Contract
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DIVISION DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio Nº 2 4 3 5
09 xx xxxxx, 2007
DCA-0879-2007
Diputado
Xxxxxxxx Xxxxxx X.
ASAMBLEA LEGISLATIVA
Estimado señor:
Asunto: Se emite criterio en relación con la consulta formula por el Diputado Xxxxxxxx Xxxxxx mediante oficio CFTC-0036-07, referida al artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
Damos respuesta a su oficio CFTC-0036-07, recibido en esta Contraloría General el día 26 de enero pasado.
I.- Motivo de la consulta:
La consulta se dirige a establecer, a partir de lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, cuáles son los elementos del precio que debe contemplar el desglose de la estructura que requiere la norma en cuestión. Aunado a esto, se planta —en el caso de las empresas que proveen servicios al Estado— si en dicha estructura deben revelar aspectos íntimos de su “know how”, es decir de los aspectos íntimos relacionados directamente con la privacidad del cómo hacer las cosas y sus costos de operación.
En segundo término, se consulta en el caso de atrasos de la Administración en la ejecución de una obra ya contratada, cuáles son los elementos o conceptos que se reconocen como costos sobrevinientes a efecto de solicitar un ajuste en el precio contratado.
II.- Criterio de la División:
i.- Sobre el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa:
Con la entrada en vigencia del nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en el tema del precio cotizado en las ofertas, se plasman una serie de principios que por la vía de la jurisprudencia administrativa ya se venían aplicando y que ahora de manera más concreta y específica se contemplan en las normas de este instrumento jurídico.
Como ejemplo de lo anterior, el artículo 25 contempla el principio de la libre cotización en cualquier moneda, el cual se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Banco Central xx Xxxxx Rica y que a la vez ha sido desarrollado tanto por jurisprudencia constitucional como administrativa.
En el mismo sentido, el artículo 26 ibídem, desarrolla lo que en la práctica se ha venido solicitando a efecto de garantizar que la Administración cuente con los elementos suficientes para analizar la razonabilidad de los precios que le cotizan quienes participan en los concursos públicos que promueve, como también elementos que facilitan la aplicación de las fórmulas que pretenden restablecer —a lo largo de la ejecución del contrato— el equilibrio económico de la relación que surge entre la Administración y el contratista, como obligación derivada del principio de intangibilidad patrimonial.
En las compras públicas, uno de los elementos esenciales indiscutiblemente lo es el precio del contrato. Sabemos que, como meros depositarios de autoridad (artículo 11 de la Constitución Política) nos corresponde a los funcionarios, asegurar la más sana administración de los fondos públicos que se nos han confiado. Es a partir de esa exigencia, y del estado generalizado de escasez de recursos que afecta a la casi la totalidad de instituciones públicas, que surge la exigencia de buscar la selección de las ofertas que mejor satisfagan el interés público, escudriñando para ello a fondo el precio cotizado por los distintos participantes.
Ahora bien, en esa línea de razonamiento es que el artículo 26 ibídem exige un desglose de los componentes del precio y un presupuesto detallado. La norma recoge una exigencia muy común en la práctica relacionada con el análisis de los precios en contratos de obra pública.
Por la sencilla razón, de que al igual que en los contratos de obra pública, en los contratos de servicios la Administración está obligada a hacer un estudio exhaustivo del precio, es que en la nueva normativa la estructura del precio con todos los elementos que lo componen y el presupuesto detallado, se exige también para este tipo de contratos.
No obstante, a la pregunta concreta de ¿cuáles elementos del precio deben contemplarse en el desglose? debe responderse que, ello dependerá del tipo de servicio del que se trate el objeto contractual.
En cualquier procedimiento de contratación administrativa, la obligación del estudio de los precios cotizados, es propia de la fase de valoración de admisibilidad de las ofertas. Esta obligación se contemplaba ya en el anterior Reglamento General de Contratación Administrativa (artículo 56.3) y se mantiene en el nuevo Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (artículo 30).
Lo mismo podemos decir de los mecanismos de revisión de precios. Propiamente en cuanto a los contratos de servicios, éstos mecanismos no son una novedad que surge con el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En virtud del principio constitucional de la intangibilidad patrimonial, esta revisión se ha venido haciendo con parámetros que la Contraloría General de la República había establecido desde el año de 1987.
En ese año, fundamentalmente para efectos del establecimiento de una fórmula de revisión de precios, se emitió una circular en la cual se dieron instrucciones para la aplicación de la cláusula de revisión de precios en los contratos de suministros continuados, de servicios y de arrendamientos no referidos a edificios o locales.
Ahí, se dejó muy claro que la estructura de los elementos que componen el precio —justamente el tema por usted consultado— varía de acuerdo con el tipo de servicios, suministro o arrendamiento.
Esa misma circular, propuso —únicamente a manera de referencia y para efectos ilustrativos— considerar el análisis del precio —para una posible revisión— a partir de una fórmula que tome en cuenta como elementos del precio, el costo de la mano de obra, los insumos, los gastos administrativos y la utilidad.
En la práctica, hemos visto que esos mismos elementos son los que se consideran, en términos generales en los carteles, para efecto del estudio de los precios cotizados y como respuesta a su inquietud, debemos decir que esos elementos se pueden considerar como punto xx xxxxxxx en el desglose del precio, sin que sean los únicos ni excluyentes de cualquier otro que, según la naturaleza del servicio a contratar, la Administración solicite.
La intención de desagregar el precio en estos elementos y a su vez cada uno de estos rubros —según el detalle que cada Administración licitante considere pertinente de acuerdo al objeto contractual—, lleva como fin último el asegurarle a la entidad no solo la aplicación de una fórmula de revisión del precio objetiva y que verdaderamente restablezca el equilibrio financiero económico de la relación contractual, sino también facilitarle un mecanismo que le permita hacer un estudio pormenorizado del precio que los distintos participantes le cotizan, en lo que se refiere a la obligación que tiene de verificar su razonabilidad descartando la existencia de un posible precio ruinoso o un precio excesivo (artículo 30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa).
Ese análisis puntual, le permitirá saber con certeza qué es lo que va a pagar, cuáles son los costos de los componentes involucrados, entiéndase insumos, gastos administrativos y sus porcentajes. También, en esa línea, resulta totalmente válido conocer cuánto del precio corresponde al porcentaje de utilidad, sin que ello signifique aquí, que este rubro deba desagregarse para conocer detalles del quehacer empresarial que el oferente no pretenda revelar.
En este punto, debemos referirnos entonces a la segunda inquietud planteada en su consulta respecto a si en el desglose de los componentes del precio se deben incorporar aspectos íntimos del “know how” de las empresas que prestan servicios, aspectos relacionados con el cómo hacer las cosas y sus costos de operación.
El término de “know how” se refiere a uno de los elementos que caracteriza a un contrato atípico en nuestro ordenamiento jurídico como lo es el contrato de franquicia. Dice la doctrina que se trata de un conocimiento práctico, probablemente exitoso y reproducible. Debe ser original para que la contraparte decida pagar por su utilización, lo que hace que en estos casos se justifiquen acuerdos de confidencialidad y cláusulas xx xxxxxxx durante el contrato y con posterioridad a su extinción. Debe también ser un conocimiento práctico en el sentido de que no es un conocimiento teórico, sino aplicable y comercializable. (Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx. Tratado de los Contratos. Buenos Aires: Rubinzal –Culzoni Editores, 1999, Tomo I, pp. 672, 673)
Debido a los términos generales de su consulta, no resulta muy claro si ésta se refiere en específico a este tipo de contratos de franquicia o si en general, la preocupación radica en el hecho de que con el desglose se obligue —en cualquier contrato de servicio— a revelar datos propios que determinan la forma particular en que se presta el servicio.
A esto debemos indicarle que, en ninguno de los dos casos se pretende que el desglose de precios obligue a los oferentes a revelar información confidencial que justamente contiene el valor agregado del servicio que ofrece prestar a la Administración.
Sin embargo, ello no excluye la facultad que tiene cada entidad licitante de solicitar el desglose en componentes tales como el costo de la mano de obra, los insumos, los gastos administrativos y la utilidad, o cualquier otro que sirva al propósito de conocer con absoluta certeza qué es lo que va a pagar y cuánto en cada rubro, de modo que pueda hacer una comparación equitativa de las propuestas y que pueda garantizarse la razonabilidad de lo que pagará por el servicio.
ii.- Sobre los elementos que el Estado reconoce por atrasos, en los contratos de obra, imputables a la propia Administración:
Con respecto a la consulta acerca de los elementos o conceptos que el Estado reconoce como costos sobrevinientes a efecto de solicitar un reajuste del precio contratado en las obras civiles, cuando por causa de la Administración la obra haya sufrido un atraso en su ejecución, lo primero que debemos indicarle es que el precio de la obra puede ser ajustado según haya sido la modalidad de cotización.
En el caso en que la oferta haya sido presentada en moneda nacional, los precios de las actividades constructivas afectadas por el atraso se reajustan mediante los índices oficiales de precios correspondientes, emitidos por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) u otra dependencia oficial, empleando la fórmula matemática que corresponda al tipo de obra a construir, sea ésta un edificio o una obra de infraestructura.
Además, en función de la fecha en que fue abierto el concurso, se utilizarán las fórmulas matemáticas emitidas por la jurisprudencia emitida por esta Contraloría General en esta materia y en el caso particular de las dependencias del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) regirá la resolución No. 2001, publicada en La Gaceta No. 144 del 27 de julio del año 2000. Para aquellos procedimientos convocados a concurso con fechas posteriores a la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo No. 33114-MEIC, publicado en La Gaceta del 17 xx xxxx del 2006, se aplicarán las fórmulas matemáticas del Transitorio II del citado reglamento.
Cuando la obra haya sido pactada en moneda extranjera, el tipo de cambio de venta xxx xxxxx costarricense con respecto a la moneda extranjera, vigente a la fecha de efectivo pago, opera como mecanismo automático de reajuste.
Mediante los citados mecanismos de reajuste, cuando una parte o toda la obra se ejecute por atrasos ocasionados por la Administración en un tiempo posterior a las fechas de ejecución contenidas en el programa de trabajo del contratista, los eventuales sobrecostos que pudieran producirse durante ese tiempo en los elementos o conceptos del precio de la obra tales como materiales, mano de obra y otros costos directos, así como los de los costos indirectos o gastos administrativos del contratista, le serán cubiertos según la modalidad de cotización, mediante los respectivos índices de precios o bien, por medio del tipo de cambio de referencia para la venta del Banco Central xx Xxxxx Rica, vigente a la fecha de efectivo pago.
De esa forma, el contratista no asumirá los eventuales sobrecostos en los costos directos e indirectos que el Estado pudiera haber ocasionado al proyecto con su atraso y el equilibrio económico financiero de la relación contractual quedará restablecido.
Asimismo, cuando el atraso es imputable al contratista, la Administración no estará obligada a reconocer reajustes de precios más allá de las fechas establecidas en el programa de trabajo entregado por el contratista con su oferta, de modo que la parte responsable del atraso es la que deberá asumir los eventuales sobrecostos que sucedan.
Ahora bien, no obstante lo anterior, cuando la Administración ocasiona atrasos al contratista, se debe tener presente que el artículo 22.2 del anterior Reglamento General de la Contratación Administrativa establece que el contratista tiene derecho a solicitar una prórroga al plazo de ejecución o entrega de la obra cuando las causas de los atrasos sean imputables a la Administración o estén originadas en caso fortuito o fuerza mayor. En este caso, el contratista cuenta con 8 días hábiles para notificar a la Administración de las causas o razones que provocaron el retraso.
Por su parte, el nuevo Reglamento de Contratación Administrativa, publicado en La Gaceta No. 210 del jueves 0 xx xxxxxxxxx xxx 0000, Xx. 00000-X, amplió ese plazo a 10 días hábiles, para lo cual transcribimos el artículo 198, relativo al procedimiento para el trámite de eventuales prórrogas al plazo de ejecución de la obra, por causas no atribuibles al contratista:
Artículo 198.—Prórroga del plazo. A solicitud del contratista, la Administración, podrá autorizar prórrogas al plazo de ejecución del contrato cuando existan demoras ocasionadas por ella misma o causas ajenas al contratista.
El contratista solicitará la prórroga dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que provoca la extensión del plazo y la Administración contará con igual plazo para resolver si procede o no. Si la solicitud se hace fuera de plazo, pero estando aún el contrato en ejecución, la Administración podrá autorizar la prórroga, en caso de estar debidamente sustentada, siempre que esté vigente el plazo contractual. (Énfasis agregado).
Como se deriva de lo expuesto, cuando la Administración contratante ocasione atrasos al contratista que le impiden cumplir a tiempo con su obligación, éste deberá notificar y seguir el procedimiento correspondiente. De aprobarse la prórroga, tal modificación al plazo conlleva necesariamente la actualización del programa de trabajo de la obra presentado por el contratista en su oferta, de modo que las actividades de la parte de la obra que sufrieron el retraso serán actualizadas a las fechas prorrogadas, con lo cual los índices de precios a utilizar para las actividades constructivas afectadas serán las del respectivo mes, indicado en el programa de la obra actualizado.
Dejamos así resueltas sus consultas.
Atentamente,
Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Licda. Xxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx
Gerente Asociado Fiscalizadora
AMPS/eam
C Archivo Central
NI: 1459
G: 2007000710-1
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