Contract
C) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras los organismos responsables de los procedimientos de recurso tienen la obligación de respetar la confidencialidad de la información por la entidad adjudicadora establecida en la Directiva 93/36/CE
SUPUESTO DE HECHO
El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxx xxxxx inició el procedi- miento de adjudicación de un contrato público para el suminis- tro de eslabones de orugas para carros del tipo Leopardo. Presentaron sus ofertas dos licitadores, a saber, Varec y Xxxxx Remscheid GmbH & Co. (en lo sucesivo, Xxxxx).
Al examinar dichas ofertas, el Estado belga estimó que la presentada por Xxxxx no reunía los criterios de selección de carácter técnico y que dicha oferta era irregular. En cambio, consideró que la oferta xx Xxxxx respondía a todos los crite- xxxx de selección, que era regular y que sus precios eran nor- males. En consecuencia, el Estado belga adjudicó el contrato x Xxxxx mediante decisión del Ministro de Defensa de 28 xx xxxx de 2002 (en lo sucesivo, “decisión de adjudicación del contrato”).
El 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxx interpuso un recurso ante el Conseil d’État dirigido a la anulación de la decisión de adjudica- ción del contrato. Xxxxx fue admitida como parte coadyuvante.
El expediente que el Estado belga remitió al Conseil d’État no incluía la oferta xx Xxxxx. Xxxxx solicitó que se incorporara dicha oferta al expediente. El Auditeur del Conseil d’État, encar- gado de elaborar un informe (en lo sucesivo, Auditeur), formuló la misma solicitud.
El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxx xxxxx incorporó al expediente la oferta xx Xxxxx, puntualizando que no figuraban en ella los planos de conjunto del eslabón propuesto ni sus ele- mentos constitutivos. Señaló que, de conformidad con el plie- go de condiciones y a petición xx Xxxxx, había devuelto a ésta dichos elementos. Añadió que, por esta razón, no podía incor- porar tales elementos al expediente y que, si resultaba indis- pensable que figuraran en él, era preciso solicitar x Xxxxx que los proporcionara. Asimismo, el Estado belga recordó que Xxxxx y Xxxxx están enfrentados por lo que respecta a los dere- chos intelectuales correspondientes a los planos de que se trata.
Mediante escrito del mismo día, Xxxxx informó al Auditeur de que su oferta, tal y como se había incorporado al expediente por el Estado belga, contenía datos e informaciones confiden- ciales y que, en consecuencia, se oponía a que terceras par- tes, incluida Xxxxx, pudieran conocer dichos datos e informa- ciones confidenciales relacionados con secretos comerciales incluidos en esa oferta. Según Xxxxx, algunos pasajes de los anexos 4, 12 y 13 de su oferta contienen datos precisos relati- vos a las revisiones exactas de los planos de fabricación apli- cables y al proceso industrial.
En su informe de 23 de febrero de 2006, el Auditeur solicitó la anulación de la decisión de adjudicación del contrato debido a que, “a falta de una colaboración xxxx de la parte contraria para una buena administración de la justicia y un proceso justo, la única sanción consiste en anular el acto administrati- vo cuya legalidad no ha quedado acreditada debido a que no se han presentado ciertos documentos para su debate contra- dictorio”.
El Estado belga se opuso a esta conclusión y solicitó al Conseil d’État que se pronunciara sobre la cuestión del respeto de la confidencialidad de los documentos de la oferta xx Xxxxx
ÓRGANO: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sala Tercera. Cuestión prejudicial. Asunto C-450/06
FECHA: 19 de febrero de 2008
DISPOSICIONES ANALIZADAS: Artículo 1, aparta- do 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y admi- nistrativas referentes a la aplicación de los proce- dimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión resultante de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servi- cios. Artículo 15, apartado 2, de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 xx xxxxx de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997.
DOCTRINA: Debe existir un equilibrio entre el principio de contradicción y el derecho al respeto de los secretos comerciales y, por ello, el orga- nismo responsable de los procedimientos de recurso previstos en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, debe garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comercia- les en relación con la información contenida en los expedientes que le comuniquen las partes en la causa, en particular, la entidad adjudicadora, sin perjuicio de que el propio organismo pueda conocer y tomar en consideración dicha infor- mación.
Corresponde a dicho organismo decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidenciali- dad y el secreto de dicha información, habida cuen- ta de las exigencias de la protección jurídica efecti- va y del respeto al derecho de defensa de las partes en el litigio y, en el supuesto de un recurso judicial o de un recurso ante un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 de la CE, a fin de que el procedimiento respete, en su conjunto, el derecho a un proceso justo.
que contenían información vinculada a secretos comerciales, que se habían aportado a los autos en el procedimiento ante dicho órgano jurisdiccional.
En estas circunstancias, el Conseil d’État decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:
“El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 […], en rela- ción con el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 93/36 […] y el artículo 6 de la Directiva 2004/18 […], ¿debe interpretarse en el sentido de que el organismo responsable de los procedimientos de recurso previstos en dicho artículo debe garantizar la con- fidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales contenidos en los expedientes que le comuniquen las partes en la causa, incluida la entidad adjudicadora, sin per- juicio de que el propio organismo pueda conocer y tomar en consideración dicha información?”
FUNDAMENTOS DE DERECHO-DOCTRINA
El litigio principal versa sobre el derecho a la protección de la información confidencial, que es un derecho sustantivo, aun- que su ejercicio pueda tener efectos procesales. La Directiva 89/665 no contiene ninguna disposición que regule expresa- mente el tema de la protección de la información confidencial. Tiene por objeto garantizar el respeto del Derecho comunitario en materia de contratos públicos, y por ello, señala el Tribunal “procede interpretar su artículo 1, apartado 1, a la luz tanto de las disposiciones de la Directiva 93/36 como de las demás dis- posiciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos”.
El objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos comprende la apertura a la competencia no falseada en todos los estados miembros (el Tribunal cita, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 0000, Xxxxx Xxxxx y RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-1, apartado 44). Para alcanzar dicho objetivo, el Tribunal afirma que:
“es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de con- tratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores (funda- mento jurídico 35).”
El artículo 15, apartado 2, de la Directiva 93/36 establece que las entidades adjudicadoras tienen la obligación de respetar el carácter confidencial de todas las informaciones proporciona- das por los proveedores:
“En el marco específico de la comunicación a un candidato o licitador descartado de las razones por las que se rechazó su candidatura o su oferta y en el de la publicación del anuncio de adjudicación de un contrato, los artículos 7, apartado 1, y 9, apar- tado 3, de dicha Directiva reconocen a las entidades adjudicado- ras la facultad de no comunicar determinada información cuando su divulgación perjudique los intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas, o pueda perjudicar la competencia xxxx entre proveedores.” (Fundamento jurídico 38)
El Tribunal razona que:
a) “dichas disposiciones versan sobre la actuación de las entidades adjudicadoras”. Sin embargo, hay que reconocer, señala:
“que su eficacia se vería seriamente comprometida si, en un recurso interpuesto contra una decisión adoptada por una enti- dad adjudicadora relativa a un procedimiento de adjudicación de un contrato público, toda la información sobre este procedi- miento debiera ponerse, sin límite alguno, a disposición del autor de dicho recurso, o incluso de otras personas como las partes coadyuvantes.” (Fundamento jurídico 39)
b) “la mera interposición de un recurso daría acceso a infor- mación que podría utilizarse para falsear la competencia o para perjudicar los intereses legítimos de operadores económicos que participaron en el procedimiento de adjudicación del con-
trato público de que se trate. Tal posibilidad podría incluso inci- tar a los operadores económicos a interponer recursos con el único objetivo de acceder a los secretos comerciales de sus competidores.” (Fundamento jurídico 40)
c) “Las obligaciones establecidas en la Directiva 93/36 en lo referente al respeto de la confidencialidad de la información por la entidad adjudicadora son asumidas, en el marco de un recurso, por el organismo responsable del procedimiento de recurso. Por lo tanto, la exigencia de un recurso eficaz esta- blecida en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, en relación con los artículos 7, apartado 1, 9, xxxxxxxx 0, x 00, xxxxxxxx 0, xx xx Xxxxxxxxx 93/36, obliga a dicho organismo a adoptar las medidas necesarias para garantizar la eficacia de tales disposiciones y, con ello, el mantenimiento de una com- petencia xxxx, así como la protección de los intereses legíti- mos de los operadores económicos de que se trate.” (Funda- mento jurídico 42)
De lo anterior se desprende, señala el Tribunal, que:
“en un procedimiento de recurso en materia de adjudicación de un contrato público, el organismo responsable de este proce- dimiento debe poder decidir que no se transmita a las partes ni a sus abogados una información contenida en el expediente relativo a tal adjudicación cuando sea necesario para garantizar la protección de la competencia xxxx o de los intereses legítimos de los operadores económicos que persigue el Derecho comu- nitario.” (Fundamento jurídico 43)
El Tribunal contrasta esta interpretación con el concepto de proceso justo a efectos del artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y recuerda que:
“según reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el carácter contradictorio de un procedi- miento constituye uno de los elementos que permiten apreciar su carácter justo, pero puede ser ponderado con otros derechos e intereses.” (Fundamento jurídico 46)
El principio de contradicción, por regla general, implica el derecho de las partes procesales de obtener comunicación de las pruebas y alegaciones presentadas ante el juez y de discu- tirlas. Sin embargo, el Tribunal se refiere a la jurisprudencia del TEDH relativa a que en algunos casos:
“puede resultar necesario no comunicar determinada infor- mación a las partes para preservar los derechos fundamentales de un tercero o para proteger un interés público importante.” (Véase TEDH, sentencias Xxxx y Xxxxx x. Xxxxx Unido, de 16 de febrero de 2000 [TEDH 2000, 85], Recueil des arrêts et décisions 2000-II, § 61, y V. c. Finlandia, de 24 xx xxxxx de 2007, aún no publi- cada en el Recueil des arrêts et décisions, § 75)
El TJCE advierte que entre los derechos fundamentales que pueden ser así protegidos:
“figura el derecho al respeto de la intimidad, que está recogido en el artículo 8 del CEDH y que tiene su origen en las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros y se reafirma en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Xxxx xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (XXXxx 2000, 3480) (DOC 364, p. 1).” (Véanse, en particular, las
sentencias de 8 xx xxxxx de 1992 [TJCE 1992, 83], Comisión/ Alemania, C-62/90, Rec. p. I-2575, xxxxxxxx 00, x xx 0 xx xxxxxxx de 1994 [TJCE 1994, 174], X/Comisión, C-404/92 P, Rec. p. I-4737,
apartado 17).
A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se desprende que no cabe considerar que el concepto de intimidad deba interpretarse en el sentido de que excluye las actividades profesionales o comerciales de las personas físicas y jurídicas (véase TEDH, sentencias Xxxxxxxx
c. Alemania, de 16 de diciembre de 1992 [TJCE 1992, 77], serie A,
núm. 251-B, § 29; Société Colas Est y otros x. Xxxxxxx, de 16 xx xxxxx de 2002 [PROV 2002, 132780], Recueil des arrêts et déci- sions 2002-III, § 41, y Xxxx x. Xxxxx Unido, de 28 de enero de 2003 [PROV 2003, 50030], Recueil des arrêts et décisions 2003-I, § 57), actividades que pueden comprender la participación en un pro- cedimiento de adjudicación de un contrato público.
Por otra parte, el Tribunal de Justicia recuerda que:
“ha reconocido la protección de los secretos comerciales como un principio general (véanse las sentencias de 24 xx xxxxx de 1986 [TJCE 1986, 99], AKZO Chemie y AKZO Chemie UK/Comisión, 53/85, Xxx. x. 0000, xxxxxxxx 00, x xx 00 xx xxxx de 1994 [TJCE 1994, 80], SEP/Comisión, C-36/92 P, Rec. p. I-1911,
apartado 37).” Y que:
“el mantenimiento de una competencia xxxx en los procedi- mientos de adjudicación de contratos públicos constituye un interés público importante cuya protección se admite en virtud de la jurisprudencia citada en el apartado 47 de la presente sentencia.”
El principio de la protección de la información confidencial y de los secretos comerciales debe aplicarse de manera que se con- cilie con las exigencias de una protección jurídica efectiva y el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio y, en el supuesto de un recurso judicial o de un recurso ante un órga- no jurisdiccional en el sentido del artículo 234 de la CE, de manera que se garantice que el procedimiento respeta, en su conjunto, el derecho a un proceso justo. Para ello, establece el Tribunal que:
a) “el organismo responsable de los procedimientos de recur- so debe poder disponer necesariamente de la información pre- cisa para estar en condiciones de pronunciarse con pleno cono-
cimiento de causa, incluida la información confidencial y los secretos comerciales (véase, por analogía, la sentencia Mo- bistar [TJCE 2006, 200], antes citada, apartado 40).”
b) “Habida cuenta del perjuicio extremadamente grave que podría resultar de la comunicación irregular de determinada información a un competidor, el referido organismo debe, antes de comunicar dicha información a una de las partes litigantes, dar al operador económico de que se trate la posibilidad de ale- gar el carácter confidencial o xx xxxxxxx comercial de aquélla (véase, por analogía, la sentencia AKZO Chemie y AKZO Chemie UK/Comisión [TJCE 1986, 99], antes citada, apartado 29).”
Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada en el sentido que:
“el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, en relación con el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 93/36, debe interpretarse en el sentido de que el organismo responsable de los procedi- mientos de recurso previstos en dicho artículo 1, apartado 1, debe garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en los expedientes que le comuniquen las partes en la causa, en particular, la entidad adjudicadora, sin perjuicio de que el propio organismo pueda conocer y tomar en consideración dicha infor- mación. Corresponde a dicho organismo decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información, habida cuenta de las exigencias de la protec- ción jurídica efectiva y del respeto al derecho de defensa de las partes en el litigio y, en el supuesto de un recurso judicial o de un recurso ante un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 de la CE, a fin de que el procedimiento respete, en su conjun- to, el derecho a un proceso justo.”
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La normativa comunitaria se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudi- cación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales no reservados a una sociedad anónima pública de capital íntegramente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado miembro.
Ello es así se superen o no los umbrales comunitarios, salvo que constituyan, en realidad, un acto administra- tivo unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo del proveedor del servicio postal universal y que se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de este último, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente
ÓRGANO: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sala Primera. Cuestión prejudicial.
Asunto C-220/06
FECHA: 18 de diciembre de 2007
DISPOSICIONES ANALIZADAS: Artículos 43, 49 y 86
del TCE. Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del merca- do interior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio: artículo 1; artículo 3, apartado 1; artículo 3, aparta-
do 4, y artículo 7, apartados 1 y 2. Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de
SUPUESTO DE HECHO
Se trata de la petición de decisión prejudicial sobre la interpre- tación de los artículos 43 y 49 del TCE, en relación con el artícu- lo 86 del TCE, en el contexto del proceso de liberalización de los servicios postales y a la luz de las normas comunitarias en materia de contratación pública.
La petición se presenta en el marco de un litigio entre la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (en lo sucesivo, Asociación Profesional) y la Administración General del Estado, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (en lo sucesivo, Ministerio), en relación con la decisión de este último de adjudicar los servicios postales, sin licitación pública previa, a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA (en lo sucesivo, Correos), sociedad que es el pro- veedor del servicio postal universal en España.
A resultas de un procedimiento negociado que se tramitó sin haberse convocado licitación pública previa, el Ministerio y
Correos firmaron, el 6 xx xxxxx de 2002, un convenio de colabo- ración para la prestación de servicios postales y telegráficos (en lo sucesivo, convenio de colaboración).
El mencionado convenio de colaboración prevé la prestación por Correos, en beneficio del Ministerio, de los servicios posta- les y telegráficos relacionados con los siguientes objetos:
–Cartas (ordinarias, certificadas y urgentes), urbanas, interur- banas e internacionales, sin limitación de peso o volumen.
–Paquetes (postal, azul e internacional) sin limitación de peso o volumen.
–Postal exprés nacional y EMS (Express. Mail Service) inter- nacional, sin limitación de peso o volumen.
–Entrega de libros, correo bibliotecario, revistas y el Boletín Oficial del Ministerio a nivel nacional (urbana e interurbana) e internacional (por vía terrestre y aérea), sin limitación de peso o volumen.
La contraprestación económica de la prestación de servicios depende del volumen de facturación. Ante el órgano jurisdiccio- nal remitente se estimó, sin que ello fuera objeto de controver- sia, que el importe anual de dicha contraprestación es superior a 12.020,42 euros.
El convenio de colaboración se celebró por tiempo indefinido y seguía vigente en la fecha de la resolución de remisión.
La Asociación Profesional interpuso un recurso ante el Ministerio contra la resolución administrativa que, mediante el convenio de colaboración, había adjudicado servicios posta- les liberalizados sin licitación pública previa.
Mediante resolución de 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx desestimó dicho recurso, basándose en que el procedimiento de adjudicación de los servicios postales que tramitó se fundaba en la existencia de un convenio de colaboración, convenio que queda fuera del ámbito de aplicación de la normativa sobre con- tratación pública y que, por este motivo, no está sujeto a los principios de publicidad y libre competencia.
A este respecto, el Ministerio consideró que no había cele- brado ningún contrato con Correos, sino que esta entidad pres- ta sus servicios en virtud de un convenio de colaboración cele- brado con arreglo al artículo 3, apartado 1, letra d), de la Ley de contratos de las administraciones públicas y al artículo 58, apar- tado 2, párrafo quinto, de la Ley 14/2000.
Contra esta resolución denegatoria del Ministerio de 20 xx xxxxx de 2003, la Asociación Profesional interpuso un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional.
Según este último Tribunal, la solución del litigio del que cono- ce depende de la interpretación del Derecho comunitario. En efecto, el Tribunal de Justicia podría entender que la utilización de los convenios de colaboración es incompatible con los prin- cipios de publicidad y libre concurrencia aplicables a la contra- tación administrativa, considerando bien que tales convenios tan sólo pueden ser utilizados en el ámbito de los servicios pos- tales reservados por la Ley al proveedor del servicio universal, bien que son incompatibles con los referidos principios también en este ámbito. En el supuesto de tal constatación, habría que llegar a la conclusión del carácter ilegal de un convenio de cola- boración como el controvertido en el caso de autos, cuyo con- tenido sería nulo en su totalidad o sólo en lo que excediera de los servicios postales en relación con los cuales el Tribunal de Justicia considerase que es procedente la utilización de tal con- venio de colaboración.
En tales circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente
decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
“¿Deben interpretarse los artículos 43 del TCE y 49 [TCE], en relación con el artículo 86 del TCE, en su aplicación en el marco de la liberalización de los servicios postales establecida por las directivas 97/6 y 2002/38/CE y en el marco de los criterios recto-
adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001: artí- culo 1; artículo 3, apartado 2; artículo 6; artículo 7, apartado 1, letra a), xxxxxxx xxxxx, inciso ii), en relación con la categoría 4 del anexo I A; artículo 7, apartado 5, y artículo 8. Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales, que tiene por objeto adaptar el Derecho interno español a la Directiva 97/67: artí- culo 18. Ley de contratos de las administraciones públicas, cuyo Texto refundido fue aprobado por el Real decreto legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx: artí- culo 11; artículo 206, apartado 4, y artículo 3, aparta- do 1, letra d). Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social: artículo 58, que prevé que las administraciones públicas podrán celebrar los convenios de colabo- ración a los que se refiere el artículo 3 de la Ley de contratos de las administraciones públicas, con Correos, para la prestación de las actividades que corresponden a su objeto social.
DOCTRINA: El Derecho comunitario debe interpre-
tarse en el sentido de que no se opone a una nor- mativa de un Estado miembro que permite que las administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públi- cos, encarguen la prestación de servicios postales reservados, con arreglo a la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo xxx xxxxxxx interior de los servi- cios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, a una sociedad anónima públi- ca de capital íntegramente público y que es el pro- veedor del servicio postal universal en dicho Estado miembro.
La Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios pos- tales no reservados con arreglo a la Directiva 97/67 a una sociedad anónima pública de capital íntegra- mente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique alcan- cen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 y consti- tuyan, con arreglo al artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 2001/78, contratos celebrados por escrito y a título oneroso, extremo cuya verificación corres- ponde al órgano jurisdiccional remitente.
Tanto los artículos 43, 49 y 86 del TCE como los
res de la contratación pública que establecen las directivas ad hoc, en el sentido de que no admiten un convenio cuyo objeto incluye la prestación de servicios postales, tanto reservados como no reservados y, por tanto, liberalizados, suscrito entre una sociedad estatal de capital íntegramente público que ade- más es el operador habilitado para la prestación del servicio postal universal y un órgano de la Administración del Estado?”
FUNDAMENTOS DE DERECHO-DOCTRINA
La Audiencia Nacional pide en lo sustancial que se dilucide si el Derecho comunitario debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las administraciones públicas, actuando al margen de las nor- mas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios postales –tanto reservados como no reservados– a una sociedad anónima pública de capital íntegra- mente público y que es el proveedor del servicio postal univer- sal en dicho Estado miembro.
El TJCE de manera previa recuerda que el artículo 7 de la Directiva 97/6 autoriza a los estados miembros a reservar deter- minados servicios postales al proveedor o proveedores del ser- vicio postal universal, en la medida en que sea necesario para el mantenimiento de dicho servicio postal universal. De ello el Tribunal deduce que:
“es preciso declarar que, en lo que atañe a tales servicios reservados, no resultan aplicables las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, cuyo objetivo principal es la libre circulación de las mercancías y de los ser- vicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los estados miembros (sentencias de 11 de enero de 2005 [TJCE 2005, 1], Xxxxx Xxxxx y RPL Lochau, C-26/03, Rec. p. I-1, xxxxxx- xx 00, x xx 00 xx xxxx de 2006 [TJCE 2006, 139], Xxxxxxxxxx y Consorzio Alisei, C-340/04, Rec. p. I-4137, apartado 58).” (Fundamento jurídico 40)
El TJCE se plantea si el convenio estaba comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, relativa a los con- tratos públicos de servicios postales; para el supuesto que el precio pactado en el convenio supere el umbral comunitario (cuyo equivalente en la fecha de los hechos del litigio principal ascendía a 249.681 euros), en cuanto se refiera a servicios no reservados, la citada Directiva supedita la adjudicación de los contratos públicos a los que se aplica a la observancia de deter- minadas exigencias de procedimiento y de publicidad.
El TJCE reitera que:
“la definición de un contrato público de servicios es materia del Derecho comunitario, de modo que la calificación del conve- nio de colaboración en Derecho español no es pertinente para dilucidar si este último está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 (véanse, en este sentido, las sentencias de 00 xx xxxxxxx xx 0000 [XXXX 0000, 000], Xxxxxxxx/Xxxxxxx, C-264/03, Rec. p. I-8831, apartado 36, y de 00 xx xxxxx xx 0000 [XXXX 0000, 000], Xxxxxxxx/Xxxxxx, C-382/05, Rec. p. I-0000, apartado 30.” (Fundamento jurídico 50)
El TJCE niega que sea de aplicación a este caso la doctrina establecida en la sentencia Asemfo (C-295/05, Rec. p. I-2999), en la que declaró que:
“el requisito de aplicabilidad de las directivas en materia de adjudicación de contratos públicos relativo a la existencia de un contrato no se cumple cuando la sociedad estatal controvertida en el asunto que dio lugar a aquella sentencia no dispone de liber- tad alguna ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encargos de las autoridades competentes ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servicios que presta, extremo que incumbía verifi- car al órgano jurisdiccional remitente.” (Fundamento jurídico 51)
Correos, en cuanto proveedor del servicio postal universal, tiene un cometido totalmente distinto a la empresa Asemfo, ya
principios de igualdad de trato, no-discriminación por razón de la nacionalidad y transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que permite que las administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la prestación de servicios pos- tales no reservados con arreglo a la Directiva 97/6 a una sociedad anónima pública de capital íntegra- mente público y que es el proveedor del servicio postal universal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique no alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 2001/78, y no constituyan, en realidad, un acto administrativo uni- lateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo del proveedor del servicio postal universal y que se aparte sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de este último, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente.
que su clientela está compuesta por cualquier persona interesa- da en utilizar el servicio postal universal. El Tribunal concluye que:
“el mero hecho de que Correos no disponga de libertad algu- na ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encar- gos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servi- cios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya celebrado ningún contrato entre ambas enti- dades”. (Fundamento jurídico 53)
Esta situación, explica el Tribunal, no es necesariamente dife- rente de la que existe cuando un cliente privado quiere utilizar los servicios de Correos que forman parte del servicio postal universal.
El Gobierno español sostiene concretamente que, en todo caso, el convenio de colaboración no puede estar sujeto a las normas que regulan los contratos públicos, dado que concurren los criterios in house establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
En el fundamento jurídico 58 el Tribunal sintetiza los criterios
in house:
“según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, de conformidad con las directivas relativas a la adjudicación de con- tratos públicos, la licitación no es obligatoria, aunque la otra parte contratante sea una persona jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora, cuando se cumplan dos requisitos. Por una parte, la autoridad pública que es entidad adjudicadora debe ejercer sobre la persona distinta de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha persona debe realizar la parte esencial de su acti- vidad con el ente o entes públicos que la controlan (véanse las sentencias de 18 de noviembre de 1999 [TJCE 1999, 270], Teckal, C-107/98, Rec. p. I-8121, apartado 50; Xxxxx Xxxxx y RPL Lochau [TJCE 2005, 1], antes citada, apartado 49; Xxxxxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx [TJCE 2006, 139], antes citada, apartado 33, así como Asemfo [TJCE 2007, 85], antes citada, apartado 55).”
El TJCE afirma que no se cumple el segundo requisito:
Correos no realiza la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.
El Gobierno español alega que las relaciones que vinculan a la Administración pública con una sociedad titular de un dere- cho exclusivo son, por su propia naturaleza, relaciones de exclusiva, lo que supone un estadio superior al de “actividad esencial”. Correos es titular de un derecho exclusivo debido al hecho de que dicha sociedad está obligada, en virtud del artículo 58 de la Ley 14/2000, a prestar a las administraciones públicas los servicios que constituyen su objeto social, objeto social que incluye tanto los servicios reservados como los no reservados.
Esta alegación se sustenta en que la existencia de un derecho exclusivo puede justificar la no-aplicación de la Directiva 92/50, dado que, a tenor de su artículo 6, dicha Directiva “no se aplica- rá a los contratos públicos de servicios adjudicados a una enti- dad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora con arreglo a la letra b) del artículo 1, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado”.
El TJCE afirma que:
“la disposición nacional [que] atribuya al proveedor nacional del servicio postal universal el derecho exclusivo a prestar a las administraciones públicas los servicios postales no reservados con arreglo al artículo 7 de la Directiva 97/6 –servicios a los que se circunscribe el presente análisis–, […] es incompatible con la finalidad de esta Directiva.” (Fundamento jurídico 66)
De ello el TJCE establece que en la cuestión planteada “la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que permite que las administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la presta- ción de servicios postales no reservados, con arreglo a la Directiva 97/6, a una sociedad anónima pública de capital ínte- gramente público y que es el proveedor del servicio postal uni- versal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 y cons- tituyan, con arreglo al artículo 1, letra a), de dicha Directiva, contratos celebrados por escrito y a título oneroso, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remiten- te.” (Fundamento jurídico 70)
El TJCE examina seguidamente si es posible la adjudicación
a Correos de servicios postales no reservados, por un precio que no supere los umbrales comunitarios, al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos. El Tribunal afirma que:
“pese a que determinados contratos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de las directivas comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los cele- bren están obligadas, no obstante, a respetar las normas funda- mentales del Tratado y en particular el principio de no-discrimi- nación por razón de la nacionalidad (sentencia Comisión/ Francia, antes citada, apartado 32, y jurisprudencia que se cita). Este criterio se aplica con mayor razón aun cuando se trata de contratos públicos de servicios cuyo valor no supera los umbra- les fijados por la Directiva 92/50. El mero hecho de que el legis- lador comunitario haya considerado que los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las directivas sobre contra- tos públicos no son adecuados cuando los contratos públicos son de escaso valor no significa que éstos estén excluidos del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (auto de 3 de diciembre de 2001 [TJCE 2001, 380], Vestergaard, C-59/00, Rec. p. I-9505, apartado 19, y sentencia Comisión/Francia, antes citada, apartado 33). (Fundamento jurídico 71)
El TJCE afirma que el artículo 43 del TCE se aplica a los con-
tratos públicos de servicios cuyo valor no alcanza los umbrales
fijados por la Directiva 92/50; también los principios de no-discri- minación por razón de la nacionalidad, el principio de igualdad de trato de los licitadores es también aplicable a tales contratos públicos aun cuando no exista una discriminación por razón de la nacionalidad. Cita por analogía las sentencias de 13 de octu- bre de 2005 [TJCE 2005, 295], Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I- 8585, apartado 48, y de 6 xx xxxxx de 2006 [TJCE 2006, 111], ANAV, C-410/04, Rec. p. I-3303, apartado 20. De estos principios se deri- va una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública adjudicadora se asegure de que los mencionados prin- cipios son respetados. De ello deduce:
a) “Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la com- petencia los contratos de prestación de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véanse, por analogía, las sentencias Parking Brixen [TJCE 2005, 295], apartado 49, y ANAV [TJCE 2006, 111], apartado 21, antes cita- das).” (Fundamento jurídico 75)
b) “En principio, la falta total de licitación en la adjudicación de un contrato público de servicios como el que es objeto del caso de autos no responde a los requisitos de los artículos 43 y 49 del TCE ni a los principios de igualdad de trato, no-discri- minación y transparencia (véanse, por analogía, las senten- cias Parking Brixen [TJCE 2005, 295], apartado 50, y ANAV [TJCE 2006, 111], apartado 22, antes citadas).” (Fundamento jurídico 76)
c) “del artículo 86 del TCE, apartado 1, se desprende que los estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de contratos públicos de ser- vicios sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artícu- los 43 o 49 del TCE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no-discriminación y transparencia (véanse, por analogía, las sen- tencias Parking Brixen [TJCE 2005, 295], apartado 52, y ANAV [TJCE 2006, 111], apartado 23, antes citadas).” (Fundamento jurí- dico 77)
d) “tratándose de los servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/6 (LCEur 1998, 82) –únicos servicios que son objeto del presente análisis–, el artículo 86 del TCE (RCL 1999, 1205 TER), apartado 2, no puede servir de fundamento para justificar el derecho exclusivo, en beneficio del proveedor del servicio postal universal, a prestar tales servicios a las adminis- traciones públicas.” (Fundamento jurídico 83)
La conclusión es:
“los artículos 43, 49 y 86 del TCE como los principios de igual- dad de trato, no-discriminación por razón de la nacionalidad y transparencia deben interpretarse en el sentido de que se opo- nen a una normativa de un Estado miembro que permite que las administraciones públicas, actuando al margen de las normas de adjudicación de los contratos públicos, encarguen la presta- ción de servicios postales no reservados con arreglo a la Directiva 97/6 a una sociedad anónima pública de capital ínte- gramente público y que es el proveedor del servicio postal uni- versal en dicho Estado, siempre que los convenios a los que tal normativa se aplique no alcancen el umbral pertinente según lo previsto en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 92/50 (LCEur 1992, 2431) y no constituyan, en realidad, un acto administrativo unilateral que imponga obligaciones exclusivamente a cargo del proveedor del servicio postal universal y que se aparte sensible- mente de las condiciones normales de la oferta comercial de este último, extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente.”
En virtud de todo ello, el Tribunal de Justicia (Sala Primera)
declara los extremos recogidos como doctrina en el encabeza- miento de este resumen.
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, pri- mera alternativa, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el senti- do de que existe una financiación mayoritaria por el Estado cuando las actividades de organismos públi- cos de radiodifusión están financiadas mayoritariamente mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato receptor.
El requisito relativo a la “financiación por el Estado” no exige la influencia directa del Estado o de otros poderes públicos en la adjudicación que realizan los organismos públicos de radiodifusión
ÓRGANO: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Sala Cuarta. Cuestión prejudicial. Asunto C-337/06
FECHA: 13 de diciembre de 2007
DISPOSICIONES ANALIZADAS: Directiva 92/50/CEE
del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordina- ción de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modifi- cada por la Directiva 2001/78/CE de la Comisión, de 13 de septiembre de 2001: artículo 1 y artículo 7.
Directiva 71/305/CEE: el artículo 30 y el anexo I. Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contra- tos públicos de obras, de suministro y de servicios: artículo 1, apartado 9, y artículo 16, letra b). Artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Constitución alemana (“Quedan garantizadas la libertad de prensa y la libertad de información en medios de radiodifu- sión y cinematográficos”).
DOCTRINA: El artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe inter- pretarse en el sentido de que existe una financiación mayoritaria por el Estado cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión están financia- das mayoritariamente mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato receptor, impuesto, calculado y percibido según normas como las consi- deradas en el asunto principal.
El artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50, debe inter- pretarse en el sentido de que, en caso de financia- ción de las actividades de organismos públicos de radiodifusión según las modalidades expuestas en el párrafo anterior, el requisito relativo a la “financiación por el Estado” no exige la influencia directa del Estado o de otros poderes públicos en la adjudica- ción, por tales organismos, de un contrato como el que se discute en el asunto principal.
El artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 debe interpretarse en el sentido de que, en virtud de esta disposición, sólo los contratos públicos relativos a los servicios citados en esta disposición están ex- cluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
SUPUESTO DE HECHO
La petición de decisión prejudicial se refiere a la interpretación del artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, y letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los pro- cedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servi- cios (DO L 209, p. 1).
Dicha petición se presentó en el marco de un litigio respecto a si los organismos públicos de radiodifusión alemanes (Lan- desrundfunkanstalten) constituyen entidades adjudicadoras a efectos de la aplicación de las normas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos.
Los organismos públicos de radiodifusión alemanes crearon, mediante un acuerdo administrativo, una central de cobro de los cánones, la Gebühreneinzugszentrales der öffentlich-rechtli- xxxx Rundfunkanstalten (en lo sucesivo, GEZ).
En agosto de 2005, la GEZ pidió por escrito a once empresas de limpieza que presentaran ofertas vinculantes de prestación de servicios de limpieza para sus instalaciones de Colonia. No se tramitó ningún procedimiento formal de adjudicación de con- trato conforme a las normas comunitarias. La duración prevista del contrato iba desde el 1 xx xxxxx de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2008 y se establecía la tácita reconducción por períodos de un año. La GEZ estimó los gastos totales anuales en más de 400.000 euros.
La empresa GEWA - Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, una de las empresas de limpieza con las que se contactó en relación con la solicitud de ofertas, fue informada por la GEZ, en noviembre de 2005, de que no se le había adjudi- cado el contrato. Al considerar que, como entidad adjudicadora, la GEZ debía someter el contrato de limpieza a un procedimien- to de licitación según las normas comunitarias, dicha empresa recurrió ante la sala competente en materia de adjudicación de contratos públicos de la Bezirksregierung Köln. Este órgano jurisdiccional estimó el recurso y declaró que el contrato de que se trataba era ajeno a la actividad de radiodifusión y, por consi- guiente, estaba comprendido en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario de los contratos públicos.
Los organismos públicos de radiodifusión apelaron esta reso- lución ante la sala de contratos públicos del Oberlandesgericht Düsseldorf, alegando que no eran entidades adjudicadoras, dado que el servicio público de radiodifusión está mayoritaria- mente financiado por el canon que pagan los telespectadores y que no hay ninguna financiación ni control públicos a este res- pecto.
El órgano jurisdiccional remitente de la petición señala que los organismos públicos de radiodifusión fueron creados espe- cíficamente para satisfacer necesidades de interés general, sin carácter industrial o mercantil, y están dotados de personalidad jurídica; que los poderes públicos no ejercen ningún control sobre la gestión de estos organismos y no tienen ninguna influencia en la designación de sus órganos de dirección y que,
por tanto, queda por comprobar si la actividad de los organis- mos de que se trata está mayoritariamente financiada por el Estado o por otras entidades adjudicadoras, para que puedan ser considerados “organismos de Derecho público” y, por tanto, “entidades adjudicadoras”.
El órgano jurisdiccional remitente señala a este respecto que, según una de las corrientes jurisprudenciales y doctrinales actuales en Alemania, el requisito relativo a la “financiación mayoritaria por el Estado” exige una relación de causalidad directa entre dicha financiación y el Estado. Este enfoque hace referencia únicamente al origen estatal o a la procedencia de los fondos, es decir, si proceden del presupuesto del Estado, y no tiene en cuenta que la sujeción de los consumidores al canon se basa en un texto reglamentario ni que el cobro de este canon se efectúa por medio de una transferencia de prerrogativas de poder público. Conforme a este primer enfoque, la financiación estatal directa debe permitir también al Estado o a otros pode- res públicos ejercer una influencia concreta sobre los distintos procedimientos de adjudicación de contratos de la entidad financiada.
Conforme a otra corriente jurisprudencial y doctrinal, a la que
se adhiere el órgano jurisdiccional remitente, la existencia de una base legal que obliga a los particulares a pagar el canon es suficiente para considerar que se cumple el requisito relativo a la “financiación por el Estado” de la actividad de los organismos de radiodifusión examinados en el asunto principal. Desde esta perspectiva, las normas comunitarias en materia de ejecución de contratos públicos son aplicables a estos organismos, que se financian mediante el canon obligatorio y que, por tanto, no están sujetos a las xxxxx xxx xxxxxxx. Por otra parte, siempre de acuerdo con esta corriente, la obligación constitucional de neu- tralidad del Estado respecto a la gestión y la programación de estos organismos, no requiere que los contratos públicos de éstos sin relación con sus misiones principales no estén sometidos a las normas comunitarias.
Habida cuenta de estas consideraciones, el Oberlandesge-
richt Dusseldorf decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
“1) ¿Debe interpretarse que el requisito del artículo 1, aparta- do 9, párrafo segundo, letra c), primera alternativa, de la Direc- tiva 2004/18 abarca, dentro de la ‘financiación por el Estado’, la efectuada de manera indirecta a ciertos organismos con el pago de cánones por las personas que poseen receptores de radiodi- fusión, teniendo en cuenta el imperativo constitucional de que el Estado garantice la independencia de los medios económicos y la existencia de esas entidades?
“2) Si la respuesta a la primera cuestión prejudicial fuera afir- mativa, ¿debe interpretarse que el artículo 1, apartado 9, xxxxx- fo segundo, letra c), primera alternativa, de la Directiva 2004/18, exige para que concurra la ‘financiación por el Estado’ una influencia pública directa en la adjudicación de contratos por el organismo que financia?
“3) Si la respuesta a la segunda cuestión prejudicial fuera negativa, ¿debe interpretarse el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, letra c), de la Directiva 2004/18, a la luz del artículo 16, letra b) [de esta Directiva], en el sentido de que sólo excluye de su ámbito de aplicación los servicios mencionados en esta últi- ma disposición e incluye otros servicios de carácter accesorio y auxiliar que no sean específicos de la programación (argumen- to a contrario)?”
FUNDAMENTOS DE DERECHO-DOCTRINA
El TJCE afirma:
“que, aunque el régimen alemán de financiación de los orga- nismos públicos de radiodifusión excluye por principio que los poderes públicos puedan ejercer influencia política alguna
sobre dichos organismos, esta circunstancia no basta para jus- tificar que el presente asunto se examine únicamente desde el ángulo de la imposibilidad, por definición, del ejercicio de tal influencia por parte del Estado. A efectos de la interpretación y de la aplicación uniformes del Derecho comunitario, así como de la consecución de los objetivos del Tratado de la CE, el Tribunal de Justicia debe, en efecto, tener en cuenta igualmente otras consideraciones como la libertad de circulación y la apertura xxx xxxxxxx.”
A) Sobre la primera cuestión
Mediante esta cuestión, se pide al Tribunal de Justicia que interprete el concepto de “financiación mayoritaria por el Estado” o por otra entidad pública, incluido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50, cuando las actividades de unos organismos públicos de radiodifusión como los examinados en el asunto principal se financian mayoritariamente mediante un canon impuesto, calculado y percibido según normas como las exa- minadas.
Para interpretar el concepto de “financiación por el Estado” o por otras entidades públicas, el TJCE establece que:
“es preciso referirse al objetivo de las directivas comunitarias en materia de contratos públicos, tal como se recoge en la juris- prudencia del Tribunal de Justicia.” (Fundamento jurídico 35)
Que consiste en excluir:
“que se dé preferencia a los licitadores o candidatos nacio- nales en cualquier adjudicación de contratos efectuada por las entidades adjudicadoras como la posibilidad de que un organis- mo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por considera- ciones que no tengan carácter económico (sentencia University of Cambridge [TJCE 2000, 228], antes citada, apartado 17, y la jurisprudencia citada).” (Fundamento jurídico 36)
La financiación de los organismos públicos de radiodifusión debe evaluarse a la luz de estos objetivos y en función de estos criterios, lo que implica, dice el TJCE:
“que el concepto de ‘financiación por el Estado’ ha de recibir también una interpretación funcional.” (Fundamento jurídico 40)
El Tribunal examina el canon y la naturaleza jurídica de los organismos de radiodifusión y destaca que:
–El canon que garantiza la financiación mayoritaria de la acti- vidad de los organismos de que se trata tiene su origen en el Convenio Estatal sobre la Radiodifusión, es decir, en un acto del Estado.
–Está previsto y se impone por ley.
–El hecho generador de la obligación de pago del canon es la simple posesión de un aparato receptor y no es la contrapartida del disfrute efectivo de los servicios prestados por los organis- mos en cuestión.
–La fijación del importe del canon tampoco es el fruto de una relación contractual, se establece mediante una decisión formal de los parlamentos y los gobiernos de los Länder.
–El cobro del canon es efectuado por la GEZ, y en caso de demora en el pago las notificaciones de deuda son objeto de un procedimiento de ejecución en vía administrativa.
–Los organismos en cuestión gozan a este respecto de pre- rrogativas de poder público.
–Los recursos atribuidos por canon a dichos organismos se conceden sin contraprestación específica.
A la luz del enfoque funcional el TJCE destaca la opinión de la Comisión de las Comunidades Europeas en el sentido que:
“no puede haber una diferente apreciación según que los medios financieros circulen a través del presupuesto público, cuando el Estado percibe en primer lugar el canon y luego pone a disposición de los organismos públicos de radiodifusión los
ingresos procedentes de dicho canon, o que el Estado conceda a dichos organismos el derecho de percibir el canon por sí mis- mos.” (Fundamento jurídico 47)
Concluye:
“una financiación como la analizada en el asunto principal, que tiene su origen en un acto del Estado, está garantizada por el Estado y asegurada mediante una modalidad de imposición y recaudación incluida dentro de las prerrogativas de poder públi- co, cumple el requisito de ‘financiación por el Estado’, a efectos de la aplicación de las normas comunitarias en materia de adju- dicación de contratos públicos.” (Fundamento jurídico 48)
La respuesta a la primera cuestión planteada es que:
“el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, primera alternativa, de la Directiva 92/50, debe interpretarse en el senti- do de que existe una financiación mayoritaria por el Estado cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los examinados en el asunto principal están mayoritaria- mente financiadas mediante un canon a cargo de los poseedo- res de un aparato receptor, impuesto, calculado y percibido según normas como las consideradas en el asunto principal.”
B) Sobre la segunda cuestión
La segunda cuestión se refiere a que, en caso de financiación de un organismo público de radiodifusión según las modalidades expuestas, si el requisito relativo a la “financiación por el Esta- do” exige una influencia pública directa del Estado o de otros poderes públicos en la adjudicación de un contrato como el que se discute en el asunto principal por parte de tal organismo.
EL TJCE responderá que ese requisito relativo a la “financia- ción por el Estado” no exige la influencia directa del Estado o de otros poderes públicos en la adjudicación, por tales organismos, de un contrato como el que se discute en el asunto principal.
Los motivos son:
–El texto de la Directiva no exige, para que se cumpla el requi- sito de la “financiación por el Estado”, una influencia directa del Estado, o de otra entidad pública, en el procedimiento de adju- dicación de un contrato público determinado. (Fundamento jurí- dico 52)
–El criterio de dependencia de un organismo en relación con los poderes públicos, desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se plantea únicamente en lo que atañe a la adjudicación de los contratos que no tienen ninguna rela- ción con el cumplimiento de la misión de servicio público pro- piamente dicha de estos organismos, tal como garantiza la Constitución alemana, esto es, la creación y la realización de programas. El contrato examinado en el asunto principal no se refiere a esta función propia de dichos órganos. (Fundamentos jurídicos 53 y 54)
–Esta dependencia en sentido amplio no excluye el riesgo, ante la inobservancia de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, de que los organismos de radiodifusión de que se trata en el asunto principal se guíen por consideraciones que no tengan carácter económico, en particu- lar, favoreciendo a los licitadores o candidatos nacionales. Dichos organismos pueden tener tal actitud sin contravenir las exigencias previstas por la Constitución alemana, que no la pro- híbe. (Fundamento jurídico 56)
C) Sobre la tercera cuestión
Sobre la tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 debe interpretarse, a la luz del artículo 1, letra b), párrafo segun- do, tercer guión, de esta Directiva, en el sentido de que sólo los contratos públicos relativos a los servicios a los que se refiere esta primera disposición están excluidos del ámbito de aplica- ción de dicha Directiva.
La respuesta del TJCE es positiva.
En primer lugar el Tribunal recuerda que:
“el artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50, esta- blece que esta Directiva no se aplica a los contratos públicos que tienen por objeto los servicios relativos a la función pro- pia de los organismos de radiodifusión, a saber, la creación y la realización de programas, por razones de tipo cultural y social mencionadas en el undécimo considerando de la Directiva 92/50 y, de manera más explícita, en el vigésimo quinto consi- derando de la Directiva 2004/18 (LCEur 2004, 1837), que hacen inadecuada tal aplicación. Esta disposición, como da a enten- der el Abogado General en el punto 80 de sus conclusiones, refleja el mismo propósito que el expresado en la Constitución alemana, es decir, garantizar el cumplimiento de la misión de servicio público de los organismos públicos de radiodifusión con total independencia e imparcialidad.” (Fundamentos jurí- dicos 62 y 63)
Para después afirmar que:
“la disposición de que se trata constituye una excepción al objetivo principal de las normas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos, según se señala en el apar- tado 39 de la presente sentencia, a saber, la libre circulación de los servicios y la mayor apertura posible a la competencia, debe ser objeto de interpretación restrictiva. Por tanto, sólo están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 los con- tratos públicos que tienen por objeto los servicios citados en el artículo 1, letra a), inciso iv), de esta Directiva. En cambio, están plenamente sometidos a las normas comunitarias los contratos públicos de servicios sin relación con las actividades que for- man parte del cumplimiento de la misión de servicio público pro- piamente dicha de los organismos públicos de radiodifusión.” (Fundamento jurídico 64)
No obstante, el Tribunal precisa que:
“estas consideraciones sólo han de aplicarse si, en un caso concreto, se trata de un contrato adjudicado por un organismo considerado ‘entidad adjudicadora’ en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50.” (Fundamento jurídico 66)
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1º. El artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, prime- ra alternativa, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 xx xxxxx de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe inter- pretarse en el sentido de que existe una financiación mayorita- ria por el Estado cuando las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los examinados en el asunto principal están financiadas mayoritariamente mediante un canon a cargo de los poseedores de un aparato receptor, impuesto, calculado y percibido según normas como las consideradas en el asunto principal.
2º. El artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, prime- ra alternativa, de la Directiva 92/50 (LCEur 1992, 2431) debe inter- pretarse en el sentido de que, en caso de financiación de las actividades de organismos públicos de radiodifusión como los considerados en el asunto principal según las modalidades expuestas en el marco del examen de la primera cuestión preju- dicial, el requisito relativo a la “financiación por el Estado” no exige la influencia directa del Estado o de otros poderes públi- cos en la adjudicación, por tales organismos, de un contrato como el que se discute en el asunto principal.
3º. El artículo 1, letra a), inciso iv), de la Directiva 92/50 (LCEur 1992, 2431) debe interpretarse en el sentido de que, en virtud de esta disposición, sólo los contratos públicos relativos a los ser- vicios citados en esta disposición están excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva.