Contract
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T.D.: 7613855
OPINIÓN Nº 192-2015/DTN
Entidad: HIDROINGENIERIA S.R.L.
Asunto: Liquidación de un contrato de supervisión de obra
Referencia: Comunicación recibida el 15.OCT.2015
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de HIDROINGENIERIA S.R.L. realiza varias consultas referidas a la liquidación de un contrato de supervisión de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
“Si la Liquidación del Contrato de Supervisión puede estar supeditada al previo consentimiento de la Liquidación del Contrato de Obra o a la previa emisión de un laudo arbitral que resuelva la controversia sobre la liquidación entre la Entidad y el Contratista ejecutor de la obra, (…)” (sic).
El artículo 190 del Reglamento establece que toda obra debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor1, a elección de la Entidad, salvo que el valor de la obra a ejecutarse sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual, necesariamente, debe contarse con un supervisor de obra.
Asimismo, el artículo 193 del Reglamento precisa que a través del supervisor la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista, siendo este el responsable de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato.
Como se aprecia, si bien el contrato de obra se encuentra directamente vinculado al contrato de supervisión −debido a que la supervisión es contratada con la finalidad de controlar los trabajos que realizará el contratista durante la ejecución de la obra−, el contrato de supervisión de obra es un contrato independiente del contrato de obra, pues constituyen relaciones jurídicas distintas.
Ahora bien, es importante indicar que la participación del supervisor no se limita al control de la adecuada ejecución de la obra, sino que también participa de manera obligatoria en el acto de recepción de la misma como parte del comité de recepción, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 1) del artículo 210 del Reglamento.
Cabe precisar que el acto de recepción de obra constituye también un acto de control que se produce con posterioridad a la culminación de la obra pero previo a la liquidación de la obra, en el que se procede a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas, y en el cual se efectúan las pruebas necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos, de ser necesario.
En esa medida, el supervisor se encuentra obligado a controlar la adecuada ejecución de la obra y a participar del acto de recepción de obra, constituyéndose éstas actividades como prestaciones típicas del contrato de supervisión, según lo establecido por la normativa de contrataciones del Estado2.
Adicionalmente, corresponde señalar que una vez producida la recepción de la obra, debe iniciarse el procedimiento de liquidación del contrato de obra, el mismo que puede definirse3 como un proceso de cálculo técnico, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total y el saldo económico de la obra. Así, en la liquidación del contrato de obra deben considerarse todas las valorizaciones, los reajustes, los mayores gastos generales, la utilidad y los impuestos que afectan la prestación; así como las penalidades aplicables al contratista, adelantos otorgados y sus amortizaciones, de ser el caso.
Sobre el particular, el artículo 211 del Reglamento establece que, una vez presentada la liquidación por el contratista, la Entidad tiene un plazo máximo de sesenta (60) días, contados desde la mencionada presentación, para emitir su pronunciamiento –ya sea observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra– y notificarlo al contratista. Asimismo, si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, su elaboración será responsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista.
Al respecto, considerando que la liquidación de obra es un proceso de cálculo técnico, cuando la Entidad no cuente con personal idóneo para revisar la liquidación presentada por el contratista, o elaborarla si este no la presentó, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, puede prever la participación del supervisor en la liquidación de la obra como una prestación más (atípica) del contrato de supervisión –prestación que debería estar prevista en los términos de referencia del servicio de supervisión de obra–, siempre que dicha inclusión no genere que el monto total del contrato supere el límite4 indicado para el costo de la supervisión establecido en el primer párrafo del artículo 191 del Reglamento.
Esta posibilidad se justificaría en el hecho que el supervisor cuenta con el conocimiento técnico necesario para realizar los cálculos correspondientes a la liquidación, así como con información relevante de la obra bajo su supervisión, dado que participó directamente en los actos que determinan el costo total y el saldo de obra, tales como valorizaciones, reajustes, cálculo de gastos generales, aplicación de penalidades, adicionales y reducciones de obra, entre otros.
En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado establece como prestaciones típicas del contrato de supervisión al control de la ejecución de la obra y a la participación del supervisor en el acto de recepción de obra. Sin embargo, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, una Entidad también podría incluir la participación del supervisor durante el procedimiento de liquidación de obra, como una prestación más (atípica) del contrato de supervisión.
Realizadas las precisiones anteriores, debe indicarse que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 179 del Reglamento establece que "El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato de consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación. (…)." (El resaltado es agregado).
Como puede apreciarse, el supervisor de obra debe presentar la liquidación de su contrato a la Entidad dentro de los quince (15) días siguientes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación de su contrato.
En consecuencia, considerando que la última prestación del supervisor puede ser su participación en la recepción de obra o su participación en la liquidación del contrato de obra −cuestión que dependerá de los términos particulares del contrato−, la liquidación del contrato de supervisión de obra deberá presentarse dentro de los quince (15) días siguientes de otorgada la conformidad a la última prestación y ello no está vinculado, necesariamente, a que exista un consentimiento previo de la liquidación de obra, más aún cuando la liquidación y administración de ambos contratos es independiente.
“Si de acuerdo con el artículo 211° del Reglamento (…) el Supervisor emitió opinión respecto de la liquidación del Contrato de Obra, ya sea ésta elaborada por el Contratista o por la Entidad, y luego fue hecha suya por la Entidad y sometida a arbitraje por el Contratista ¿Puede entenderse que la accesoriedad del Contrato de Supervisión sigue hasta la emisión xxx Xxxxx Arbitral, no obstante que el Supervisor ya cumplió con sus funciones y que el Laudo es definitivo e inapelable? ¿Cuál es el alcance de la accesoriedad del Contrato de Supervisión, hasta qué momento de la ejecución del Contrato de Obra llega?” (sic).
En este punto, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre hasta qué punto el contrato de supervisión es accesorio al de obra en un supuesto en específico.
Sin perjuicio de ello, es importante señalar que el artículo 211 del Reglamento no establece la participación del supervisor en el procedimiento de liquidación del contrato de obra.
No obstante, de conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, la participación del supervisor en el procedimiento de liquidación del contrato de obra dependerá de si, en virtud a una decisión de gestión, la Entidad incorporó dicha actividad como una prestación del supervisor en las Bases del proceso de selección respectivo.
En esa medida, para determinar el alcance de las prestaciones del supervisor −y en virtud de ello el momento hasta el cual deberá participar en los procedimientos vinculados con el contrato de obra− en un contrato en particular, deberá atenderse a lo señalado en los términos de referencia del servicio, las Bases y el propio contrato de supervisión.
“¿Pueden las Bases de un Contrato de Supervisión condicionar el cumplimiento de obligaciones del Supervisor al consentimiento de la Liquidación del Contrato de Obra?” (sic).
De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, para determinar el alcance de las prestaciones del supervisor −y en virtud de ello el momento hasta el cual deberá participar en los procedimientos vinculados con el contrato de obra− en un contrato en particular, deberá atenderse a lo señalado en los términos de referencia del servicio, las Bases y el propio contrato de supervisión.
“Si existen cláusulas contractuales que vulneran la independencia existente entre los contratos de obra y de supervisión, imposibilitando el ejercicio de obligaciones y derechos de las partes, tales como la presentación de informes o la liquidación ¿éstas pueden ser inaplicadas en virtud de los Principios que rigen las contrataciones públicas reconocidos en el artículo 4° de la Ley (…)?” (sic).
Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si debe o no aplicarse una cláusula contractual en una situación concreta.
Sin perjuicio de ello, es importante señalar que los principios que rigen las contrataciones sirven como criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y como parámetro para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.
Asimismo, es necesario señalar que de existir disposiciones contrarias a la normativa de contrataciones del Estado en las Bases de un determinado proceso de selección, es posible que los postores presenten observaciones a las mismas para corregir tal situación, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 28 de la Ley.
CONCLUSIONES
3.1 La liquidación del contrato de supervisión de obra deberá presentarse dentro de los quince (15) días siguientes de otorgada la conformidad a la última prestación. Para ello, debe considerarse que la última prestación del supervisor puede ser su participación en la recepción de obra o su participación en la liquidación del contrato de obra, cuestión que dependerá de los términos particulares de su contrato.
3.2 Para determinar el alcance de las prestaciones del supervisor −y en virtud de ello el momento hasta el cual deberá participar en los procedimientos vinculados con el contrato de obra− en un contrato en particular, deberá atenderse a lo señalado en los términos de referencia del servicio, las Bases y el propio contrato de supervisión.
Xxxxx Xxxxx, 00 de diciembre de 2015
XXXXXX XXXXXXXXX XXXX
Director Técnico Normativo
CVP/.
1 Cabe precisar que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por su parte, el supervisor es una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, previo proceso de selección.
2 Es importante precisar que el hecho que estas actividades se encuentren previstas como obligaciones del supervisor en la normativa de contrataciones del Estado, no enerva la obligación de las Entidades de considerarlas como prestaciones en los términos de referencia de los servicios de supervisión que contraten.
3 Para mayor abundamiento puede revisarse las Opiniones Nº 089-2012/DTN y 107-2012/DTN.
4 “Articulo 191º.- Costo de la supervisión o inspección
El costo de la supervisión no excederá xxx xxxx por ciento (10%) del valor referencial de la obra o del monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor, (…).” (El subrayado es agregado).