Contract
4.1 El contrato de fianza
La fianza es la figura típica de la garantía personal. Consiste en la constitución, junto a la obligación garantizada, de otra de igual contenido en cabeza de un segundo deudor y sujeta a un régimen característico. De este modo se proporciona al acreedor mayor probabilidad de ver satisfecho su interés, ya que se amplía su poder de agresión a un patrimonio distinto del originariamente responsable.
Mientras que en las garantías reales el aumento de la seguridad de que el acreedor vera satisfecho su interés se logra mediante la sujeción especifica de algún bien del deudor o de un tercero al cumplimiento de la obligación, en la fianza se excede del marco del art. 1911 del Código Civil Federal por otro camino: haciendo que la responsabilidad señalada en dicho precepto afecte, junto al deudor, a otro patrimonio, para cuyo fin se constituye una obligación accesoria y subsidiaria en cabeza de otra persona, el fiador. Esta obligación es la que propiamente recibe el nombre de fianza, y ha sido definida teniendo en cuenta el art. 1822 del mismo código estipula como: “obligación accesoria que, en garantía de deuda ajena, asume el fiador y debe cumplir subsidiariamente en defecto del cumplimiento de la obligación fiada”.
Objeto: Todas la obligaciones pueden ser afianzadas, sean civiles o naturales, accesorias o principales, deriven de un contrasto de la ley o de un hecho ilícito: cualquiera sea el acreedor o deudor y aunque el acreedor sea persona incierta; tampoco importa si el valor de la deuda es determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo condicional, tampoco importa la forma del acto principal, art.1823.
Caracteres del contrato:
1. Es normalmente unilateral y gratuito: sólo crea obligaciones para el fiador. En nuestras costumbres es uno de los deberes típicos de amistad y sólo por señalada excepción se cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del deudor.
2. Es un contrato accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal, a la cual está subordinada la del fiador.
3. Genera una obligación subsidiaria, de que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal, salvo que el fiador haya renunciado a este beneficio. No debe confundirse este carácter con el anterior, pues la accesoriedad existe siempre, aun cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal, en cuyo caso no tiene el beneficio de excusión, por lo que su obligación deja de ser subsidiaria. Debe aclararse que es diferente el régimen de la fianza comercial. En ésta la obligación no es subsidiaria sino solidaria: el fiador no podrá invocar los beneficios de excusión y de división (art.440 Cod. De Comercio)
4. Es consensual, pues no está sujeto a formas
Perfección del contrato de fianza Según el art. 1823 2º del Código Civil Federal para la perfección del contrato de fianza es suficiente el consentimiento entre el acreedor y el fiador. Por lo tanto, no es exigible el consentimiento del deudor.
Ahora bien, de acuerdo con el art. 1827 la fianza no se presume: debe ser expresa, por lo tanto no es de aplicación la voluntad tácita. Ello no quiere decir que para la constitución de la fianza sea necesario el empleo de una
forma determinada, ni que deba constar por escrito. No necesita formalidad alguna, no precisa para su validez de forma determinada.
Por lo que se refiere a la fianza mercantil el art. 440 del Código de Comercio si establece la necesidad de que conste por escrito debido a razones de seguridad en las operaciones de comercio.
Pero se exigen algunas precisiones:
a) Obligaciones futuras: la fianza puede ser otorgada en garantía de una obligación futura (art.1825 Código Civil Federal), y en tal caso el fiador se compromete a una cierta cantidad de dinero, o ilimitada, por el total de la obligación. Al hablar de obligaciones futuras, la ley no sólo se refiere a las que eventualmente puedan surgir del contrato actual, sino también a las que el afianzado pueda contraer en el futuro. Si bien el crédito futuro puede ser incierto, y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado (art.1827). es decir, debe constar claramente cuál es la obligación que se garantiza. Por otra parte, el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza, mientras no haya nacido de la obligación principal.
b) Obligaciones nacidas de un hecho ilícito: pueden afianzarse inclusive las obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito. Así como consecuencia de un delito o cuasidelito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la víctima, ésta obligación puede ser afianzada. Distinta es la hipótesis de que se pretenda afianzar hechos ilícitos futuros. Así el contrato de fianza sería nulo.
Pueden afianzarse no sólo las obligaciones de dar sumas de dinero, sino también las de entregar cosas ciertas o inciertas y las de hacer o no hacer. La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal. Ejemplo: si la obligación principal consiste en dar sumas de dinero, no habría fianza si el que garante de la operación se compromete a entregar una cosa cierta en caso de incumplimiento del deudor. Cuando la obligación principal consistiere en entregar cosas ciertas o en hechos del deudor, la obligación del fiador se limita a satisfacer los daños y perjuicios que derivan de la inejecución de la obligación Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obligación contraída por un incapaz.
La fianza exige que la obligación principal sea válida, sino no tiene esta tampoco validez (art.1824). Se reputará nula si la obligación principal es inexistente o está extinguida o el contrato del que deriva es nulo o ha sido anulado. Pero en el art.1824, también se establece, que si la causa de nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador será responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. La nulidad de la fianza participa del carácter de la nulidad de la obligación principal; será nula o anulable, absoluta o relativamente nula, según lo sea aquella.
Límites de la obligación del deudor; principio y consecuencias. La obligación principal señala el límite máximo de la fianza, el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal (art.1826):
a. Duda sobre la extensión de la fianza: si se hubiera obligado a más, ésta se reducirá a los límites de la del deudor. (art.1826).
b. Fianza limitada por deuda de cantidad ilíquida: si el fiador se ha obligado sólo hasta determinada cantidad fijada en el contrato y la deuda principal es líquida, el fiador solo está obligado por aquella cantidad.
4.2 Compañías afianzadoras
Son aquellas instituciones autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público cuyo objeto es otorgar fianzas a título oneroso así como la práctica de operaciones de re afianzamiento.
Las instituciones de fianzas se dedican a garantizar la sana relación contractual entre las partes interesadas y jurídicamente permitidas. El sector afianzador está conformado por 15 instituciones de fianzas. Anteriormente la figura gremial que representaba a esta industria descansaba en la Asociación de Compañías Afianzadoras de México (Afianza), la cual se constituyó en su origen como un Comité de Instituciones de Fianzas de la Asociación de Banqueros de México.
Fue hasta 1985, cuando adoptó el nombre actual. En 2012 se constituyó un nuevo organismo Intermedio: Asociación Mexicana de Garantías (Amexig), con la mitad de las Afianzadoras en operación como miembros.
⮚ Afianzadora Fiducia, S.A. de C.V.
⮚ Cesce Fianzas México, S.A. de C.V.
⮚ Chubb de México Compañía Afianzadora, S.A. de C.V.
⮚ Crédito Afianzador, S.A. Compañía Mexicana de Garantías.
⮚ Fianzas Guardiana Inbursa, S.A. Grupo Financiero Inbursa.
⮚ Hsbc Fianzas, S.A. Grupo Financiero HSBC.
4.3 Personajes que intervienen en una póliza de fianza
Quienes realizan el contrato:
a) Fiador: es quién garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero. (Obligación de garantía).
b) Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador. (Titular del derecho de crédito).
c) Deudor: es ajeno al contrato de fianza. (Obligación principal).
La fianza supone para el acreedor una mayor seguridad del derecho de crédito, ya que del cumplimiento de la obligación principal responde el fiador con su propio patrimonio.
Ahora bien, puede ocurrir que en la fianza concurran una pluralidad de sujetos, es decir, varias personas asumen la obligación de garantía, en este caso estamos ante la figura de la confianza (arts. 1837 y 1844 del Código Civil Federal).
Las pólizas de fianzas contienen por lo general:
⮚ Denominación, domicilio y capital social de la institución emisora.
⮚ Número de orden.
⮚ Importe de la prima y derechos pagados.
⮚ Plazo de vigencia.
⮚ Descripción de la obligación garantizada.
⮚ Nombre del beneficiario o acreedor.
⮚ Nombre del fiado.
⮚ Fecha en que se expide.
⮚ Firma del representante de la institución.
El beneficiario, al ejercer su derecho, deberá comprobar por escrito que la póliza se otorgó.
En caso de que la institución de fianzas acredite o compruebe haber expedido una póliza de fianza que haya sido de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza, estará obligado a indemnizar a dicha institución (artículo 24, LFIF).
Para efectuar sus actividades de contratación, asesoramiento, conservación o modificación de fianzas, tales instituciones acuden a los agentes de fianzas, los cuales deben estar autorizados por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 87, Ley Federal de Instituciones Financieras).
Como una contraprestación por la responsabilidad asumida, el fiador o la institución de fianza tiene derecho a percibir determinada suma de dinero, conocida con el nombre de prima. Y sólo podrá pagar comisiones o
cualquier otra compensación por la contratación de fianzas a sus agentes sobre las primas que efectivamente perciba (artículos 89-Bis y 90-Bis, LFIF).
Las instituciones de fianzas también especificarán en la póliza y en los recibos de las primas, el monto de la reducción de éstas que resulte de la aplicación total o parcial de las comisiones.
Por su parte, la SHCP ha establecido mediante reglas de carácter general, el monto mínimo de capital base de operaciones de las instituciones de fianzas, considerando los diversos montos de las responsabilidades que asuman, en función de las garantías, tipo de fianza y clase de obligaciones, para procurar la estabilidad y solvencia de las mismas (artículo 18, LFIF). Derivado de ello, tales instituciones deberán tener suficientemente garantizada la recuperación y comprobar en cualquier momento las garantías con que cuenten, cualquiera que sea el monto de las responsabilidades que contraigan mediante el otorgamiento de fianzas; esta comprobación se hará ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 19, LFIF).
Las garantías de recuperación podrán ser:
a) Prenda.
La prenda, consistente en efectivo o en valores, cualquiera que sea el monto de la fianza, deberá depositarse en un plazo de cinco días hábiles en una institución de crédito. Si la prenda consiste en bienes distintos del dinero en efectivo o de valores, independientemente del monto de la fianza, podrá quedar en poder del otorgante de la misma, en cuyo caso éste se habrá de considerar
para los fines de la responsabilidad civil o penal correspondiente, como depositario judicial (artículo 27, LFIF).
b) Hipoteca.
Cuando la garantía consista en hipoteca, se constituirá sobre los bienes valuados por institución de crédito o sobre la unidad completa de una empresa industrial, caso en el que se comprenderán todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotación, considerados en su conjunto, incluyendo los derechos de crédito a favor de la empresa. En este caso, el monto de la fianza no podrá ser superior al 80% del valor disponible de los bienes, cuando se constituyan sobre inmuebles, y podrá conformarse en segundo lugar, cuando la garantía hipotecaria se establezca sobre empresas industriales, si los rendimientos netos de la explotación, libres de toda carga, alcancen para garantizar suficientemente el importe de la fianza correspondiente (artículo 28, LFIF).
c) Fideicomiso.
Sólo se aceptará como garantía cuando se afecten bienes y derechos presentes no sujetos a condición. En la constitución del fideicomiso podrá convenirse el procedimiento para la realización de los bienes o derechos afectos al mismo, cuando la afianzadora deba pagar la fianza, o habiendo hecho el pago al beneficiario de la misma, tenga derecho a la recuperación correspondiente (artículo 29, LFIF).
d) Obligación solidaria o contrafianza.
Esta se aceptará como garantía cuando el obligado solidario o contrafiador comprueben ser propietarios de bienes raíces o
establecimiento mercantil, inscritos en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio. El monto de la responsabilidad de la institución no excederá del 80% del valor disponible de los bienes.
e) Afectación en garantía.
El fiado obligado solidario o contrafiador, expresamente por escrito, podrá afectar en garantía del cumplimiento de sus obligaciones con las instituciones de fianzas, bienes inmuebles de su propiedad inscritos en el Registro Público de la Propiedad. El documento que ampare la afectación debe estar ratificado por el propietario del inmueble ante un juez, notario, corredor público o ante la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 24, LFIF).
También puede suceder que exista posteriormente una fianza que garantice el cumplimiento de una fianza anterior, y que recibe la denominación de subfianza (art. 1823 Código Civil Federal).
Capacidad para ser fiador.- Capacidad para ser fiador. Los requisitos arts. 1828 y 1829 Cc.
El Código Civil Federal (Cc) no recoge una norma específica al respecto, por ello para ser fiador sólo se requerirá la capacidad general para obligarse de los arts. 1263 y 1264 Cc. Ello mismo se deriva del art. 1828 párr. 1 donde se establece que: “el obligado a dar fiador debe presentar persona que tenga capacidad para obligarse”.
4.4 Tipos de fianzas
a) Fianza convencial, legal y judicial. (Art. 1823.1ºCc):
⮚ La fianza es constituida al margen de la voluntad del fiador (fianza legal o judicial).
⮚ La fianza requiere la voluntad del garante (fianza convencional).
Estas clasificaciones hacen referencia a la fuente de donde procede el deber de constituir la fianza, pues el art. 1827 Cc, establece que para la constitución de toda fianza se precisa siempre de la voluntad del fiador.
b) Fianza a título gratuito u oneroso. (Art. 1823.1ºCc).
Que sea gratuito u oneroso no incide en los derechos del fiador que hubiera pagado la deuda, el cual posee el derecho de indemnización (art. 1838 Cc) y de subrogación (art. 1839Cc). Por consiguiente, será onerosa la fianza cuando existe remuneración, compensación o contraprestación, y gratuita cuando no.
c) Fianza civil y mercantil.
El art. 439 del Código de Comercio entiende que existe fianza mercantil cuando “tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante”.
Las fianzas pueden ser:
a) Legales.
Ocurren cuando la ley impone en forma directa e inmediata la obligación de otorgar una fianza como garantía, fuera de cualquier procedimiento administrativo o judicial. Por ejemplo, un arrendatario, antes de gozar del bien rentado, estará obligado a darle una fianza al arrendador a fin de garantizar anticipadamente
los posibles daños y perjuicios que podría ocasionar el disfrute inadecuado del bien arrendado. Se otorgan por escrito.
b) Judiciales
Son las que se otorgan por resolución de un órgano jurisdiccional competente. Por ejemplo, en un juicio en el que se tramite un divorcio, el juez podrá determinar que se aseguren los alimentos mediante una fianza. Se otorgan por escrito.
c) Convencionales.
Son aquellas que se celebran libremente en un contrato y de común acuerdo entre el fiador y acreedor.
d) Gratuitas.
Tienen este carácter cuando el acreedor no le otorga contraprestación alguna al fiador por la obligación que éste asume.
e) Onerosas.
Reciben este nombre en los casos en que el acreedor le entrega al fiador una contraprestación por la obligación que éste asume.
f) Civiles.
Son las que otorgan personas físicas x xxxxxxx en forma accidental a favor de determinadas personas. Este tipo de fianzas se sujetarán a las disposiciones del Código Civil, siempre y cuando no se extienda una póliza, no se anuncie públicamente, ni tampoco se empleen agentes que las ofrezcan. Por lo general son consensuales; el único requisito es que el consentimiento se manifieste expresamente.
g) Mercantiles.
Son a título oneroso otorgadas por empresas que tienen el carácter de instituciones de fianzas (artículo 1o. de la Ley de Instituciones de Fianzas -LFIF-).El mismo ordenamiento prohíbe que toda persona física o moral distinta a tales instituciones otorgue fianzas a título oneroso en forma ordinaria (artículo 3, LFIF).
De igual manera, no permite que dichas instituciones afiancen a sus funcionarios y administradores o los acepten como contrafiadores u obligados solidarios, así como otorguen pólizas en las que los mismos aparezcan como beneficiarios (artículo 60, LFIF).
Las instituciones, en el momento en que asuman una responsabilidad derivada del otorgamiento de fianzas, deberán registrar el pasivo conforme a lo dispuesto por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 61, LFIF).
Además, actúan en los contratos como fiadores; para ello requieren autorización del gobierno federal, la cual se otorga discrecionalmente por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP); estas autorizaciones son intransmisibles (artículo 5, LFIF).
Asimismo, la SHCP está facultada para determinar mediante reglas de carácter general, cuáles son los tipos de fianzas que por su naturaleza se consideran peligrosas o con características especiales; además, señala cuáles son las garantías que deben tener, la proporción mínima de las mismas y la responsabilidad de la institución de fianzas, las primas, documentación, así como, en su caso, la contratación de re afianzamiento o coafianzamiento (artículo 39, LFIF).
Las fianzas y contratos que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, como las beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias, a excepción de la garantía hipotecaria (artículo 2, LFIF).
Las fianzas mercantiles se otorgan por escrito, a través de las pólizas, y sólo mediante estos documentos las instituciones de fianzas asumen sus obligaciones como tales; para ello es necesario que las pólizas estén numeradas y que los documentos adicionales a las mismas, como el de ampliación, disminución, prórroga y otros documentos de modificación, contengan todas las indicaciones que administrativamente fijen la SHCP y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (artículo 117, LFIF).