor (op. cif., págs. 287 y 288); XXXXXXXX XXXXXXX, L.R (op. cif., págs. 111 a 119).

gatorios de la sucesión empresarial ex art. 44 ET a los supuestos de cambio de contratista, con independencia de que se produjera una efect iv x xxxx s m i s ión de l a or g an iz ación empresarial con la que la contrata o subcon - trata se venía desarrollando, interpretando que se estaba ante un cambio de titularidad de

«una unidad productiva autónoma» equipa - rándolo con la actividad productiva desarro - xxxxx, al margen de que fuera identificable o no un soporte material de la misma (entre otras, SSTS/Social 27-X-1983 y 26-V-1987) .

Con posterioridad se ha ido perfilando un nu evo x x x x x x xx, x x art i r p r i m e r o de l a STS/Social 13-III-1990 y luego, en unificación de doctrina, principalmente desde la STS / IV 5-IV-1993 (recurso 702/1992), seguida, entre otras muchas, por las SSTS/IV 23-II-1994 (recurso 1065/1993), 14-XII-1994 (recurso 469/1994), 23-I-1995 (recurso 2155/1994), 9-II-

1995 (recurso 2247/1994), 12-III-1996 (recurso 945/1995), 25-X-1996 (recurso 804/1996), 12- III-1997 (recurso 2639/1996), 10-XII-1997

(recurso 164/1997) 41 , 29-XII-1997 (recurso

41 Se afirma, en la cifada STS/IV 10-XII-1997, qme

«por esfa Sala ya se ka mnificado docfrina en esfa mafe- ria, confenida, enfre ofras, en las SSTS/IV 9-VII-1991 (recmrso 146/1991), 30-XII-1993 (recmrso 3218/1992), 5-IV-1993 (recmrso 702/1992), 23-II-1994 (recmrso 1065/1993), 12-III-1996 (recmrso 945/1995) y 25-X-

1996 (recmrso 804/1996), las qme esfablecen qme en los smpmesfos de smcesión de confrafas la prefendida xxxxx- misión de confrafas, no es fal, sino finalización de mna confrafa y comienzo de ofra, formal y jmrídicamenfe dis- finfa, con mn nmevo confrafisfa, amnqme maferialmenfe la confrafa sea la misma, en el senfido de qme son los mismos servicios los qme se sigmen presfando, de akí, qme para qme la smbrogación del nmevo confrafisfa en los confrafos de los frabajadores de la anfigma se prodmzca fenga qme venir impmesfo por norma secforial eficaz qme así lo imponga o por el pliego de condiciones qme pme- da esfablecerla, acepfada por el nmevo confrafisfa; anfe la amsencia de aqméllas, en ofro caso, solo podrá prodm- cirse aqmélla, conforme a lo dispmesfo en el arf. 44 del ET cmando se prodmzca la fransmisión al nmevo concesiona- rio de los elemenfos pafrimoniales qme configmren la infraesfrmcfmra m organización empresarial básica para la explofación, pero sin qme exisfa aqmella cmando lo qme xxx es mna mera smcesión femporal de acfividad sin

1745/1997), 31-III-1998 (recurso 1744/1997),

29-IV-1998 (recurso 1696/1997), 3-X-1998

(recurso 5967/1997) y 30-IX-1999 (recurso 3983/1998), en las que se parte de que:

a) La actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente, y es claro que la realización de unos servicios no constituye «unidad produc - tiva autónoma», ni como es obvio centro de trabajo.

b) Ni la contrata, ni la concesión adminis - trativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraes - tructura u organización empresarial básica para la explotación.

En suma, la jurisprudencia unificadora sostiene, como regla, que en el caso de suce- s ión de contrata s no exis t e s u b rog ación empresarial al resultar inaplicable tanto el art . 44 E T co m o el art . 1 . 1 Di x x x x xx x 00/000/XXX xx 00-XX-0000, y debe estarse exclusivamente a lo prevenido al efecto en el convenio colectivo de sector o, en su caso, a lo pactado expresamente en la contrata x xxxxxx de condiciones, ya que se está simplemente ante sucesivas adjudicaciones a dos empresas distintas del servicio contratado por parte de la empresa principal, cada una de ellas dota - da de su propia organización independiente y no existe entrega o transmisión del cedente al cesionario de la infraestructura o de los ele - mentos patrimoniales fundamentales de la organización empresarial para la prestación del servicio (entre otras, SSTS/IV 9-VII-1991

- x xxxx xx 000/0000 , 00-XXX-0000 - x xxxx so 3218/1992, 5-IV-1993 -recurso 702/1992, 23- II-1994 - recur so 1065/1993, 12-III-1996 -

x x x xx x x 000 / 1995 , 25 -X- 0000 - x x x xx x x

xxxxxxx del mínimo soporfe pafrimonial necesario para la realización de ésfa, pmes ”la acfividad empresarial precisa mn mínimo soporfe pafrimonial qme como mni- dad organizada sirva de smsfrafo a mna acfividad inde- pendienfe" (STS/IV cifada 30-XII-1993)».

804/1996, 12-III-1997 -recurso 2639/1996,

10-XII-1997 -recurso 164/1997, 29-XII-1997 -

r ec xx x x 0000 / 0000 , 0 - XX - 0000 - x xx xx x x 000/0000, 0-XX-0000 -recurso 2178/1997 y 30-

IX-1999 -recurso 3983/1998).

La jurisprudencia unificadora ha estable - cido, también, en esta materia una doctrina cuyas líneas básicas serían las siguientes:

a) La xxxxxxxx por el empresario princi - pal de la actividad que antes realizaba un contratista con actividad distinta a la empre - s a p r i ncip a l no com porta por s í solo un supuesto de sucesión empresarial con base en el art. 44 ET (entre otras, SSTS/IV 6-II-1997

- x xxxx xx 0000/0000, 00-XX-0000 - x xxxx so 1553/1996 y 27-XII-1997 -recurso 1727/1997,

recaídas en conflictos en que RENFE asumía la actividad de limpieza de vías que tenía con- tratada a otra empresa).

b) No hay sucesión en la contratación de servicios desempeñados anteriormente por la empresa cedente, de no haber transmisión patrimonial en ningún sentido, sino el mero facilitar los elementos necesarios , que siguen en propiedad, posesión y administración de la empresa cedente, para ejecutar los servicios contratados, por lo que los trabajadores que los realizan deben seguir perteneciendo a plantilla de la cedente del servicio (SSTS/IV 25-X-1996 -recurso 804/1996, 12-III-1997 - r ecur so 2639/ 1996 , 29- IV- 1998 - r ecur so 1696/1997).

c) No existe subrogación convencional si la empresa cedente que pretende asumir el servicio no está vinculada jurídicamente por el convenio colectivo en el que se establece tal s ubrogación (SSTS/IV 5-IV-1993 - recur so 702/1992, 14-XII-1994 -recurso 469/1994, 9- II-1995 - recur so 3754/1993, 12-III-1996 - x xxxx xx 000 / 0000 , 00 -XXX- 0000 - x xxxx so 184/1997) 42.

42 En la cifada STS/IV 15-XII-1997, se aborda la pro- blemáfica de la asmnción por la empresa principal de la

d) De no proceder la sucesión ex art. 44 ET, ni estar prevista la subrogación en norma colectiva ni imponerla el pliego de condicio- nes, la empresa principal que asume con su propio personal al término de la contrata el servicio que había adjudicado no está obliga - da a subrogarse en los contratos de trabajo del personal de la empresa contratista (entre otras, SSTS/IV 6-II-1997 -recurso 1886/1996, 17-VI-1997 -recurso 1553/1996, 27-XII-1997 - recurso 1727/1997) 43.

e) La subrogación convencional no se pro- d uce i n exora ble m e nt e cuanto exis ta un i ncu m pli m ien to por parte de la em presa saliente de los requisitos esenciales exigidos en el Convenio Colectivo aplicable para que opere la subrogación por la entrante (SSTS/IV 10-

acfividad objefo de la confrafa y se declara la inexisfencia de smbrogación al resmlfar inaplicable a aqmella empresa, no inclmida en secfor de limpieza, lo dispmesfo en arf. 13 de la Ordenanza laboral de limpieza edificios y locales de 15-II-1975, al qme se remifía el Convenio Colecfivo Pro- vincial de Limpiezas de la Cormña de 1994.

43 Se argmmenfa, en la cifada STS/IV 6-II-1997, qme

«La Sala no comparfe la fesis de la senfencia recmrrida; si como es docfrina reiferada de esfa Sala (Sfa. 5-4-93, 23- 2-94 y 12-3-96, qme sigmen la línea de las senfencias de 22-1 y 13-3-90, 9-7-91 y 21-3-92), en los casos de smce- sión de confrafas no xxx fransmisión de la misma sino finalización de mna, y comienzo de ofra formal y jmrídi- camenfe disfinfa, con mn nmevo confrafisfa, amnqme maferialmenfe la confrafa sea la misma, en el senfido de qme son los mismos servicios los qme se sigmen presfan- do, no prodmciéndose por fanfo la smbrogación del nme- vo confrafisfa en los confrafos de los frabajadores, salvo qme lo imponga el pliego de condiciones, qme de ser acepfado vincmlará al nmevo concesionario, o se derive de normas secforiales, si no se fransmife ”los elemenfos pafrimoniales qme configmran la infraesfrmcfmra m organi- zación empresarial básica de la explofación", pmes, caso confrario, lo qme xxx es mna nmeva smcesión femporal en la acfividad sin enfrega del soporfe pafrimonial necesa- rio para la realización de esfa, no siendo por fanfo de aplicación el arf. 44 del ET, por la misma razón fampoco pmede exisfir la smbrogación de frabajadores, aplicando esfe arfícmlo en casos, como es el de amfos en qme la empresa al finalizar la confrafa asmme la acfividad de limpieza objefo de la confrafa finalizada por si misma, pmes igmalmenfe aqmí, no ka kabido reversión de los ele- menfos pafrimoniales en el senfido anfes dicko».

XII-1997 -recurso 164/1997, 9-II-1998 -recurso 167/1997, 30-IX-1999 -recurso 3983/1998, en

idéntica línea STS/IV 26-IV-1999 – recurso 1490/1998) o cuando no se cumplan por los tra - bajadores las condiciones de permanencia pre - via en el centro de trabajo en que se prestaban los servicios objeto de la contrata (STS/IV 8- VI-1998 -recurso 2178/1997) 44.

f) T ratán dose de s ucesión e n contrato administrativo de concesión de servicios en un centro de trabajo:

a`) Se reconoce la obligación de subrogación convencional a la nueva empresa con respecto a los contratos de trabajo que tenían concerta - dos los trabajadores con la adjudicataria ante - rior (STS/IV 22-IV-1997 -recurso 2303/1996) 45;

b`) Pero no se declara la sucesión ex art. 44 ET si no existe entrega o transmisión del

44 Se afirma, en la cifada STS/IV 8-VI-1998, qme

cedente al cesionario de la infraestructura o de los elementos patrimoniales fundamenta - les de la organización empresarial para la prestación del servicio (STS/IV 29-XII-1997 - r ecur so 1745/1997); tam poco se a plica l a sucesión si un Ayuntamiento asume con sus funcionarios los servicios de recaudación que antes tenía contratados administrativamen - te (STS/IV 3-X-1998 -recurso 5067/1997); ni cuando se asume directamente la recauda - ción tributaria por parte de la Administra - ción Pública, al no haber llevado aparejada la concesión administrativa la entrega al conce - sionario de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación del servicio, sino que, en el supuesto enjuiciado, los recaudadores habían gestionado el servi - cio con medios y organización propios, que no habían sido facilitados por la Administración ni retornaron, por tanto, a ella después de producida la xxxxxxxx de la gestión (STS/IV 9-VII-1991 -recurso 146/1991) 46.

«aqmí ... xxx mna norma secforial qme previene la smce-

sión (bajo la figmra de smbrogación), y es precisamenfe esa norma la qme ka de ser inferprefada. Parfiendo de la docfrina expmesfa, es claro qme la norma secforial qme incida sobre ella modificándola, debe ser inferprefada resfricfivamenfe, pmesfo qme viene a consfifmir mna excepción a la regla general, y en fal senfido cmando exi- ge qme los siefe meses inmediafamenfe anferiores a la smcesión en la confrafa o concesión el frabajador esfé desfinado en ella, salvo las amsencias reglamenfarias (en esfe caso concmrrió la del mes de vacaciones) ka de ser aplicado liferalmenfe ... Así resmlfa qme, al kaber esfado el frabajador, denfro de los siefe meses inmediafamenfe anferiores a la smcesión en la confrafa, presfando sms ser- vicios en ofro lmgar ajeno a la misma, no se configmra liferalmenfe la excepción secforial a la regla general de la no smcesión en los confrafos a camsa de fal smsfifmción en la confrafa, y no xxx infracción del arfícmlo 14 A del Convenio Colecfivo, pmesfo qme es inaplicable al smpmesfo enjmiciado».

45 Se afirmaba no ser obsfácmlo a la smbrogación el

qme los frabajadores carecieran en el momenfo del cam- bio de la kabilifación adminisfrafiva para ejercicio profe- sión de vigilanfes de segmridad, pmes presfaban los mis- mos servicios desde anfes de la Ley 23/92 y aún esfaban en plazo legal para obfener fal kabilifación lo qme les posibilifaba kasfa sm conclmsión ejercer sms servicios sin fal reqmisifo kabilifanfe (STS/IV 22-IV-1997 -recmrso 2303/1996).

46 En esfe línea inferprefafiva, la jmrisprmdencia mni- ficadora en inferprefación del arf. 44 ET en relación con la Direcfiva Commnifaria 77/187 aclarada por Direcfiva 98/50/CE de 29-VI-1998, ka afirmado qme no concmrre smcesión empresarial en mn smpmesfo de cierre de la cafefería de mn organismo pmblico a la ferminación de la confrafa para la presfación xx xxxxx servicio, pmes el objefo de fransmisión de empresa ka de ser «mna enfi- dad económica qme manfenga sm idenfidad, enfendida como mn conjmnfo de medios organizados«, reqmisifos objefivos qme no concmrrían en el smpmesfo enjmiciado, pmes los enseres de cafefería del organismo público demandado no consfifmyen por sí mismos mna explofa- ción o mn conjmnfo de medios organizados cmando la volmnfad del organismo público ka sido inferrmmpir la presfación xx xxxxx servicio accesorio de canfina para sms empleados ( STS/IV 1-XII-1999 -recmrso 1421/1999). En análogo senfido, en mn smpmesfo de exfinción de con- frafa de comedor por decisión de la empresa clienfe sin fransmisión de acfivos pafrimoniales –STS/IV 22-V-2000 (recmrso 2892/1999)– o de confrafas de vigilancia en empresa elécfrica – SSTS/IV 10-VII-2000 (recmrso 923/1999) y 27-X-2000 (recmrso 693/1999) –o de pro- cedencia de smbrogación parcial en empresas de segmri- dad– STS/IV 18-IX-2000 (recmrso 2281/1999).

Es de desfacar qme la jmrisprmdencia mnificadora ka esfablecido qme no exisfe «despido parcial» en los smpmesfos de pérdida de la confrafa de mn cenfro de fra-

g) La inaplicación del art. 44 ET en el supuesto de sucesión de contratas y la aplica - ción, en su caso, de las normas sectoriales obli- ga a estar al contenido de éstas, también en lo referente a las deudas salariales pendientes con el antiguo contratista, por lo que no cabe, en principio, la condena solidaria del nuevo con - tratista con respecto a la liquidación no abona- da por el anterior (SSTS/IV 29-XII-1997 -recur - so 1745/1997, 31-III-1998 -recurso 1744/1997).

h) Si tras el cambio de contrata procede la subrogación convencional y el nuevo contra - tista asume los trabajadores del saliente, de declarase fraudulento el contrato de trabajo celebrado por el empresario cedente ello no es obstáculo a la subrogación, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la empresa sucesora frente a la causante, argumentán - dose, aun co n invocación del art. 44 ET, que

«la falta de un requisito esencial o causal en la contratación temporal del primitivo empresa - rio, determinante de la indefinidad de la rela - ción laboral, apreciada con motivo del control judicial del acto de cese realizado por el “cesio- nario ", no debe con s t ituir obs táculo a l a “subrogación", y, ello, independientemente y sin perjuicio de las acciones que pueda ejerci- tar la empresa sucesora frente a la causante» (SSTS/IV 30-IX-1997 -recurso 3373/1996 y 15- XII-1997 -recurso 2925/1996).

i) No existe sucesión empresarial, ex art. 44 ET, de no constar datos fácticos que permitan afirmar que el cambio de empresa contratista en el centro de trabajo hubiere comportado la transmisión al nuevo concesionario de los ele - mentos patrimoniales que configuraban la infraestructura empresarial básica de la explo - tación o que hubiere ido acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial

bajo para mna empresa de limpieza y la correlafiva redmcción del korario de la frabajadora qme en el mismo presfaba servicios, manfeniendo el resfo de la jornada para dicka empresa (enfre ofras, SSTS/IV 7-IV-2000 - recmrso 1746/1999, 20-XI-2000 -recmrso 1417/2000).

ni el que el nuevo empresario se hubiere hecho cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata (SSTS/IV 10-XII-1997 – recurso 164/1997, 30-IX-1999 –recurso 3983/1998).

j) No cabe que la empresa principal que rea- lizaba directamente determinados servicios (limpieza, plancha y lavandería en un hospital) cuya realización encomienda a otra empresa pacte con esta última, con pretendido apoyo en el art. 44 ET, la cesión de los trabajadores que venían prestando tales servicios , al no existir una s ucesión e m p r es ar i a l; y a q u e, e n el supuesto enjuiciado, la realización de dichos servicios «carece de todo elemento patrimonial que los soporte, e incluso la pura organización empresarial no es transmitida, sino sencilla - mente sustituida, pues justamente se alega como razón por la empresa demandada para justificar la adjudicación en contrata de los ser - vicios citados que la organización que de ellos hace la empresa cesionaria es más eficiente que la llevada a cabo por la empresa titular» (STS/IV 30-XII-1993 - r ecur so 3218/1992, seguida por las SSTS/IV 25-X-1996 -recurso 804/1996 y 12-III-1997 -recurso 2639/1996).

k) Sobre la coincidencia del art. 1.1 Directi - va 77 / 187 / CEE de 14-II-1977 y el art. 44 ET , se afirma que el precepto estatutario exige

«cambio de titularidad» y la Directiva «traspa - so de empresa», y es claro que el propio art. 42 ET cuando contempla la contrata de obra o ser - vicios no exonera de responsabilidad al que sigue llamando «empresario principal» lo que de nota que no pier de la t itularid a d de la empresa, en la que se realizan los servicios con - tratados (entre otras, SSTS/IV 12-III-1997 -

x xxxx xx 0000/0000, 00-XXX-0000 - x xxxx so 164/1997, 30-IX-1999 -recurso 3983/1998).

9.2. Interpretación en la

jurisprudencia comunitaria

Aun siendo cuestión no pacífica y habiendo suscitado diversas cuestiones prejudiciales

planteadas por órganos judiciales españoles ante el Tribunal de J u s t icia de l a Unión Europea 47, puede, en principio, defenderse, que la doctrina jurisprudencial unificadora cabe entenderla concorde con la actual juris - prudencia comunitaria 48, tanto más cuanto por la primera se ha asumido íntegramente el co nt e n i d o de l a se g un d a ( e xxx x x xxx x , XXXX/XX 00-XXX-0000 -recurso 164/1997, 30-

IX-1999 -recurso 3983/1998).

En efecto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (desarrollando y con - cretando su anterior doctrina, contenida en sus sentencias 18-III-86 -Asunto Spijkers, 00- X-00 -Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, 00-XX-00 - Xxxxxx Xxxxxxx, 19-IX-95 -Asunto Xxxxxxx, 7-III-96 -Asuntos Xxxxxx y Xxxxxxx/Xxxx Motors), ha establecido en su sentencia de 11- III-1997 (asunto X xxxx-Xxxxxxxxx) que «el apartado 1 del art. 1 de la Directiva 77/187/ CEE del Consejo, de 14-II-1977, sobre la apro - ximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimien to de los derechos de los trabajadores en casos de tras - pasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, debe inter - pretarse en el sentido de que esta última no se aplica a una situación en la que un arrenda - tario de servicios, que había encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario, resuelve la contrata que lo vincu - laba a éste y celebra, para la ejecución de tra -

47 Sobre esfa problemáfica, enfre ofros, XXXXXX ƒUAU, ƒ. («Aspecfos conflicfivos de la smcesión empresarial », en prensa, CYS, Madrid 18-I-2002); XXXXXXX UAVARRO, A. y CAVAS XXXXXXXX, X. («ƒmrisprmdencia Social-Unificación de Docfrina 0000», Xxxxxxxx 1998, en esp. pags. 99 a 106); REUTERO ƒOVER, ƒ. («Derecko Social Commnifario y smcesión de empresas», AS, nº 13, 1997); XXXXXXX OLI- VARES, R. («La noción de ”empresa" a los efecfos de sm fransmisión en la jmrisprmdencia del Tribmnal de ƒmsficia de la Unión Emropea», RL, 1997/22, pags. 67 a 96); VAL- DÉS DAL-RE, F. («La fransmisión de empresa: mna expe- riencia de encmenfros y desencmenfros enfre el derecko commnifario y los sisfemas jmrídicos nacionales», RL, 1998/21, pags. 15 a 42).

48 En esfe senfido, VV.AA., SALA FRAUCO, T., direcfor (op. cif., pag. 288).

bajos similares, una nueva contrata con un segundo empresario si la operación no va acom pañada de una cesión, entre a m bos empresarios, de elementos significativos del activo m aterial o i n m aterial n i el nuevo empresario se hace cargo de una parte esen - cial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destina - ba al cumplimiento de su contrata ».

No parece introducir un cambio esencial en la jurisprudencia comunitaria la sentencia T J CE 10- XII-1998 ( a s untos C-127/96, C-

229/96 y C-74/97), aunque ofrece matices dig - nos de reflexión que p u dieran posibilitar interpretaciones más flexibles en casos con - cretos, en especial en su interpretación relati - va a que «un conjunto organizado de trabaja - dores que se hallan específicamente destina - dos de forma duradera a una actividad común p u ede con s t ituir una e ntid a d económica cuando no existen otros factores de produc - ción» y en la afectante a que «la circunstancia de que la actividad de limpieza sólo constitu - ya, para la empresa que decide efectuarla en adelante por sí misma, una actividad acceso - ria sin relación necesaria con su objeto social no puede producir el efecto de excluir dicha ope ración del ám bi to de a plicación de l a Directiva»; ahora bien en los asuntos acumu - lados planteados concluye el Tribunal comu - nitario, reiterando su tradicional doctrina, que «el concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y ele - mentos que permite el ejercicio de una activi - dad económica que persigue un objetivo pro- xxx» y que «la mera circunstancia de que los trabajos de mantenimiento efectuados suce - sivamente por la empresa de limpieza y por la empresa propietaria de los locales sean simi - lares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad» .

Debe r ecor d ar se q u e r ecient e m e nt e l a Directiva 98 / 50 / CE del Consejo, de 29-VI- 1998, ha modificado la antes citada Directiva 77/187/CEE, que pasará a denominarse de

«a p roximación de la s legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimien -

to de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de acti - vidad o de partes de empresas o de centros de activid a d» 49 . El contenido del texto debe implementarse por los Estados miembros antes del 17-VII-2001. Uno de sus objetivos proclamados es la aclaración del concepto de

«traspaso» a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de J usticia, lo que plasma en su art. 1º, indicando que se aplicará a los «traspasos de empresas, de centros de actividad o de par - tes de empresas o centros de actividad» (art.

1.a. D. 98/50/CE) y señalando que «se consi- dera traspaso en el sentido de la presente

Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de lle - var a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria» (art. 1.b. D. 98/50/CE).

Precisamente, y con tal finalidad adapta - xxxx a la normativa comunitaria, en la refor - ma del art. 44.2 ET ex Ley 12/2001 se ha defi - nido la sucesión empresarial considerándola existente «cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identi - dad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una activi - dad económica, esencial o accesoria».

49 Comenfada, enfre ofros, por XXXXXX MOUTILLA, R. («La Direcfiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 de jmnio, sobre fraspaso de empresas, de cenfros de acfividad o de parfe de ésfos», Docgmentac¡ón LaboraJ, nº 56, 1998-II, pags. 5 a 16).

RESUMEN: Del análisis de la jurisprudencia unificadora sobre la «subcontratación de obras y servicios»,

regulada esencialmente en el art. 42 ET, se evidencia el existente desfase e insuficiencia nor - mativa para articular aspectos trascendentes de este singular fenómeno económico-jurídico,

así como que la defensa de los derechos e intereses dignos de protección en juego no siempre se alcanzan a través de la aplicación judicial de normas inadecuadas.

Por otra parte, se advierte que desafortuna damente la denominada «reforma laboral de 2001» no ha puesto fin a esta situación al no regular los problemas de fon do más trascendentes en esta concreta materia, pues la modificación efectuada del art. 42 ET tiene como única y esen - cial finalidad la de reforzar las garantías en los supuestos de contratación a través «de una mejora de los instrumentos de información de los trabajadores y sus representantes que per - mita dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica».

En consecuencia, incluso después de la Ley 12/2001, cabe seguir afirmando que la disciplina de contratas y subcontratas sigue siendo una regulación insegura y obsoleta para dar respuesta con la seguridad jurídica necesaria y con herramientas acordes a la realidad de la organización del tejido productivo actual.