Contract

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Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx 28 de enero, 2008

DIVISIÓN DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Al contestar refiérase

al oficio No. 00658

28 de enero, 0000

XXX-0000

Licenciada

Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

Coordinadora, Departamento Legal

Ministerio de Ambiente y Energía

San Xxxx, de Xxxxxx Xxxxx 200 mts. este y 100 mts. norte

Estimada señora:

Asunto: Se deniega el refrendo a la Adenda No. 1 al Contrato de Fideicomiso suscrito entre el Ministerio de Ambiente y Energía y el Banco xx Xxxxx Rica, “Fideicomiso del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx, Ley No. 8133 del 09 de octubre de 2001”.

Se da respuesta a su Oficio DAJ-1423, mediante la aprobación de la Adenda No. 1 al Contrato de Fideicomiso suscrito entre el Ministerio de Ambiente y Energía y el Banco xx Xxxxx Rica, “Fideicomiso del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx, Ley No. 8133 del 09 de octubre de 2001”.

Realizado el análisis de rigor, conviene señalar:

• Antecedentes

• La Ley No. 8133¹ establece en su Artículo 1:

“Artículo 1º—Reformase el inciso a) del artículo 3º de la Ley Nº 5100, Declaración de Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx, del 15 de noviembre de 1972, y sus reformas. El texto dirá:

"Artículo 3º—Para financiar los gastos de establecimiento, desarrollo, operación y consolidación de este Parque, se contará con los siguientes recursos:

a) El cobro de una cuota de entrada a personas mayores de doce años. Se exonera del pago de esta a los menores de doce años y a los adultos que porten el carné de Ciudadano de Oro o sean mayores de sesenta y cinco años.

De todos los ingresos generados por este concepto, a partir de la promulgación de la Ley Nº 7793, se destinará, de inmediato, el cincuenta por ciento (50%) al pago de las tierras de propiedad privada que fueron expropiadas o adquiridas dentro de los linderos del Parque, establecidos en la Ley Nº 5100, del 15 de noviembre de 1972. Una vez canceladas estas tierras, dichos fondos podrán utilizarse para pagar tierras de áreas declaradas protegidas, en las subregiones Xxxxxxx-Parrita y Los Xxxxxx, del Área de Conservación Pacífico Central que, por su biodiversidad, recursos, suelo y agua asociados, son consideradas zonas geográficas estratégicas y corredores biológicos interrelacionados, que garantizan la consolidación del Parque Nacional Xxxxxx Xxxxxxx. Una vez canceladas, estas tierras pasarán a ser propiedad del Estado.

Dichos recursos serán administrados mediante un fideicomiso que se constituirá con uno de los bancos comerciales del Estado, según la selección que realice la Junta Directiva del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx, que deberá sustentarse en criterios de seguridad, liquidez, diversificación y rentabilidad, por su orden.

El fideicomitente será el Estado, representado por el Ministerio de Ambiente y Energía. Una Junta Directiva se encargará de establecer los parámetros de funcionamiento del fideicomiso, según lo establece esta Ley”. ( El subrayado no corresponde al original).

• Mediante Oficio No. 16352 del 18 de diciembre de 2002, esta Contraloría General otorgó el refrendo al Contrato de Fideicomiso suscrito entre el Ministerio de Ambiente y Energía y el Banco xx Xxxxx Rica, “Fideicomiso del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx, Ley No. 8133 del 09 de octubre de 2001”.

• La Cláusula 1.4 del Contrato recién descrito establecía:

“DEL PLAZO: El presente contrato tendrá una vigencia de 5 años, contados a partir del refrendo de la Contraloría General de la República, dicho plazo únicamente podrá ser prorrogado de tiempo en tiempo, por el nuevo plazo que convengan las partes y que también requerirá del refrendo contralor, lo cual deberá ser comunicado a la otra, al menos con sesenta días naturales de anticipación, al vencimiento del período anual que está en curso”.

• Mediante Nota DAJ-1423, el MINAE remite a este órgano contralor Adenda al Contrato de Fideicomiso descrito, documento mediante el cual se modifican algunas de las Cláusulas originales, a la vez que se introducen nuevos términos contractuales.

• Sobre la presente gestión

En el caso de marras, valorada la información que se nos remite, se deniega la aprobación requerida con fundamento en lo siguiente:

• Prórroga, expediente administrativo y respaldo de las actuaciones

La presente gestión corresponde a la ampliación que se hace de la relación contractual iniciada el 18 de diciembre de 2002, entre el MINAE y el BCR, que corresponde a la materialización del Contrato de Fideicomiso establecido vía Ley No. 8133.

En el caso de marras se tiene que la relación contractual se estableció por el plazo de 5 años, lo que implica que la vigencia de la misma oscilaba entre el 18 de diciembre de 2002 y hasta el 18 de diciembre de 2007, con la posibilidad de prorrogarse ante la anuencia de las partes, situación que debía ser comunicado entre las partes, al menos con sesenta días naturales de anticipación al vencimiento del período anual en curso.

De la lectura de la Adenda remitida, se tiene que el contenido de la misma no versa únicamente en torno a la prórroga de la relación, sino que a su vez se introducen una serie de nuevas condiciones y términos respecto al Contrato inicial.

Resulta evidente que más allá de estar las partes anuentes a definir estas nuevas condiciones, al tratarse de actuaciones administrativas, en las cuales existe participación de entes y recursos públicos, las actuaciones de las partes involucradas deben estar motivadas y ajustarse al principio de legalidad.

En este caso, se remite únicamente una Adenda con nuevos alcances sin que la misma se acompañe de expediente administrativo que resguarde los documentos y actuaciones de las partes a partir de los cuales se respalde los acuerdos que se introducen al Contrato principal vía Adenda.

En este sentido, téngase en cuenta que mediante Oficio DCA-167, esta División requirió a ese Ministerio el expediente administrativo del Contrato principal, al ser necesario conocer los documentos relacionados con la Adenda en mención. Sin perjuicio de lo anterior, nuestra solicitud no fue atendida, habiéndose remitido únicamente como respuesta, copia del Contrato principal, información que evidentemente no corresponde a lo requerido. Al no contar con los documentos relacionados con la ejecución de este Contrato de fideicomiso, quedan sin respuesta algunas interrogantes importantes y se desconocen algunos elementos esenciales.

• Objeto del Fideicomiso

De conformidad con la Ley No. 8133, los recursos de este Fideicomiso serán empleados únicamente para la compra de tierras de propiedad privada que fueron expropiadas o adquiridas dentro de los linderos del Parque, establecidos en la Ley Nº 5100, y una vez canceladas estas tierras, se permite utilizar tales fondos para pagar tierras de áreas declaradas protegidas, en las subregiones Xxxxxxx-Parrita y Los Xxxxxx, del Área de Conservación Pacífico Central que, por su biodiversidad, recursos, suelo y agua asociados, consideradas zonas geográficas estratégicas y corredores biológicos interrelacionados, que garantizan la consolidación del Parque Nacional Xxxxxx Xxxxxxx.

En el caso de marras y de la lectura de la Adenda que se conoce, se tiene que vía este documento se modifica la Cláusula del Objeto para que se lea que el Fideicomiso “se constituye con el fin de asegurar la autonomía de los fondos fideicometidos y constituir un mecanismo transparente, ágil y eficiente para la administración, inversión , control y desembolso de los fondos aportados por el FIDEICOMITENTE, otras instituciones u organizaciones, sean estas públicas o privadas, nacionales o internacionales y que serán utilizados en los procesos de compra de tierras de conformidad con la Ley No. 8133. Asimismo, en un afán por mejorar las instalaciones, funcionamiento, operación, control interno, accesos, seguridad y mantenimiento del Parque Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx, se prevé la utilización de recursos del presente Fideicomiso para dichos procesos de acuerdo con los lineamientos que establezcan las partes considerando el marco jurídico que las rige”.

Al respecto, conviene señalar:

1. Que el patrimonio del fideicomiso es específico en cuanto a la compra y pago del tipo de tierras que se describen en la Ley No. 8133.

2. Que el fideicomiso se constituye únicamente con el fin anterior, sin que de tales recursos se pueda pretender realizar otro tipo de acciones, tales como mejorar las instalaciones, funcionamiento, operación, control interno, accesos, seguridad y mantenimiento del Parque Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx.

3. Que la Ley No. 8133 en su artículo 8 señala que “La Junta Directiva podrá recibir donaciones y recursos provenientes de personas físicas y jurídicas, así como de organismos nacionales e internacionales, que deseen colaborar con el desarrollo, la operación y consolidación del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx y de las subregiones xx Xxxxxxx-Parrita y Los Xxxxxx, del Área de Conservación Pacífico Central”, siendo que de recibirse recursos vía donación, podrán los mismos reflejarse en un patrimonio distinto al del Fideicomiso.

4. Que la Ley No. 8133 en su artículos 9 autoriza al Ministerio de Ambiente y Energía, para que reciba donaciones y recursos provenientes de personas físicas y jurídicas, así como de organismos nacionales e internacionales, destinados al desarrollo, la operación y consolidación del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx y sus zonas de amortiguamiento. Para la correspondiente administración, estos recursos serán trasladados al fideicomiso del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx, a partir de lo cual se interpreta que tales recursos estarían afectos al objeto del Fideicomiso establecido en el artículo primero de la Ley.

5. Que la Ley No. 8133 en su artículo 10 autoriza a las instituciones descentralizadas y a las instituciones públicas del Estado para que efectúen contribuciones económicas no reembolsables, al fideicomiso del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx, recursos que de igual forma estarían afectos al objeto ya descrito.

• Creación del Director Ejecutivo

Considerando que la Ley que crea el Fideicomiso en mención es la No. 8133, no existe fundamento legal que respalde la decisión de nombrar un Director Ejecutivo.

Asimismo, no se identifica fundamento jurídico que habilita a las partes para cancelar el salario del Director Ejecutivo con cargo a los recursos del Fideicomiso. En este sentido, véase los siguientes documentos:

• Oficio FOE-AM-0122 del 27 de febrero de 2006, emitido por el Área de Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de esta Contraloría General;

• Resolución R-CO-41-2006 del 28 xx xxxxx de 2006, emitida por el Despacho de la Contralora General de la República (Oficio No. 05440 CO-0175).

• Honorarios

Toda vez que no se aporta el expediente administrativo y que se desconoce el intercambio de información entre las partes a fin de suscribir la presente Adenda, se desconocen las razones que justifican la modificación que se hace al punto 4.6 del Contrato, siendo que bajo los nuevos términos se reduce el cobro del honorario del 1% anual a 0,80% anual calculado sobre el monto total de activos registrados al final de cada mes correspondiente, sin embargo paralelo a esta reducción se está estableciendo que si dicho cálculo indica un monto inferior a quinientos mil colones netos mensuales, se establece dicho monto como el mínimo a percibir por la administración del Fideicomiso, siendo que de no existir recursos en el Fideicomiso para atender dicho pago, el MINAE (Fideicomitente) se compromete a asumir este gasto.

En este sentido, no se aportan los datos y hechos que validen esta variación en los honorarios, como tampoco se indica el fundamento legal para que el MINAE asuma dicho compromiso pecuniario.

• Revisión y ajuste de los honorarios

Se modifica el punto 4.13, en el sentido que la tarifa de honorarios pueda ser revisada y ajustada de común acuerdo según “las condiciones que imperen en el mercado de servicios financieros y bursátiles”, sin que se defina la fórmula o metodología a seguir, así como los rubros a considerar para su modificación.

• Fundamento Jurídico

No existe fundamento jurídico para la variación que se hace a la cláusula 5.12, en la cual se reconoce que ante la inexistencia de recursos que el Fideicomitente adeude al Fiduciario, este último queda autorizado por el primero para cobrar de forma directa, pudiendo el Fiduciario deducir el monto respectivo de las cuentas del Fideicomitente, sea de cuentas corrientes o de ahorro, sean del BCR o de cualquier otra institución del Sistema Bancario Nacional.

Por las razones expuestas, se devuelve sin refrendo el Contrato de marras. Para un análisis posterior, deberá tomarse en consideración los cuestionamientos hechos y su incidencia en una o varias de las cláusulas que conforman la Adenda que se remite.

Atentamente,

Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Lic. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, MBA

Gerente Asociado Fiscalizadora

Anexo: Se devuelven 2 Adendas originales

CCF/nvs

ci Archivo Central

Ni: 25812-2007 y 1430-2008

G: 2002007630-2

1 Ley No. 8133, Reforma del inciso a) del artículo 3 de la Ley N° 5100, y sus reformas, y Creación de la Junta Directiva del Parque Recreativo Nacional Playas xx Xxxxxx Xxxxxxx.-