TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX

Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX

Tfno. 848 42 19 64 - 848 42 15 02

E-mail: xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

Expediente: 94/2020

ACUERDO 114/2020, de 27 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por don J. C. G. y xxx X. X. X., en nombre y representación de GEOCONSULT ESPAÑA INGENIEROS CONSULTORES, S.A.U. y SERS CONSULTORES EN INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A.U.,

respectivamente, frente a la Resolución 723/2020, de 30 de septiembre, del Director General de Obras Públicas e Infraestructuras, por la que se adjudican los trabajos de “Redacción del proyecto de construcción de la duplicación de los túneles de Belate y Almandoz en la carretera N-121-A (Pamplona-Behobia)” a las empresas GEOCONTROL, S.A. y PJS PROYECTOS, ESTUDIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS XX XXXXXXX, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 15 xx xxxx de 2020, la Dirección General de Obras Públicas e Infraestructuras del Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx publicó en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del contrato “Redacción del proyecto de construcción de la duplicación de los túneles de Belate y Almandoz en la carretera N-121-A (Pamplona-Behobia)”.

A dicho contrato concurrieron trece licitadores y, entre ellos, GEOCONTROL,

S.A. y PJS PROYECTOS, ESTUDIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS XX XXXXXXX, S.A., en concurrencia conjunta (en adelante GEOCONTROL-SERTECNA), y GEOCONSULT ESPAÑA INGENIEROS CONSULTORES, S.A.U. y SERS CONSULTORES EN INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A.U., también conjuntamente (en adelante GEOCONSULT-SERS).

SEGUNDO.- Todas las empresas fueron admitidas a la licitación tras la apertura y examen de su “Documentación administrativa” (Sobre nº 1).

Con fecha 11 xx xxxxxx de 2020, la Mesa de Contratación otorgó las puntuaciones correspondientes a las propuestas formuladas respecto a los criterios de adjudicación cualitativos (sobre nº 2), en base al informe técnico de 10 xx xxxxxx.

El 14 xx xxxxxx de 2020 se procedió a la apertura del sobre nº 3 “Propuesta criterios cuantificables mediante fórmulas”, constatándose que, conforme a lo establecido en la cláusula 10ª de las condiciones particulares del contrato, tres de las ofertas económicas presentadas eran anormalmente bajas por rebajar en más de un 20% el presupuesto de licitación. Una de dichas ofertas fue la presentada por GEOCONTROL-SERTECNA.

Requerida la justificación de dichas ofertas, con fecha 10 de septiembre de 2020 la Mesa de Contratación acordó admitir la formulada por GEOCONTROL- SERTECNA, considerando que no suponía una merma en la calidad exigida para la redacción del proyecto. Dicha admisión se hizo en base al informe emitido el mismo 10 de septiembre. El resultado del procedimiento de licitación fue el siguiente:

TERCERO.- Por la Resolución 723/2020, de 30 de septiembre, del Director General de Obras Públicas e Infraestructuras, se adjudicó el contrato a GEOCONTROL- SERTECNA.

La notificación de dicha Resolución a GEOCONSULT-SERS se produjo el 6 de octubre de 2020.

CUARTO.- Con fecha 15 de octubre de 2020, don J. C. G. y don J. B. B. interpusieron, en nombre y representación de GEOCONSULT-SERS, una reclamación especial en materia de contratación pública frente a la citada Resolución.

Con fecha 16 de octubre de 2020 se requirió la subsanación de la reclamación presentada, a fin de que se aportara la copia de la comunicación, notificación o indicación de la publicación del acto objeto de impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 126.2.a) de la LFCP. Dicha subsanación se produjo el mismo 16 de octubre.

En la reclamación interpuesta se formulan las siguientes alegaciones:

1º. Falta de transparencia en las comunicaciones y desarrollo del procedimiento. Considera que se han producido los siguientes incumplimientos del principio de transparencia:

a) No se ha dado publicidad a la puntuación técnica de forma previa a la apertura de la oferta económica, publicándose ambos datos dos semanas después de la apertura de la oferta económica. Considera que el acta de valoración de 11 xx xxxxxx debió hacerse pública antes de la apertura del sobre nº 3.

b) Señala que, tras la apertura del sobre nº 3, tres ofertas se consideraron incursas en presunción de temeridad, así como que, antes de dar ninguna publicidad de este resultado, se solicitó a los licitadores que formularon aquellas su justificación y se decidió aceptar la presentada por dos de las tres empresas, publicándose en la plataforma de contratación el 31 xx xxxxxx, por primera vez, las puntuaciones técnicas y económicas, “sin dar más información del proceso seguido o de la aceptación o no de

ofertas en presunción de oferta anormalmente baja”, en contra de lo dispuesto en el artículo 20 xxx xxxxxx.

c) Considera también vulnerado el artículo 12 xxx xxxxxx, “dado que esta publicación de resultados debería haberse hecho inmediatamente después de la apertura; no dos semanas después y desde luego no antes de iniciar ningún tipo de actuación posterior”.

d) Manifiesta que tuvo conocimiento de la adjudicación del contrato el día 30 de septiembre por la prensa, con anterioridad a la notificación cursada a través de la plataforma de contratación.

2º. Restricción del principio de concurrencia por dos aspectos técnicos incorporados por el adjudicatario en su documento de justificación de oferta anormalmente baja:

- En el punto 4.2 se relacionan las soluciones técnicas adoptadas, en concreto, la “gran experiencia previa”. Entiende la reclamante que esta circunstancia no debe tomarse como una ventaja generadora de ahorro o soluciones favorables a la hora de evaluar la justificación de la oferta, dado que la solvencia técnica de la práctica totalidad de las empresas licitadoras es equivalente.

- Igualmente, en el punto 4.2 se indica un total de 21 expediente previos desarrollados en el túnel de Belate existente asociados a reparaciones, seguimientos de auscultación, etc. Entiende la reclamante que estos datos no deben justificar en ningún caso una oferta anormalmente baja.

Considera que estos dos aspectos “no deberían haber tenido peso en lo que respecta a la adjudicación dado que coadyuvan a la falta de igualdad de oportunidades por los siguientes motivos:

- Porque el adjudicatario haya podido contar con información más detallada de los macizos que le facilitaría el ofertar de forma más competitiva; pero que no ha sido puesta a disposición del resto de licitadores.

- Porque pudiera darse a entender que la totalidad de los alcances a desarrollar no han de ser completados igualmente por todos los candidatos, únicamente por el hecho de haber participado con carácter previo. Esto no debe suponer una falta de completitud al alcance solicitado con el consiguiente ahorro”.

3º. Señala que, de una forma poco usual, se establece el umbral de la oferta anormalmente baja en el 20% del precio de licitación, siendo lo habitual que la presunción de anormalidad se refiera a un umbral respecto a la media, representando así la tendencia xxx xxxxxxx por las ofertas recibidas.

Alega que el adjudicatario ha basado su estrategia en la justificación de la anormalidad de su oferta, al contrario de la gran mayoría de los licitadores, lo que ha desvirtuado el principio de concurrencia. Señala que “se ha facilitado la justificación realizada por el adjudicatario propuesto, no las razones por las que se ha admitido en contra de su propio criterio de que según los precios xx xxxxxxxx, la máxima baja que podría considerarse es del 20%”. Xxxxx, asimismo, que “no han sido el conjunto de licitadores quienes han dado el precio xx xxxxxxx, sino la propia administración, que ahora se desdice de su criterio, tras confundir a las empresas que lo asumieron en su momento”.

4º. Respecto a la justificación de la oferta anormalmente baja realizada por el adjudicatario, señala que hay numerosos puntos de la misma que no deben ser justificación suficiente:

a) Respecto al equipo técnico, alega que no justifica la baja de 9 puntos realizada respecto a los demás licitadores, ya que entiende que las únicas ventajas que podrían considerarse son la proximidad de una de las empresas, radicada en Navarra, y la experiencia de trabajos anteriores realizados en este túnel, y ninguna supondría un ahorro relevante.

Considera que la baja responde a la reducida dedicación del personal y la insuficiente dotación de los trabajos externos. Como ejemplo de insuficiente dotación del equipo técnico, señala que el especialista de trazado, el de hidrología y drenaje y el

de soluciones provisionales dedican muy poco tiempo al proyecto (2 meses el primero y 1 los demás), requiriendo estas disciplinas mucha mayor dedicación dada la longitud del tramo y la orografía muy adversa que requiere de un trabajo de detalle exhaustivo que no se resuelve en 2 meses, además de las soluciones provisionales, ya que hay que adosar una nueva calzada y reparar los túneles cortando el tráfico. Se adjunta un estudio de costes según convenio.

Alega, igualmente, la escasa dedicación prevista para el responsable de geotecnia y el BIM manager (2 meses cada uno), que considera insuficiente por la problemática geotécnica del proyecto y para la implementación de la tecnología BIM.

Señala que el coste horario medio resultante de dividir el coste total del contrato por el de horas dedicadas no llega ni a 30 euros/hora, precio muy inferior a cualquier ratio de un equipo tipo de ingeniería, que pone en entredicho mantener la calidad exigida.

b) Respecto a la subcontratación, señala que se prevé un gasto total de 34.244 euros en cinco subcontratas, habiéndose ocultado los importes individuales.

Aduce que sólo con el trabajo de topografía que exige el pliego ya se supera la cantidad prevista, tal y como ocurre con las valoraciones recibidas por el reclamante. Señala que se requiere realizar un levantamiento de los túneles existentes mediante el procedimiento de láser scanner, para lo que, según su criterio técnico, se necesita un levantamiento mediante Laser Scan, indicando a modo de ejemplo que la UTE SERS- FULCRUM estimó su coste en 25.000 euros en su análisis económico de la oferta.

Señala que en la justificación de la oferta anormalmente baja no se justifica cómo se van a realizar estos trabajos, si con medios propios o ajenos, siendo en este último caso del todo improbable que la partida Xxxxxxxxx Xxxxxx SLU Cartografía y topografía pueda desarrollar dicha labor, dado que el monto incluido en la misma está destinado a 5 subcontratistas. Concluye, por lo tanto, que no se ha incluido justificación suficiente, habiéndose realizado esta desde una hipótesis técnica y económicamente inadecuada, tal y como señala el artículo 149 de la LCSP.

Respecto al apartado de “trabajos de campo” señala que en su propia oferta estima un gasto que asciende a 110.000 euros, dado que es necesario realizar al menos tres sondeos mecánicos, así como que con las cifras de subcontratación señaladas por la adjudicataria no puede existir un compromiso de investigación geotécnica sólido, tratándose de una oferta que no se puede cumplir regularmente (artículo 98 de la LFCP) y “una justificación basada en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica y económica”. Señala, asimismo, que el subcontratista aparentemente designado (CEPASA) es un laboratorio con capacidad muy limitada para trabajos de campo de la envergadura de este contrato. Adjunta un informe justificativo de la necesidad de dicha campaña geotécnica que ha formado parte de su propuesta técnica.

Respecto al apartado “medio ambiente”, señala que han de valorarse las campañas de arqueología, ruido y vibraciones, todas con personal especializado y un coste considerable. Asimismo, se suma el coste de las infografías y de los sistemas eléctricos afectados, estos últimos de entidad considerable.

Concluye el reclamante señalando que “estos trabajos están absolutamente infravalorados para cumplir las prescripciones del Contrato; y que, en todo caso, el adjudicatario propuesto debería haber presentado ofertas en firme de empresas solventes en cada materia para justificar su oferta”, no teniendo esta naturaleza las cartas de colaboración presentadas, por lo que las cifras económicas asociadas a los proveedores deben tomarse como aproximación preliminar. Considera, por lo tanto, que por los argumentos esgrimidos la oferta no va a ser cumplida regularmente.

Atendiendo a lo expuesto, solicita que se desestime la justificación de la oferta anormalmente baja presentada por el adjudicatario y, por lo tanto, su oferta, procediéndose a valorar las ofertas teniendo en cuenta esta circunstancia. Asimismo, solicita la suspensión automática del acto impugnado hasta el momento en que se adopte un acuerdo sobre la reclamación presentada.

QUINTO.- El 16 de octubre de 2020, este Tribunal remitió al reclamante y al órgano de contratación un oficio relativo a la suspensión automática del acto impugnado solicitada, en el que se señala que dicha suspensión opera “ope legis”, conforme a lo

dispuesto en el artículo 124.4 de la LFCP, por lo que no procede resolver expresamente sobre la misma.

SEXTO.- Con fecha 15 de octubre de 2020 se requirió al órgano de contratación la aportación del expediente así como, en su caso, la formulación de las alegaciones que estimase convenientes, en cumplimiento del artículo 126.4 de la LFCP.

Transcurrido el plazo de dos días hábiles legalmente previsto, se reiteró la solicitud con fecha 20 de octubre, advirtiéndose que el plazo de resolución de la reclamación quedaba en suspenso hasta la aportación completa del expediente durante un plazo máximo de cinco días naturales, así como que, transcurrido dicho plazo sin que se hubiera aportado aquel, se continuaría con la tramitación de la reclamación, y que las alegaciones que pudieran formularse extemporáneamente no serían tenidas en cuenta para la adopción del acuerdo correspondiente.

El 23 de octubre de 2020 el órgano de contratación presentó un escrito de alegaciones y, finalmente, el 26 de octubre presentó el expediente de contratación. Formula las siguientes alegaciones:

1º. Respecto a la alegación de falta de transparencia, señala que esta afirmación queda desvirtuada a la vista de las propias alegaciones formuladas y de las actuaciones documentadas en el expediente, las cuales evidencian que se ha facilitado toda la información relevante, aunque no se compartan los tiempos.

En relación a las concretas infracciones que señala el reclamante, se alega lo siguiente:

a) Respecto a que no se ha dado publicidad a la puntuación técnica de forma previa a la apertura de la oferta económica, señala que esta actuación es conforme con la cláusula 12 de las condiciones particulares xxx xxxxxx, que indica que “una vez realizada la apertura de dicha documentación – la del sobre nº 3 – , se hará pública la puntuación obtenida por cada persona licitadora en la valoración de criterios no cuantificables mediante fórmulas, así como la oferta presentada en los criterios

cuantificables mediante fórmulas”. Por ello, sólo después de la apertura del sobre nº 3 puede publicarse la puntuación del sobre nº 2.

Asimismo, señala que esta cláusula tampoco avala que esta publicidad deba producirse inmediatamente después de la apertura del sobre nº 3, sino que se refiere a un momento posterior indeterminado.

Señala que el acta de valoración del sobre nº 2 fue firmada el 11 xx xxxxxx mediante un sistema de firma electrónica reconocida o cualificada que permite acreditar la integridad o inalterabilidad del documento, por lo que fue suscrita con anterioridad a la apertura del sobre nº 3. Ello verifica que la evaluación técnica fue previa e independiente a la apertura de la oferta económica, no concretando el reclamante qué legislación o jurisprudencia se infringe en el presente caso.

Manifiesta que, en atención a la petición de algunos licitadores, se comunicó el resultado de la apertura de los sobres nº 2 y 3 el 31 xx xxxxxx, a pesar de que la Mesa de Contratación no había procedido todavía al análisis de la documentación justificativa de las ofertas económicas presentada por los licitadores que realizaron una baja superior al 20%.

b) Rechaza también la falta de transparencia señalando que a la notificación de la resolución de adjudicación se adjuntó el informe de valoración del sobre nº 2, y en el expediente consta también, como anexo al acta nº 5, el informe de aceptación de las ofertas económicas cuya baja superó el umbral del 20%, informe que, junto a todas las actas, se publica en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx.

c) Respecto a la infracción de la cláusula 12ª de las condiciones particulares, señala que ni esta, en relación con el artículo 97 de la LFCP, ni ninguna otra disposición legal establecen el plazo de publicación de la puntuación obtenida por cada licitador. Por otro lado, el resultado de la puntuación final del sobre nº 3 no se obtiene hasta que concluyen los trámites del artículo 98 de la LFCP, por lo que resulta materialmente imposible publicar la puntuación económica definitiva con anterioridad a dicha tramitación.

Respecto a la infracción de la cláusula 20ª señala que esta se remite al artículo 23 de la Ley Xxxxx 5/2018, de 17 xx xxxx, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que indica que la transparencia se articulará a través del Portal de Contratación xx Xxxxxxx, y alega que toda la información que detalla dicho precepto se publica por el Departamento de Cohesión Territorial en el Portal de Contratación, por lo que no cabe estimar ninguna vulneración de la normativa de transparencia.

d) Alega que “tampoco el hecho de que las reclamantes fueran conocedoras alternativamente de la adjudicación por la prensa supone ninguna infracción”, ya que la resolución de adjudicación les fue notificada en la forma prevista en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y, además, el anuncio de adjudicación se publica en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx conforme al artículo 102 de la LFCP.

Concluye señalando que “ni el pliego de condiciones ni la LFCP establecen obligación alguna concreta acerca del preciso momento de la publicación de los actos más allá de los plazos ordenatorios que se contemplan para la tramitación del expediente de contratación”, así como que en la sucesión de actos de la licitación se ha cumplido con lo previsto en la normativa contractual y en las condiciones particulares, que son la ley del contrato y vinculan a las partes, habiéndose asumido pacíficamente por el reclamante.

2º. Respecto a la restricción del principio de concurrencia ante la experiencia y el conocimiento de aspectos técnicos con los que cuentan las adjudicatarias, alega que este conocimiento, fruto de haber participado en estudios relacionados de alguna manera con el ámbito de lo contratado, no se tuvo en cuenta a la hora de aceptar la justificación de la oferta económica.

No obstante, considera que ello no representa una restricción del principio de concurrencia por falta de igualdad de oportunidades por no ponerse esta información a disposición del resto de licitadores, como alega el reclamante, “dado que estos conocimientos previos fueron adquiridos por las adjudicatarias como mero instrumento técnico de los trabajos desarrollados para cumplir objetivos de mayor alcance y no

fueron plasmados en los documentos generados para conocimiento de la Administración”.

Señala que “los trabajos a desarrollar por las adjudicatarias son los contenidos en el Pliego Regulador del Contrato, comunes para todos los licitadores, y no condicionados por los conocimientos previos que pudieran atribuirse a estos”, así como que estos trabajos hacen referencia a los túneles ya existentes, y el objeto principal de este contrato es la construcción de nuevos túneles.

Alega que, en cualquier caso, la mayor información respecto a los túneles existentes la tiene la empresa SERS CONSULTORES EN INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A.U., una de las reclamantes, ya que fue la redactora de varios proyectos relacionados con los mismos.

Asimismo, señala que conforme a la cláusula 8ª de las condiciones particulares, todos los licitadores podían solicitar al Servicio de Estudios y Proyectos cuantas aclaraciones e información adicional sobre el contenido de los pliegos y de la documentación complementaria precisasen, facultad que no fue ejercida en ningún momento por las empresas reclamantes.

Alega que “tampoco se sostiene dicha afirmación teniendo en cuenta la puntuación de la valoración técnica de las empresas propuestas para la adjudicación y de las reclamantes; igual puntuación en el apartado de la memoria explicativa del proyecto, así como en el apartado de características geológicas-geotécnicas de la zona, resultando tan sólo una diferencia de 0,50 puntos sobre un total de 50”.

3º. Respecto al umbral establecido para calificar las ofertas como anormalmente bajas, alega que se ha observado la literalidad del artículo 98.1 de la LFCP, así como que “el hecho de que la Administración considere un umbral del 20% para considerar una oferta anormalmente baja no quiere decir que esta baja no pueda ser sobrepasada”.

Asimismo, señala que “la LFCP prevé ahora, a diferencia de la anterior norma, un procedimiento contradictorio que se entabla exclusivamente con los licitadores que

eventualmente presenten una oferta anormalmente baja sin otorgar audiencia al resto de licitadoras durante el proceso”, no concretando el reclamante qué título le ampara para reprochar que no se haya dado más información durante el transcurso de este proceso.

4º. Respecto a la justificación de la oferta anormalmente baja realizada por el adjudicatario, alega que no puede sustituirse el criterio técnico de la Mesa de Contratación que, en cumplimiento de la función encomendada en el artículo 51.1.f) de la LFCP, entendió justificada la oferta, por el del reclamante, dada su posición parcial e interesada en la licitación.

Cita el Acuerdo 90/2018, de 11 de septiembre, de este Tribunal, conforme al cual “la evaluación de la oferta anormalmente baja corresponde al órgano de contratación en atención a las condiciones de la licitación, a los elementos de la proposición, a las concretas circunstancias del licitador, así como a las alegaciones formuladas por éste”.

Cita, asimismo, la Resolución 140/2018, de 9 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, “que pone de relieve que no se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo, añadiendo incluso que, en caso de conformidad, no se exige que el acuerdo de adjudicación explicite los motivos de la aceptación”.

Señala que “no procede, por tanto, que las reclamantes entren a valorar la organización empresarial de otras licitadoras en contra de la discrecionalidad técnica de los miembros de la Mesa”, pues “ello supondría una injerencia en el funcionamiento interno de sus inmediatas competidoras a la que no ha lugar en el presente procedimiento de contratación”.

Sin perjuicio de lo anterior, se formulan una serie de consideraciones respecto a las alegaciones formuladas por el reclamante a este respecto:

a) Equipo técnico: señala que GEOCONTROL-SERTECNA presentó en la justificación de su oferta un coste de personal de 680.628 euros, coste significativamente superior al señalado por SENER INGENIERÍA Y SISTEMAS, S.A., que fue otra de las empresas a las que se les requirió la justificación de su oferta económica, y cuyo gasto de personal ascendió a 460.244 euros. De ello concluye que la denuncia de la insuficiente dedicación de personal de la adjudicataria no se sostiene, al menos para la globalidad de la oferta.

Respecto a los responsables del túnel, indica que disponen de una titulación muy especializada y de la experiencia exigida, por lo que pueden resolver los problemas de trazado y otras materias que requieren los trabajos a contratar.

b) Subcontrataciones:

- Respecto a la insuficiente partida para trabajos de cartografía y topografía, señala que GEOCONTROL, S.A. realiza habitualmente los levantamientos 3D de los túneles existentes mediante el procedimiento de “láser scanner” con medios humanos propios, lo que genera ahorros muy importantes.

- Respecto a la insuficiente partida para trabajos de geotecnia, señala que tanto las reclamantes como las adjudicatarias tuvieron puntuaciones muy altas e iguales (4 puntos sobre 5) en el apartado de valoración técnica de características geológicas- geotécnicas, de modo que, planteando concepciones técnicas distintas, no puede considerarse la de los reclamantes superior a la de los adjudicatarios.

Señala que “en sus conclusiones de este apartado, las adjudicatarias no proponían en su oferta de licitación la realización de sondeos, sino la de una serie de ensayos, que es coherente con el desglose del coste que para ello se plasma en la justificación económica de la oferta presentada”.

Asimismo, señala que “se ha comprobado que el subcontratista designado por las adjudicatarias (CEPASA Ensayos Geotécnicos, S.A.) es una empresa que está certificada, entre otras, en el área (…) y dispone de 4 equipos de compresión triaxial

para ello, por lo que debe presuponérsele una solvencia total para la realización de los ensayos comprometidos con la adjudicataria”.

c) Análisis de costes totales de las reclamantes: alega que, si se suman los costes unitarios que los reclamantes plantean como necesarios, aún sin contar con los gastos correspondientes a viajes, subcontrataciones xx xxxxxxx arqueológica, medio ambiente, estudio de ruidos, infografías, edición, etc., el coste total de la oferta nunca debería ser inferior a 906.120 euros en ejecución material. Además, a esta cantidad deberían adicionársele los gastos generales de la empresa y el beneficio industrial, por lo que el importe mínimo de la oferta sin IVA sería de 1.042.038 euros, conforme a la siguiente tabla:

Por ello, considera que “los planteamientos básicos de la demanda quedan desacreditados, teniendo en cuenta que la oferta más cara de todas las recibidas (incluida la de las propias reclamantes) <solo> alcanza los 997.933,88 euros”.

5º. Por último, señala que “sobre la presunta falta de solvencia que las reclamantes anudan a la oferta anormalmente baja presentada por las adjudicatarias, hay que aclarar que son cuestiones distintas”, así como que la solvencia se verifica en la licitación conforme a los medios previstos en la cláusula 13ª de las condiciones particulares.

Atendiendo a todo lo expuesto, solicita la desestimación de la reclamación especial interpuesta.

SÉPTIMO.- Con fecha 27 de octubre de 2020 se dio traslado de la reclamación a los demás interesados para que alegasen lo que estimasen oportuno, conforme al artículo 126.5 de la LFCP, habiéndose presentado alegaciones por parte de GEOCONTROL-SERTECNA con fecha 29 de octubre, en las que manifiesta lo siguiente:

1º. Que la solicitud de GEOCONSULT-SERS de que se desestime su oferta no debe ser atendida, ya que la Mesa de Contratación ya dictaminó que no supone una merma en la calidad exigida.

2º. Que la afirmación del reclamante de que ha basado su estrategia en la justificación de la anormalidad de la oferta, lo que ha desvirtuado el principio de concurrencia, constituye un juicio de valor sin justificación alguna, así como que “su estrategia para preparar su oferta se basó en lograr la mejor puntuación técnica, como así sucedió, y en presentar una oferta económica muy competitiva”.

3º. Respecto a la falta de justificación de su oferta económica, manifiesta lo siguiente:

- que GEOCONTROL-SERTECNA debe preocuparse de que su oferta económica sea lo más competitiva posible, respetando las prescripciones del contrato, pero no puede entrar en la justificación de las ofertas presentadas por sus competidores;

- que no solo aporta su experiencia en estos túneles en el pasado, sino que, como se comprueba en el documento anexo 1, en la actualidad y hasta el mes de octubre de 2022, GEOCONTROL tiene un contrato firmado con Construcciones Xxxxxxxxxxxxx para inspeccionar el túnel de Belate;

- que han atesorado un amplísimo conocimiento de la zona y de los terrenos donde se van a duplicar los túneles, como se justifica por los trabajos realizados que se enuncian;

- que, frente a los 21 trabajos realizados por GEOCONTROL en el túnel de Belate, uno de ellos actualmente en curso, GEOCONSULT, la empresa especializada en túneles de la posible UTE GEOCONSULT-SERS, no ha realizado ningún trabajo en el citado túnel.

Concluye señalando, a este respecto, que “tanto la ubicación de SERTECNA en Pamplona como la amplia experiencia previa de SERTECNA y GECONTROL en la zona objeto del Proyecto son factores que permiten una mayor competitividad de estas dos empresas frente a sus competidores”.

4º. Rechaza que su ahorro se base en una reducida dedicación del personal y en una insuficiente dotación de trabajos externos, señalando que, para presentar su oferta, analizaron detenidamente el Estudio de Alternativas redactado por SERS, introduciendo mejoras al mismo que suponen una disminución importante de los trabajos de diseño en los tramos a cielo abierto.

5º. Alega que “los importes reflejados en la Tabla 3.1.b. se han calculado en base a los salarios reales de los profesionales de ambas empresas, salarios que cumplen, como mínimo, con el Salario Base recogido en el Convenio de aplicación”, debiéndose además tener en cuenta que “la calidad de un proyecto no puede juzgarse sólo por el número de horas dedicado; pues, evidentemente, depende de los conocimientos, experiencia y la productividad de los profesionales implicados”.

6º. Respecto a la afirmación del reclamante relativa a la necesidad de realizar al menos 3 sondeos mecánicos dadas las condiciones geotécnicas de los túneles, señala que, tal y como se muestra en la tabla incluida en el anexo 3, en el entorno del túnel de Belate se han realizado 27 sondeos con una longitud acumulada de 2.580 metros, lo que supone un 86% de la longitud del nuevo túnel, que será aproximadamente de 3.000 metros. Por ello, “en función del cociente porcentual entre la longitud acumulada de sondeos perforados, expresada en metros, y la longitud del túnel expresada en la misma

unidad”, cabe esperar una desviación presupuestaria del 3%, “lo cual es un valor extraordinariamente bueno a nivel mundial”. Por ello, la necesidad de hacer más sondeos en el túnel de Belate no se corresponde con la realidad, no pudiéndose afirmar que el presupuesto presentado sea insuficiente.

Por todo ello, solicita que se desestime la reclamación presentada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 4.1.b) de la LFCP, la misma se aplicará a los contratos públicos celebrados por la Administración de la Comunidad Xxxxx xx Xxxxxxx y, de acuerdo con el artículo 122.2 de la misma norma, son susceptibles de impugnación los actos de adjudicación dictados por una entidad sometida a la LFCP.

SEGUNDO.- La reclamación formulada se fundamenta en la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados, conforme al artículo 124.3.c) de la LFCP.

TERCERO.- La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de un licitador, cumpliendo con ello el requisito establecido en el artículo 123.1 de la LFCP.

CUARTO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma y dentro del plazo legalmente previstos en los artículos 126.1 y 124.2.b) de la LFCP.

QUINTO.- La primera de las alegaciones esgrimidas por la reclamante es la relativa a la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato, respecto de una serie de hechos,-puestos de manifiesto de manera detallada en los antecedentes de este Acuerdo-, y que son rebatidas, tanto por el órgano de contratación, como por la adjudicataria, personada en

el procedimiento, como igualmente hemos expuesto en los antecedentes sexto y séptimo.

Veamos seguidamente las diversas situaciones acaecidas durante el proceso de licitación sobre las que el reclamante aduce vulneración del principio de publicidad y transparencia.

Comenzaremos analizando las consecuencias de no haber publicado la puntuación obtenida en la valoración de la oferta técnica con carácter previo a la apertura del sobre nº 3. Al respecto debemos remitirnos tanto a lo establecido en la LFCP como en el propio pliego que como es sabido constituye ley del contrato de la que deriva su carácter vinculante. Así, en los arts. 96 a 100 de la LFCP, y en la cláusula 12 xxx xxxxxx de condiciones particulares, se regula el desarrollo del proceso de apertura y valoración de las ofertas. En lo que ahora interesa debemos constatar que en ambas regulaciones se prevé que tras la apertura y valoración del sobre nº 2, se publicará en el Portal de Contratación con al menos 3 días de antelación el lugar, la fecha y la hora de apertura del sobre nº 3.

Art. 97: (…) “Efectuada esta valoración, o examinada la admisión de las ofertas, se publicará en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx, con al menos tres días de antelación el lugar, fecha y hora de la apertura de la documentación relativa a los criterios cuantificables mediante fórmula. Esta parte de la oferta debe permanecer secreta hasta el momento señalado en el Portal de Contratación. Una vez realizada la apertura de la documentación, se hará pública la puntuación obtenida por cada persona licitadora en la valoración de criterios no cuantificables mediante fórmulas, así como la oferta presentada en los criterios cuantificables mediante fórmulas.”

Es por ello por lo que debe desestimarse este motivo de impugnación puesto que, ni la LFCP, ni el pliego, prevén expresamente que tras la apertura y valoración del sobre nº 2 deban publicarse los resultados, más bien al contrario, como acabamos exponer, sin que una actuación diferente implique necesariamente una vulneración del principio de transparencia como pretende el reclamante, puesto que el mismo se entiende garantizado dejando constancia documental de la evaluación de los criterios no cuantificables mediante la aplicación de fórmulas que se realiza en acto interno, como

expresamente establece el párrafo segundo del artículo 97 de la LFCP y como asimismo reconoce el propio reclamante al manifestar que la firma del acta de valoración se realizó en fecha de 11 xx xxxxxx, por tanto en un momento anterior a la apertura económica, y no debiendo publicarse hasta ser realizada la apertura de la documentación correspondiente a la oferta presentada en los criterios cuantificables mediante fórmulas.

Siguiendo con las objeciones planteadas en relación con la vulneración del principio de publicidad y transparencia, manifiesta el reclamante que tras la apertura del sobre nº 3, se solicita justificación a las ofertas anormalmente bajas en lugar de publicar el resultado. Frente a ello el órgano de contratación alega que “ni el pliego de condiciones ni la LFCP establecen obligación alguna concreta acerca del preciso momento de la publicación de los actos más allá de los plazos ordenatorios que se contemplan para la tramitación del expediente de licitación”.

Al respecto, debemos volver al artículo 97 anteriormente transcrito, para comprobar que, efectivamente, nuestra ley xxxxx no establece de manera tan rotunda el momento exacto en que debe producirse la publicación de la puntuación obtenida, al no precisar que se realizará en el mismo acto de apertura, a diferencia de la ley estatal en cuyo art. 146.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se señala que “la citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valorarán mediante la mera aplicación de fórmulas”. No obstante, ello no significa que del orden sistemático del articulado que prevé la ley xxxxx no se pueda inferir un modo de proceder similar al estatal, al regularse en un momento posterior, en el artículo 98, el trámite de ofertas anormalmente bajas, por lo que fácilmente deducimos que siguiendo el orden lógico de estas actuaciones se trata de actos sucesivos, siendo además la práctica habitual la de publicar en dicho acto “la puntuación obtenida por cada persona licitadora en la valoración de criterios no cuantificables mediante fórmulas, así como la oferta presentada en los criterios cuantificables mediante fórmulas”. Por lo que nos lleva a plantearnos las consecuencias de tal proceder.

Pues bien, conforme a lo establecido en el apartado 3 del art. 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), por remisión del art. 116.3 de la LFCP, consideramos que estamos ante “la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas” por lo que “sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo”, es por ello que resulta determinante la existencia de un plazo.

Plazo que sin embargo no se establece taxativamente en el artículo 97 de la LFCP, en el que se prevé un orden de actuaciones, pero no se fija un plazo concreto y determinado en el que deba darse publicidad a los resultados, pero es que además, de la mera alteración del orden de las actuaciones no puede deducirse sin más vulneración del principio de publicidad y transparencia que conlleve la anulación del acto en cuestión, es necesario que dicha alteración implique efectivamente una alteración en la valoración realizada, que pudiera poner en cuestión el resultado final, lo que sin embargo no pone en duda la reclamante, ni se deduce del examen del expediente, por lo que, merecería la calificación de una irregularidad no invalidante, al no haber tenido ninguna incidencia en la concreta valoración. Procede, en consecuencia, la desestimación de este concreto motivo de impugnación.

Finalmente se alega por la reclamante que ha tenido conocimiento de la adjudicación por la prensa (30 de septiembre) antes que por el órgano de contratación (6 de octubre). Al respecto hemos de indicar que consta en el expediente que el órgano de contratación, tras dictar la resolución el 30 de septiembre, procede a realizar el traslado de las notificaciones el 1 de octubre, siendo notificada al reclamante el día 6 y por tanto dentro del plazo establecido en el artículo 40.2 LPAC que establece que “Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo xx xxxx días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, (…)”, sin que la noticia en la prensa afecte en modo alguno al principio de publicidad y transparencia que pretende alegar. Por tanto, debe desestimarse igualmente este motivo de impugnación.

SEXTO.- Como segundo motivo se alega por la reclamante la restricción del principio de concurrencia. En concreto son dos los motivos referidos a aspectos técnicos que se incluyen por el adjudicatario en su justificación de la oferta anormalmente baja:

su “gran experiencia previa” y la realización de 21 expedientes en el túnel objeto del contrato.

La reclamante alega que esos dos aspectos no deberían valorarse, ya que vulnera la igualdad de los licitadores porque el adjudicatario ha podido contar con información de la que no han dispuesto el resto de licitadores, y ha podido desarrollar el proyecto con mayor detalle.

Por parte del órgano de contratación se rebate sosteniendo como principal argumento que dichos aspectos no han sido valorados positivamente para la aceptación de la misma.

Pues bien expuestas sucintamente la posición de las partes hemos de comprobar si efectivamente las circunstancias han servido para justificar la oferta anormalmente baja. Para ello debemos acudir al informe emitido por el órgano de contratación en el que se valora la justificación de la oferta, en el que al respecto establece lo siguiente: “Para justificar por parte de GEOCONTROL S.A. y SERTECNA la valoración de su oferta económica, presentan un desglose de costes y gastos de todos los medios que han propuesto en la oferta técnica. El coste total de la mano de obra del personal adscrito al contrato es de 680.628,14 €. Analizan el coste de la mano de obra cuyos salarios se ajustan al convenio y de acuerdo con la dedicación indicada en el organigrama presentado en la oferta técnica.

En cuanto al coste de las subcontrataciones, este asciende a la cantidad de 34.244,22 € presentando carta de compromiso y presupuesto de cada una de ellas, a excepción de Cepasa Ensayos Geotécnicos que presenta carta de compromiso pero no oferta económica. El presupuesto de los trabajos de campo se ha realizado de acuerdo con lo que las licitadoras propusieron en su oferta técnica y consisten básicamente en ensayos de laboratorio.

Adicionalmente a estos gastos añade gastos de viaje correspondientes a una visita al mes desde Madrid por 3.496,40 €, gastos de edición y encuadernación por 2.984,40 €, gastos generales y beneficio industrial del 9% y 6% respectivamente y los costos derivados del servicio post-redacción o compromiso de ofrecer asistencia al Gobierno xx Xxxxxxx durante la ejecución de la obra por importe de 39.677,00 €.

Sumando todas las cantidades, algunas redondeadas, sale el total de la oferta de 875.578,21 €.

Por otro lado, para justificar las condiciones de la oferta en cuanto al ahorro presentado en el servicio prestado, argumentan la experiencia que tienen en realizar trabajos con el Gobierno xx Xxxxxxx y en realizar trabajos similares y la proximidad de las oficinas de una de las empresas licitadoras a la zona de estudio. En cuanto a las soluciones técnicas adoptadas y condiciones favorables indican que tienen gran experiencia en trabajos realizados en los túneles de Belate y Almandoz desde su puesta en explotación que la originalidad de sus servicios la basan en desarrollar el contrato con procedimientos de trabajo con base en plataformas online de gestión de documentación con el cliente que permite ahorrar tiempo y costes y que son empresas que cumplen con las obligaciones medioambientales, sociales y laborales.

Si bien la oferta realizada por GEOCONTROL S.A. y PJS Proyectos, Estudios y Servicios Técnicos xx Xxxxxxx, S.A. (SERTECNA) es bastante superior a las ofertas económicas de las otras empresas licitadoras e incluso supera en más de 8 puntos la baja media, de la documentación presentada por GEOCONTROL S.A. y PJS Proyectos, Estudios y Servicios Técnicos xx Xxxxxxx, S.A. (SERTECNA) no puede presumirse que la oferta sea anormalmente baja como para suponer una merma en la calidad exigida para la redacción del proyecto de duplicación de los túneles de Belate y Almandoz en la carretera N-121-A (Pamplona – Behobia).”

Pues bien, del citado informe lo primero que podemos concluir es que la justificación remitida en su conjunto ha sido determinante para que, conforme al informe técnico transcrito, se admitan las ofertas formuladas por las empresas Sener Ingeniería y Sistemas (SENER) y Geocontrol, S.A. y PJS Proyectos, Estudios y Servicios Técnicos xx Xxxxxxx, S.A. (SERTECNA), por considerar que no suponen una merma en la calidad exigida para la redacción del proyecto de duplicación de los túneles de Belate y Almandoz en la carretera N-121-A (Pamplona – Behobia). Además podemos presuponer, como pretende el órgano de contratación, que los aspectos técnicos cuestionados por la reclamante, no se valoran, puesto que en el informe se limitan a señalarlos sin añadir la opinión técnica al respecto, a diferencia de lo que ocurre con otros aspectos que sirven de justificación de la oferta.

Pero a mayor abundamiento debemos tener en cuenta que si bien la experiencia del adjudicatario en actuaciones previas no podría valorarse como criterio de adjudicación, nada obsta que sirva como argumento para justificar la viabilidad de la oferta anormalmente baja.

Al respecto interesa traer x xxxxxxxx la Resolución 365/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en la que indica lo siguiente: “Es correcta la apreciación de la recurrente de que el informe de la consultora técnica, al desdeñar las justificaciones de menores costes derivados de su condición de actual prestadora del servicio, confunde el principio general de salvaguarda de la libre competencia, con la justificación económica de que se puede ejecutar el contrato con el precio ofertado. El considerar que prestar actualmente el servicio supone una condición favorable para justificar la oferta económica, no significa que se atente por ello contra el principio de la libre concurrencia; lo que se valora es la oferta económica, no el mejor conocimiento o los menores costes por estar prestando ya el servicio. Al ser anormalmente baja la oferta, un mejor conocimiento del servicio o unos menores costes por disponer de elementos ya amortizados que permiten un mejor ajuste de la oferta, se pueden tener en consideración como elementos justificativos de la misma, obviamente no como criterio a valoración”.

Asimismo, la Resolución 162/2020 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) reconoce que la experiencia puede suponer un ahorro en los costes valorable en la justificación de la oferta anormalmente baja: “La entidad GP en su documentación acreditativa de la viabilidad de su oferta y en sus alegaciones al recurso, señala que su pertenencia a un mismo grupo, su tamaño, y disponibilidad de sus profesionales, le otorga una ventaja competitiva frente a la competencia por poder optimizar sus costes de personal en los distintos proyectos. Pues bien, en el supuesto que se examina, el poder contar con personal formado y con experiencia de la empresa o de su grupo para determinadas funciones -lo que evidentemente implicaría condiciones favorables, pues supondría probablemente disponer de ese personal a menor coste que si tuviese que buscarlo en el mercado laboral con la misma formación y experiencia-, no permite que sus costes no se repercutan en el contrato que se licita.”

A ello debemos añadir que, tal y como manifiesta el órgano de contratación, los trabajos a desarrollar son los recogidos en los pliegos, que todos pueden conocer, por lo que estos conocimientos previos poco pueden influir en la oferta, y por tanto no pueden suponer una circunstancia potencialmente generadora de ahorros. Indica también que todos los licitadores pudieron solicitar información adicional y, a mayor abundamiento, uno de los dos reclamantes (SERS) también tiene conocimientos previos, ya que fue redactora de varios proyectos en los túneles de Belate y Almandoz.

Por las razones anteriormente expuestas procede igualmente desestimar este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Otro de los motivos alegados por la reclamante es el referido a la ausencia de justificación de la oferta anormalmente baja y en consecuencia la falta de solvencia económica y financiera, técnica o profesional del adjudicatario prevista en el artículo 124.3.b) de la LFCP.

Manifiesta al respecto que el pliego establece “de una forma poco usual” el umbral para considerar una oferta anormalmente baja en el 20%, y que no se han facilitado los motivos por los que se admite la justificación de la oferta del adjudicatario.

En referencia al calificativo de “poco usual” y su posible pretensión de cuestionar el contenido xxx xxxxxx por este motivo, debemos recordar que no es posible, con ocasión de la adjudicación del contrato, plantear ahora tal motivo de reclamación. Interesa recordar lo expuesto en nuestro Acuerdo 88/2020, de 7 de octubre, “Debemos comenzar recordando que el pliego es la ley del contrato y a él han de someterse los licitadores a la hora de formular sus ofertas, y, como indica, por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009, vinculan, tanto a la entidad contratante como a los participantes en el procedimiento de contratación desde el momento en el que presentan sus ofertas; y les vinculan en sus propios términos. De igual modo, en reiteradas ocasiones, hemos señalado que una vez aceptado y consentido el pliego, el mismo deviene firme, y no cabe ya cuestionar ninguno de sus extremos, conforme a la jurisprudencia consolidada por el Tribunal Supremo, siempre que no se aprecien vicios determinantes de nulidad de pleno derecho”.

Pero además, debemos indicar que no asiste razón al reclamante ya que el art.

98.1 de la LFCP prevé que “El pliego determinará, por referencia al precio de licitación o al resto de ofertas presentadas, las condiciones para considerar anormalmente baja una oferta atendiendo al objeto de la prestación y las condiciones xxx xxxxxxx”, por lo que la opción elegida en el pliego por el órgano de contratación y que el reclamante ha aceptado y consentido es una opción perfectamente válida y que el órgano de contratación, en uso de su discrecionalidad técnica, ha decidido frente a la otra que propone el recurrente, para considerar una oferta anormalmente baja.

En referencia a la falta de conocimiento de los motivos por los que se admite la justificación de la oferta del adjudicatario, consta en el expediente que los reclamantes solicitaron el día 7 de octubre el “informe presentado por SERTECNA en relación a la justificación de su oferta anormalmente baja”, y que tal información le fue remitida por correo electrónico el día 9 de octubre respetando las partes declaradas confidenciales. Sin embargo, no consta en ningún momento la solicitud del informe emitido por el órgano de contratación respecto de la justificación de la oferta anormalmente baja, por lo que no se entiende ahora recriminar su desconocimiento, con ocasión de la reclamación especial, cuando ninguna actuación ha realizado para obtenerlo previamente.

En consecuencia procede desestimar este motivo de impugnación.

OCTAVO.- Finalmente se impugna por el reclamante la justificación de la oferta anormalmente baja del adjudicatario. Los aspectos cuestionados son dos, los referidos al coste del equipo técnico y de la subcontratación.

Respecto al equipo técnico, se discute el precio ofertado de 680.628 €, importe que el reclamante considera insuficiente, frente a lo sostenido por el órgano de contratación que lo entiende justificado y ajustado en proporción a la dedicación de personal, su carácter especializado y por tanto pudiéndose realizar los trabajos requeridos.

Respecto a la subcontratación, el reclamante alega la insuficiencia de las partidas, aspecto que rebate el órgano de contratación indicando que los trabajos de

cartografía y topografía los hacen con medios propios y los trabajos de geotecnia se plantean con un método distinto al del reclamante (ensayos en lugar de sondeos). Se alega además que sumando los costes unitarios necesarios según el reclamante, se obtiene un importe de 1.042.038,00 €, siendo la oferta más alta presentada de las 13 de un importe de 997.933,88 €, lo que por sí solo demostraría la falsedad de dichas cifras.

Por parte de la tercera parte personada, GEOCONTROL-SERTECNA, se rechaza que el ahorro se base en una reducida dedicación del personal y en una insuficiente dotación de trabajos externos, habiéndose calculado los importes en base a los salarios reales de los profesionales de ambas empresas, cumpliendo con el Convenio de aplicación. Añadiendo además, que no es necesario la realización de más sondeos en el túnel, no pudiéndose afirmar que el presupuesto presentado sea insuficiente.

Expuestas concisamente las argumentaciones de las partes procede recordar la doctrina sobre la justificación de las ofertas anormalmente bajas, expuesta en la Resolución 394/2019 TACRC, “A estos efectos conviene traer x xxxxxxxx la doctrina de este Tribunal sobre la acreditación de la justificación de las ofertas incursas en baja anormal o desproporcionada. Por todas, traemos x xxxxxxxx un extracto de la resolución 30/2017 de 20 de enero, en la que se señala que: “Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática. Por lo demás, “la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, que debe sopesar adecuadamente ambos y adoptar su decisión en base a ellos” (Resoluciones 24/2011, de 0 xx xxxxxxx, 00/0000, xx 00 xx xxxxx, o 121/2012, de 23 xx xxxx). Por último, indicábamos también en la Resolución 142/2013 que “aun admitiendo que la forma normal de actuar en el mundo empresarial no es hacerlo

presumiendo que se sufrirán pérdidas como consecuencia de una determinada operación, situación ésta que sólo se produciría si aceptamos los cálculos de costes de la recurrente, es claro también que entre las motivaciones del empresario para emprender un determinado negocio no sólo se contemplan las específicas de ese negocio concreto, sino que es razonable admitir que para establecer el resultado de cada contrato, se haga una evaluación conjunta con los restantes negocios celebrados por la empresa y que, analizado desde esta perspectiva, pueda apreciarse que produce un resultado favorable” (Resoluciones 24/2011, ya citada, y 303/2011, de 7 de diciembre de 2011). De otra parte, tal y como razonábamos en la Resolución nº 465/2015, de 22 xx xxxx, con cita de la resolución de 23 xx xxxxx de 2015 (resolución nº 269/2015), la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. En resumen, y como se refleja, asimismo, en la reciente Resolución nº 17/2016, de 15 de enero, no resulta necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta”.”

De igual modo en la Resolución 889/2020 TACRC se señala que “A la vista de dicha documentación y justificaciones, el rechazo de la oferta exige de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución nº 637/2015)”.

Por último debemos recordar que respecto de esta materia es competencia de este Tribunal analizar los aspectos formales de la valoración, (Acuerdo 79/2019, de 11 de octubre de este Tribunal) tales como las normas de competencia o de procedimiento, que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminación o que, finalmente, no se haya incurrido en error material al ejecutarla.

A este respecto, como señala la Resolución 394/2019, de 17 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, “las valoraciones de los informes técnicos están amparada por la discrecionalidad administrativa siempre y cuando se advierta una correcta y debida motivación de los mismos, pues ante una escasa o insuficiente justificación aquélla se transforma en pura y simple arbitrariedad, y ahí reside la función de este Tribunal, con la recta finalidad de enjuiciar si dichos informes se encauzan debidamente, y si satisfacen las exigencias de motivación previstas en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A este respecto cabe afirmar la existencia de motivación suficiente en los informes obrantes en este expediente de los que resulta la conclusión de falta de adecuada justificación de la anormalidad de la oferta. En esta línea, hemos de recordar que de acuerdo con la doctrina reiteradamente establecida por este Tribunal y por los Tribunales de Justicia, sirva de ejemplo por todas, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxx, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, número 450/2017, de 24 de noviembre, cuando se trate de criterios de valoración estrictamente técnicos, éstos no pueden ser corregidos aplicando criterios jurídicos. Por lo que, a la vista de las razones contenidas en los dos informes técnicos obrantes en este expediente (de fechas de 30 de enero de 2019 y 5 xx xxxxx de 2019 respectivamente) nos encontramos ante un supuesto de discrecionalidad técnica que goza de presunción de certeza, la cual puede ser desvirtuada, por tratarse de una presunción iuris tantum y no xxxxx et de iure, siempre que concurran razones que revelen la ausencia de toda justificación en los criterios empleados.”

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2009 señala que “(...) la discrecionalidad técnica parte de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción "iuris tantum" sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Por ello, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control jurisdiccional sobre la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a los supuestos de

inobservancia de los elementos reglados del ejercicio de la potestad administrativa y de error ostensible o manifiesto, quedando fuera de ese limitado control pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa ala del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.”

Pues bien, a tenor de la doctrina expuesta, debemos analizar si la admisión de la justificación de la oferta anormalmente baja por parte del órgano de contratación resulta ajustada a Derecho.

Consta en el expediente el informe técnico emitido -anteriormente reproducido- en el que se analiza la justificación aportada y como de conformidad con dicho informe se concluye que la oferta puede cumplirse y por tanto se admite al considerar que “no puede presumirse que la oferta sea anormalmente baja como para suponer una merma en la calidad exigida para la redacción del proyecto de duplicación de los túneles de Belate y Almandoz en la carretera N-121-A (Pamplona – Behobia)”.

Resultando por tanto que los argumentos aportados en la justificación sirven al órgano de contratación para llegar a la convicción de que el licitador puede cumplir la oferta sin merma en la calidad del trabajo, si bien es cierto que la motivación no es exhaustiva, conforme a la doctrina expuesta, se considera suficiente, al constar, en el citado informe, el análisis y conformidad en relación con las subcontrataciones, gastos generales, beneficio industrial y otros gastos menores, lo que les permite llegar a la convicción de su realización, puesto que de la suma de “todas las cantidades, algunas redondeadas, sale el total de la oferta de 875.578,21 €”, que coincide con la cantidad ofertada por el adjudicatario en el sobre nº 3.

A mayor abundamiento dicha justificación se refuerza con las alegaciones a la reclamación del siguiente modo:

Respecto a la diferencia de costes del personal, el órgano de contratación lo considera suficiente mediante una comparativa con otra de las empresas a las que se les solicitó justificación, incide además en la titulación muy especializada y la experiencia exigida del personal responsable. En cuanto a los salarios cuestionados se aporta en la

justificación de la oferta anormalmente baja una tabla con los salarios actuales de dichos trabajadores, que en su opinión cumplen con el convenio colectivo de aplicación, el Convenio Colectivo nacional de empresas de Ingeniería y oficinas de Estudios Técnicos. Extremo que se constata de la comparativa de la tabla de costes que figura en la justificación y el citado convenio.

En relación con la suficiencia de personal en el pliego de prescripciones técnicas, se señala en su punto 9 lo que sigue: “PERSONAL Y MEDIOS DEL CONTRATISTA”: “El Contratista designará una persona de su organización en posesión de la titulación de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos (o las respectivas titulaciones de ingeniería civil equivalentes), con experiencia probada en proyectos de carreteras, el cual asumirá el carácter de “Autor del Proyecto” y que será el coordinador de todos los trabajos.

El Contratista aportará un equipo humano formado por un número suficiente de técnicos competentes en cada una de las materias objeto del trabajo y unos medios materiales adecuados para su correcta realización. El Contratista deberá incluir en su oferta, una relación del personal técnico que vaya a intervenir en los trabajos, con indicación de sus funciones.

En el caso de realizar los trabajos con la metodología BIM, deberá haber un Responsable BIM que será el responsable de dirigir y coordinar todos los aspectos relativos a la implantación y desarrollo de la metodología BIM en el contrato. Debido a la especial relevancia de la metodología BIM en el proyecto, el responsable BIM, así como los técnicos que intervengan en la redacción del proyecto tendrán la formación en BIM, capacitación y la experiencia necesarias para acometerlo en su conjunto con los alcances que se definen en el presente pliego.

También designarán a las empresas colaboradoras que realicen o participen en los trabajos topográficos, cartográficos, geológicos y geotécnicos, etc. así como al personal de las mismas que intervendrá en los trabajos y su titulación y experiencia.

El Contratista dispondrá de todos aquellos medios que sean necesarios para la correcta ejecución de los trabajos a realizar (vehículos, ordenadores, maquinaria de impresión y reproducción de documentos, aparatos topográficos, etc.) y cuyo coste en la realización de los trabajos estará incluido en los precios ofertados para la realización de cada unidad.”

Por tanto, como personal mínimo exigido, sólo se prevé el “autor del proyecto”, que coordina todo, y un responsable BIM, ya que respecto al resto del personal sólo se refiere a número suficiente de técnicos para cada materia. Pues bien, de la información que consta en el expediente se puede comprobar la designación tanto del autor del proyecto como del responsable BIM, incluidos en la relación de personal técnico, ajustándose de igual modo al resto de prescripciones técnicas: personal designado, funciones de cada uno, inclusive del personal subcontratado. Por ello, en virtud de la discrecionalidad técnica que ampara la actuación del órgano de contratación, la mera afirmación del reclamante no resulta suficiente para desvirtuar esta presunción de certeza.

Respecto de la subcontratación, el reclamante manifiesta que no se desglosa el total de 34.244,22€ para las cinco empresas subcontratistas, sin embargo es una información disponible en la documentación declarada confidencial.

En cuanto a la necesidad de presentar ofertas en firme de empresas solventes en cada materia para justificar la oferta debemos considerar que los documentos aportados cumplen los requisitos para ser considerados un contrato, independientemente de que se califiquen como “cartas de compromiso” o que el reclamante los llame “cartas de colaboración”. Estos documentos indican el compromiso de llevar a cabo una prestación y el precio cierto por el que se llevará a cabo, sometiéndose el mismo a la condición de que el principal resulte adjudicatario del contrato, por lo que son documentos válidos. Así, en nuestro Acuerdo 22/2020, indicamos que “En todo caso, en la Sentencia núm. 108/2011, de 3 xx xxxxx, de la Audiencia Provincial xx Xxxxxx (Sección 4ª), se define el precontrato como “aquellas convenciones por las cuales dos o más personas se comprometen a concluir en tiempo futuro un determinado contrato que por el momento no se quiere o no se puede celebrar”, y rechaza la pretensión de considerarlo nulo por indeterminación en el objeto y en el precio, por considerar que cumple los requisitos esenciales de todo contrato (art. 1261 CC): consentimiento, objeto cierto y causa de la obligación. Y, en consecuencia, estando el objeto determinado, el precontrato sería válido.”

Y en este sentido constan en el expediente los siguientes documentos de la

oferta:

-PROLESOGAL: “Se compromete, en colaboración con el equipo técnico anterior, a realizar los trabajos medioambientales, propios de su especialidad, en la cantidad de €”.

-XXXXXXXXX XXXXXX, S.L: “Se compromete, en colaboración con el equipo técnico anterior, a realizar los trabajos de topografía, propios de su especialidad, en la cantidad de €”.

-IRATI GESTIÓN DE OBRAS Y PROYECTOS SLU: “Se compromete, en

colaboración con el equipo técnico anterior, a realizar los trabajos relacionados con la reposición de líneas eléctricas afectadas, propios de su especialidad, en la cantidad de”.

-SOUTHVISIONS: “Se compromete, en colaboración con el equipo técnico anterior, a realizar los trabajos de infografías, propios de su especialidad, en la cantidad de €.”

-CEPASA ENSAYOS GEOTÉCNICOS S.A: “A la realización por parte de CEPASA Ensayos Geotécnicos, S.A., de los ensayos de laboratorio, en íntima colaboración con el personal técnico de XXX XXXXXXXXXX, S.A. – PJS PROYECTOS, ESTUDIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS XX XXXXXXX, S.A.

(SERTECNA) y poniendo a su disposición todos los medios materiales y humanos que se estimen necesarios para la correcta ejecución de los mismos.”

Respecto al coste del levantamiento mediante “Láser Scan”, el órgano de contratación indica que lo hace con medios propios, lo que le supone un ahorro importante, sin que pueda aceptarse la comparativa del reclamante sostenida en que otro licitador ofrece un coste de 25.000 € por este concepto, ya que cada licitador dispondrá de libertad para realizar la oferta de un modo u otro, sin que el precio fijado por un licitador impida que otro pueda ofertar otro inferior.

En relación con los trabajos de geotecnia, se reconoce que no se proponen sondeos sino ensayos y que su coste aparece detallado en la justificación de oferta anormalmente baja con 4 ensayos distintos y 5 unidades de cada ensayo, por lo que su justificación se estima adecuada por el órgano de contratación.

Finalmente debemos reparar en el cálculo que aporta el órgano de contratación en sus alegaciones respecto del importe total de la oferta económica tomando los costes mínimos que señala el reclamante:

Conforme al mismo resulta que la suma de todos los costes considerados como necesarios por el reclamante (número de horas, coste por hora, geotécnica, levantamiento por láser, beneficio industrial y gastos generales) ascienden a un elevado importe que ninguna de las 13 ofertas presentadas ha ofertado. Lo que viene a desacreditar los costes mínimos plantados como tales en la reclamación.

Tras lo expuesto, una vez analizados los argumentos esgrimidos por la reclamante resulta que no han acreditado con la claridad suficiente para destruir la presunción de certeza de la que goza el informe técnico en relación con la suficiencia de la justificación aportada y, por tanto, resulta procedente la admisión de la oferta cuestionada.

Por todo ello este Tribunal considera que la justificación de la aceptación de la oferta que ofrece el órgano de contratación, aun cuando pueda resultar sucinta, resulta suficiente y no adolece de arbitrariedad, discriminación o error material al ejecutarla, debiendo por tanto respetarse el criterio del órgano de contratación conforme al principio de discrecionalidad técnica.

En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 127 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,

ACUERDA:

1º. Desestimar la reclamación especial en materia de contratación pública formulada por don J. C. G. y xxx X. X. X., en nombre y representación de GEOCONSULT ESPAÑA INGENIEROS CONSULTORES, S.A.U. y SERS CONSULTORES EN INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.A.U., respectivamente,

frente a la Resolución 723/2020, de 30 de septiembre, del Director General de Obras Públicas e Infraestructuras, por la que se adjudican los trabajos de “Redacción del proyecto de construcción de la duplicación de los túneles de Belate y Almandoz en la carretera N-121-A (Pamplona-Behobia)” a las empresas GEOCONTROL, S.A. y PJS PROYECTOS, ESTUDIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS XX XXXXXXX, S.A.

2º. Notificar este acuerdo a don J. C. G., en su condición de representante de las mercantiles reclamantes, a la Dirección General de Obras Públicas e Infraestructuras del Departamento de Cohesión Territorial del Gobierno xx Xxxxxxx, así como al resto de interesados que figuren en el expediente, y acordar su publicación en la página del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.

3º. Significar a los interesados que, frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.

Pamplona, 27 de noviembre de 2020. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx.

LA VOCAL, Xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.