ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso acuerdo expedido por Inravisión para el cobro de porcentaje sobre venta de publicidad a programadoras de televisión / CONTRATO DE CONCESIÓN / EQUILIBRIO CONTRACTUAL / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso acuerdo expedido por Inravisión para el cobro de porcentaje sobre venta de publicidad a programadoras de televisión / CONTRATO DE CONCESIÓN / EQUILIBRIO CONTRACTUAL / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. El 1º xx xxxxx de 2000, la Junta Administradora del Instituto Nacional de Radio y Televisión –Inravisión– expidió el Acuerdo n.º 002, que estableció a cargo de las programadoras de televisión la obligación de pagar un porcentaje de lo facturado y recaudado por concepto de ventas en publicidad. Esta situación motivó que Telecolombia S.A. presentara demanda arbitral contra la Comisión Nacional de Televisión con fin de que se declarara que, con ocasión de la expedición de este acto administrativo, se había alterado el equilibrio económico del contrato de concesión suscrito entre ésta y aquella para la explotación y utilización de espacios de televisión. El proceso terminó con el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, que condenó a la Comisión Nacional de Televisión a pagar a favor de Telecolombia S.A. [a fin de] (…) restablecer el equilibrio económico del referido contrato.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DECISIÓN DE TRIBUNAL DE
ARBITRAMENTO - Presupuestos / DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega. Condena mediante laudo arbitral restableció equilibrio económico del contrato / XXXXX XXXXXXXX CONDENATORIO - Condena a CNT fue en cumplimiento de presupuestos legales / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD - Procedencia / CONTRATO DE CONCESIÓN / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
[E]stá probado que la Comisión Nacional de Televisión sufrió un daño debido a que, por cuenta de lo resuelto en los laudos proferidos el 16 xx xxxxx de 2005 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, tuvo que pagar a la sociedad Telecolombia S.A. la suma de (…), para restablecer el equilibrio económico de los contratos (…) sin embargo, no es antijurídico porque la obligación de soportar la condena que le impuso la justicia arbitral a la Comisión Nacional de Televisión proviene del ordenamiento jurídico. Ciertamente, la Ley 80 de 1993 establece a cargo de la entidad pública contratante estatal la obligación de restablecer el equilibrio económico de los contratos, cuando quiera que éste resulte roto o alterado por circunstancias ajenas e imprevisibles para las partes (…) [y, que para el caso,] se produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato suscrito entre Telecombia S.A. y la Comisión Nacional de Televisión en virtud de circunstancias imprevisibles y no imputables a las partes, por lo cual el Tribunal de Arbitramento condenó a la administración a restablecerlo con fundamento en la teoría de la imprevisión, la cual atiende al fin de llevar al sujeto que la pierde a una situación de no pérdida (…) como en este caso la ruptura del equilibrio contractual no provino del incumplimiento de ninguna de las partes del contrato de concesión, sino de factores externos a ellas, la obligación de restablecerlo, impuesta por la ley a la Comisión Nacional de Televisión no puede tenerse como fuente de un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, sino como la materialización del principio de equidad que, según la jurisprudencia de esta Corporación, busca “garantizar la justicia correctiva y conmutativa que es implícita en el derecho que regula el hecho, el acto y el negocio jurídico”. NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx. A la fecha, en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico del mencionado voto disidente.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / LEY 80 DE 1993
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
SUBSECCION B
Consejero ponente: XXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX
Bogotá D. C., veintidós (22) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02191-01(35350)A Actor: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIÓN (INRAVISIÓN) Y OTROS
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2008, proferida por la Sección Tercera –Subsección B– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se desestimaron las excepciones propuestas por la parte demandada y se denegaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada.
SÍNTESIS DEL CASO
El 1º xx xxxxx de 2000 la Junta Administradora del Instituto Nacional de Radio y Televisión –Inravisión– expidió el Acuerdo n.º 002, que estableció a cargo de las programadoras de televisión la obligación de pagar un porcentaje de lo facturado y recaudado por concepto de ventas en publicidad. Esta situación motivó que Telecolombia S.A. presentara demanda arbitral contra la Comisión Nacional de Televisión con fin de que se declarara que, con ocasión de la expedición de este acto administrativo, se había alterado el equilibrio económico del contrato de concesión suscrito el 21 de noviembre de 1997 entre ésta y aquella para la explotación y utilización de espacios de televisión. El proceso terminó el 16 xx xxxxx de 2005 con el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, que condenó a la Comisión Nacional de Televisión a
pagar a favor de Telecolombia S.A. la suma $667 629 079 para restablecer el equilibrio económico del referido contrato, el cual en su criterio resultó alterado en tanto el costo de las tarifas para la emisión y proyección de anuncios comerciales y patrocinios “fue transferido de los anunciantes –sujetos pasivos originales– a los concesionarios de los espacios de televisión”, generándoles “una carga que al momento de su celebración –y aún de la licitación– le[s] era por completo ajena (…)”.
ANTECEDENTES
I. Lo que se demanda
1. Mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Comisión Nacional de Televisión, actuando mediante apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión Inravisión –en liquidación–, la Nación- Ministerio de Comunicaciones y la Sociedad de Radio y Televisión –RCTV– con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 3-17 c. 1):
Primera. Declárase que [los demandados] son administrativamente responsables por los perjuicios patrimoniales causados a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN con ocasión de la condena impuesta en la providencia proferida por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio el 16 xx xxxxx de 2005, decisión que se fundamentara única y exclusivamente en los efectos dañosos generados con la expedición del Acuerdo número 002 del 1º xx xxxxx de 2000 por parte de INRAVISIÓN.
Segunda. Como consecuencia de la declaración precedente, condénese a [los demandados] a reparar el daño ocasionado a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, cancelando a favor de esta entidad la suma de setecientos noventa millones seiscientos cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta pesos ($790 648 350), más los daños y perjuicios que se prueben durante el desarrollo del presente proceso.
Tercera. Que las anteriores condenas sean actualizadas, es decir, que al momento de liquidarse se les aplique la corrección monetaria más los intereses corrientes y moratorios que se lleguen a causar.
(…).
1.1. En respaldo de sus pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: (i) en el marco de las licitaciones públicas n.º 001/1997 y 003/1998, la Comisión Nacional de Televisión entregó a la sociedad Producciones
Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, hoy Telecolombia S.A., a título de concesión, la utilización y explotación de los espacios de televisión de la cadena uno; (ii) durante el plazo de ejecución de los contratos de concesión, Inravisión expidió el Acuerdo n.º 002 del 1º xx xxxxx de 2000, el cual impuso a Telecolombia S.A. la obligación de cumplir con el pago de tarifas para la emisión y proyección de anuncios comerciales y patrocinios; (iii) ante esta situación Telecolombia S.A., invocó la cláusula compromisoria contenida en los contratos de concesión y convocó a la Comisión Nacional de Televisión a un tribunal de arbitramento, el cual consideró que la ejecución de los contratos de concesión había resultada afectada por el denominado “hecho del príncipe” y dispuso, en consecuencia, el pago de $790 648 350 a favor de Telecolombia S.A. y a cargo de la entidad. Puntualizó que “de no haberse proferido el Acuerdo 002 xx xxxxx 1º de 2000 por parte de Inravisión, la CNTV jamás habría tenido que ser convocada a un litigio arbitral ni mucho menos pagar suma alguna a favor de Telecolombia, pues los contratos [de concesión], se habían ejecutado de manera ordinaria y normal, es decir, de acuerdo a lo convenido y sin tener que soportar las vicisitudes que desafortunadamente se ocasionaron a raíz de la actuación de Inravisión”.
II. Trámite procesal
2. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (f. 20-25 c. 1), las entidades demandadas presentaron escrito de contestación, así:
2.1 La Nación-Ministerio de Comunicaciones se opuso a las pretensiones de la parte actora con fundamento en que “no existe ninguna fuente de solidaridad de la entidad respecto de Inravisión para los fines de este proceso y adicionalmente no procede esta acción (…)”. En concreto, indicó que el ministerio no expidió el acuerdo que generó la controversia entre Telecolombia S.A. y la Comisión Nacional de Televisión, así como tampoco fue parte en los contratos de concesión, de manera que no tiene responsabilidad alguna en los hechos que sirven de sustento a la demanda. Agregó que el artículo 34 del Decreto 3550 de 1994 no otorga fundamento jurídico a las pretensiones de la actora porque la Comisión Nacional de Televisión no intervino dentro del proceso de liquidación de Inravisión en calidad de acreedor, de manera que no puede reclamar al Ministerio el pago de una deuda que no fue reconocida por la entidad oportunamente. Por último, señaló que la demanda es inepta “por cuanto la ejecución conforme a la ley de un acto administrativo, sin que dicha ejecución comporte irregularidad alguna, no es apta
para que un interesado pueda demandar en reparación directa” (f. 26-38 c. 1).
2.2. Por su parte, la sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia (RTVC) manifestó que no es administrativamente responsable de los perjuicios presuntamente causados a la Comisión Nacional de Televisión porque “no tiene competencia para desconocer, modificar o derogar decisiones adoptadas por otras entidades administrativas, como es el caso de Inravisión, ya que son totalmente independientes, autónomas y diferentes”. Agregó que la entidad “sólo actúa como sustituto procesal de Inravisión, entidad actualmente liquidada, siendo por ende improcedente que la misma asuma obligaciones contractuales o extracontractuales de la extinta Inravisión (…)”. En cualquier caso, indicó que la expedición por parte de Inravisión del Acuerdo 002 de 2000 no puede comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad por cuanto se trata de un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad. A título de excepciones propuso las siguientes (i) inepta demanda por indebida escogencia de la acción porque el origen del daño es un acto administrativo; (ii) ausencia del demandado como quiera que el proceso de liquidación de Inravisión terminó el 27 de octubre de 2006; (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva porque RTVC solo actúa como sustituto procesal de la liquidada Inravisión “y no como responsable directa de los posibles perjuicios económicos de que llegare a ser objeto la extinta entidad”; e (iv) inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad como quiera que el hecho generador del desequilibrio económico del contrato de concesión “surgió de la relación contractual sostenida entre CNTV y Telecolombia S.A., aunado al hecho de que la misma no hizo uso del recurso de anulación contra los laudos emitidos por el Tribunal de Arbitramento (…) por considerar ajustada a derecho la decisión (…)” (f. 42-54 c. 1).
3. Dentro del término para alegar de conclusión en primera instancia intervinieron las partes, así:
3.1. La Comisión Nacional de Televisión insistió en que se encuentran reunidos los requisitos para declarar la responsabilidad extracontractual de la administración. En tal sentido argumentó que sufrió un daño antijurídico pues la entidad no tenía por qué soportar la carga patrimonial que surgió a partir de la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento, que consideró que la actuación de Inravisión alteró el equilibrio económico de los contratos de concesión suscritos con Telecolombia S.A. Indicó que la responsabilidad en este caso recae, por un
lado, en el Ministerio de Comunicaciones conforme a lo dispuesto en el numeral 3º del literal b) del artículo 3º del acta final de liquidación de Inravisión, que establece que esa entidad “debe realizar el pago de las condenas judiciales que se profieran en contra de la entidad liquidada”; y por otro, en RTVC que, conforme al mismo documento, debe atender los procesos judiciales, administrativos, arbitrales o de otro tipo en los que Inravisión intervenga como parte demandante o demandada (f. 130-137 c. 1).
3.2. La Nación-Ministerio de Comunicaciones reiteró que carece de legitimación en la causa por pasiva debido a que Inravisión era una empresa industrial y comercial del Estado, autónoma e independiente, amén de que el Ministerio solo tiene a su cargo el pago de las condenas impuestas en contra de la entidad en el marco de procesos que se encontraran en curso al momento de la liquidación (f. 139-147 c. 1).
3.3. Finalmente, la sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia –RTVC– indicó que, debido a su condición de sustituto procesal de Inravisión, no está llamada a asumir obligaciones contractuales o extracontractuales de la extinta entidad. Insistió en que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción debido a que la causa del daño aducido por la entidad demandante es un acto administrativo, que se encuentra amparado por la presunción de legalidad (f. 148-154 c. 1).
4. La Procuraduría General de la Nación rindió concepto negativo a las pretensiones de la demanda por considerar que el laudo arbitral que presuntamente impuso a la Comisión Nacional de Televisión una condena a favor Telecolombia S.A. carece de valor probatorio debido a que no se encuentra debidamente autenticado (f. 155-162 c. ppl.).
5. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, la Sección Tercera –Subsección B– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 23 de enero de 2008, mediante la cual desestimó las excepciones propuestas por la parte demandada y denegó las pretensiones de la demanda.
5.1. Consideró, en primer término, que la demanda no era inepta porque en ningún momento la parte actora cuestionó la legalidad del Acuerdo n.º 002 de
2000. Por el contrario, sus pretensiones estaban encaminadas a obtener “el resarcimiento del presunto daño antijurídico ocasionado por el citado acto administrativo, no porque fuera ilegal, sino porque incidió directamente en una relación contractual en la que hacía parte como contratante, al punto que rompió la ecuación financiera del mismo (…)”.
5.2. Indicó que no existía falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que el acta de liquidación de Inravisión impuso al Ministerio de Comunicaciones la obligación de realizar el pago de las condenas que se profirieran en contra de la entidad, incluso con posterioridad a la finalización del trámite liquidatorio, del mismo modo en que hizo recaer en cabeza de la CNTV la representación judicial de Inravisión en los procesos judiciales, administrativos, arbitrales o de otro tipo.
5.3. Señaló que las copias xxx xxxxx arbitral aportadas como prueba por la parte actora carecían de mérito probatorio en tanto no fueron allegadas con la firma estampada del secretario del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá; contrariamente el apoderado judicial de la CNTV aportó a la presente causa unas fotocopias de las aludidas decisiones judiciales pero autenticadas por el secretario de la misma entidad que representa en juicio, “careciendo íntegramente de competencia para ello, pues sustituyó a la autoridad judicial transitoriamente investida, quien debe dar fe de los asuntos de su competencia, amén de que tampoco se adujo constancia que demostrara la ejecutoria de los laudos y la consecuente exigibilidad de las obligaciones, de manera que la CNTV no demostró en debida forma el daño alegado, que se reitera, se concretó en las decisiones de condena proferidas por el Tribunal de Arbitramento”.
5.4. Con todo, puntualizó que incluso en el evento de que la entidad demandante hubiera aportado la prueba de conformidad con la ley procesal, las súplicas de la demanda tampoco tendrían vocación de prosperidad debido a que el daño no es antijurídico pues encuentra sustento en un laudo arbitral que se presume ajustado a la ley.
6. Contra la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso y sustentó en tiempo recurso de apelación con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones. Para el efecto insistió en que el daño sí es antijurídico debido a que la condena proferida por el Tribunal de Arbitramento le produjo un detrimento patrimonial que no estaba en el deber jurídico de soportar, al tiempo
que adujo que (f. 193, 201-206 c. ppl.):
(…) en poder de la CNTV al momento de presentarse esta demanda judicial se encontraban (y hoy se encuentran) los originales de los laudos arbitrales que se adjuntaron al proceso, y fue la Secretaría General de la Comisión Nacional de Televisión quien certificó tal autenticidad, es decir, esa dependencia pública dio fe que en sus oficinas reposan los originales de tales documentos (…). Por tal razón, resulta plenamente demostrado que los documentos contentivos de los laudos arbitrales mencionados constituyen plena prueba en el proceso judicial que nos ocupa.
(…).
Adicionalmente, no tuvo presente el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca un elemento de mancomunal trascendencia probatoria en este caso: la aportación como prueba documental de copia auténtica de la Resolución n.º 00442 del 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xxx xx Xxxxxxxx Nacional de Televisión, por medio de la cual se “reconoce y ordena un pago dispuesto en unos laudos arbitrales”.
En consecuencia, no tiene sentido argumentar que “tampoco se adujo constancia que demostrara la ejecutoria de los laudos y la consecuente exigibilidad de las obligaciones, de manera que la CNTV no demostró en debida forma el daño alegado, que se reitera, se concretó en las decisiones de condena proferidas por el Tribunal de Arbitramento”.
7. Dentro del término para alegar de conclusión en segunda instancia, intervinieron las partes, así:
7.1. La Nación-Ministerio de Comunicaciones pidió que se confirme la sentencia apelada con fundamento en que las copias aportadas por la parte actora carecen de mérito probatorio y que no se cumple el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva debido a que la entidad solo debe responder por las condenas derivadas de procesos iniciados antes del cierre de la liquidación de Inravisión e incluidas en el acta de liquidación (f. 211-220 c. ppl.).
7.2. La Comisión Nacional de Televisión reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación (f. 221-225 c. ppl.).
7.3. Por último, la sociedad RTVC insistió en que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva ya que “si bien mediante el acta de liquidación final de Inravisión se estableció que [la entidad] además de nuevo gestor de la radio y televisión públicas, atendería los procesos judiciales, administrativos, arbitrales o de otro tipo, ya fuera donde la entidad liquidada interviniera como parte demandante, demandada o en calidad xx xxxxxxx, también es cierto que RTVC sólo debía
atender los procesos en curso al momento de la liquidación (…)” (f. 226-228 c. ppl).
8. El 21 de enero de 2016 el magistrado ponente aceptó el impedimento manifestado por el consejero Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx para intervenir en la decisión del presente asunto por haberlo conocido cuando se desempeñaba como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 311 c. ppl.).
CONSIDERACIONES
I. Competencia
9. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto1.
II. Validez de los medios de prueba
10. Los documentos aportados en copia simple serán valorados de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera que informa que cuando las reproducciones informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, pueden ser valorados y son idóneos para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal2.
III. Hechos probados
1 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales se estimó en setecientos noventa millones seiscientos cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta pesos ($790 648 350), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como xx xxxxx instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. Lo anterior por cuanto para el 2006, año de su presentación, el salario mínimo legal mensual vigente era de $408 000, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $204 000000.
2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 xx xxxxxx de 2013, exp. 25022, C.P. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.
11. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:
11.1. El 21 de noviembre de 1997 la Comisión Nacional de Televisión y la sociedad Producciones Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Limitada suscribieron, por el término de seis (6) años improrrogables, el contrato de concesión n.º 128 para la explotación y utilización de espacios de televisión en la cadena uno por valor de veinte mil ochocientos setenta y un millones setecientos dieciséis mil doscientos treinta y cinco pesos ($20 871 716 235) (copia auténtica del contrato de concesión –f. 13-25 c. 2–).
11.2. El 00 xx xxxx xx 0000 xx Xxxxxxxx Nacional de Televisión y la sociedad Producciones Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Limitada suscribieron, por el término de seis (6) años improrrogables, comprendidos entre el 1º de julio 1998 y el 30 xx xxxxx de 2004, el contrato de concesión n.º 152 para la prestación del servicio público de televisión por valor de dos mil seiscientos sesenta y un millones trescientos doce mil ciento veintiséis pesos ($2 661 312 316) (copia auténtica del contrato –f. 65-78 c. 2–).
11.3. Mediante escritura pública n.º 4247 del 4 de noviembre de 1998, la sociedad Producciones Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Limitada cambió su nombre por el de Telecolombia Limitada. En tal virtud, esta sociedad y la Comisión Nacional de Televisión suscribieron otrosíes mediante los cuales acordaron que para todos los efectos legales y contractuales los contratos de concesión n.º 128 de 1997 y 152 de 1998 suscritos entre la Comisión Nacional de Televisión y la sociedad Producciones Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx se entenderían celebrados entre la Comisión Nacional de Televisión y Telecolombia Limitada (copia auténtica del otrosí n.º 1 al contrato n.º 128 de 1997 –f. 26-27 c. 2–; copia auténtica del otrosí n.º 1 al contrato n.º 152 de 1998 –f. 79-80 c. 2–).
11.4. El 1º xx xxxxx de 2000 la Junta Administradora del Instituto Nacional de Radio y Televisión –Inravisión– expidió el Acuerdo n.º 002, que estableció las siguientes tarifas para la emisión de anuncios comerciales y patrocinios (copia simple del acuerdo –f. 124-142 c. 2–):
Artículo 3º. ESTABLÉCENSE LAS SIGUIENTES TARIFAS PARA
LA EMISIÓN Y PROYECCIÓN DE ANUNCIOS COMERCIALES Y PATROCINOS
Las programadoras o usuarios que emitan comerciales o patrocinios en los espacios de los canales UNO y A pagarán mensualmente a Inravisión un 4% sobre el valor de lo facturado y efectivamente recaudado por ventas en publicidad pautada a través de dichos canales.
(…).
En los casos de transmisiones en directo de eventos deportivos de carácter internacional, la programadora o usuario pagará a Inravisión el equivalente al 7% del valor que por la concesión de los espacios utilizados para la transmisión deba pagar la Comisión Nacional de Televisión.
11.5. El 16 de diciembre de 2003, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato n.º 128 de 1997, Telecolombia S.A. solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas en contra la Comisión Nacional de Televisión (copia xxx xxxxx arbitral –f. 143-246 c. 2–):
Primera (1ª).- Declarar que durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, todos inclusive, se ha presentado un desequilibrio económico o ruptura de la ecuación económico- financiera del contrato, dentro de la ejecución del contrato de concesión de espacios de televisión número ciento veintiocho (128) de fecha veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre PRODUCCIONES XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX LIMITADA, hoy TELECOLOMBIA S.A., y COMISIÓN
NACIONAL DE TELEVISIÓN por haberse presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para TELECOLOMBIA S.A., por haberse presentado hechos y circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la DEMANDANTE, generando un desequilibrio que debe ser restablecido.
Segunda (2ª).- Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, a términos de los artículos 4º y 27 de la Ley 80 de 1993, artículo 2º parágrafo tercero de la Ley 680 de 2001 y artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio económico del contrato, se disponga el pago a favor de la DEMANDANTE y a cargo de la DEMANDADA, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso o, en subsidio, se reajuste en la forma que determine el Tribunal en el laudo.
11.6. El proceso terminó el 16 xx xxxxx de 2005 con el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, que consideró que la expedición del Acuerdo n.º 002 de 2000 produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión en tanto el costo de las tarifas para
la emisión y proyección de anuncios comerciales y patrocinios “fue transferido de los anunciantes –sujetos pasivos originales– a los concesionarios de los espacios de televisión”, generándoles “una carga que al momento de su celebración –y aún de la licitación– le[s] era por completo ajena (…)”. En mérito de ello resolvió lo siguiente (copia xxx xxxxx arbitral –f. 143-246 c. 2–):
PRIMERO: Declarar que durante los años dos mil (2000), dos mil uno (2001), dos mi dos (2002) y dos mil tres (2003) la ejecución del contrato de concesión de espacio de televisión número ciento veintiocho (128) que producciones “Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Ltda.”, hoy “TELECOLOMBIA S.A.”, y la COMISIÓN NACIONAL DE
TELEVISIÓN suscribieron el 21 de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) se vio afectada por circunstancias en un todo ajenas a “TELECOLOMBIA S.A.”, que impusieron a esta última una carga no prevista ni existente cuando el referido contrato se celebró, consistente en la obligación de pagar a favor del Instituto Nacional de Radio y Televisión –INRAVISIÓN, sumas de dinero por concepto de “tarifas para la emisión y proyección de anuncios comerciales y patrocinios”, lo que determinó que el contrato hubo de ser ejecutado en los mencionados años, en condiciones más difíciles y onerosas, lo cual generó un desequilibrio de la ecuación económica del aludido contrato, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva del presente laudo.
SEGUNDO: Ordenar que, para restablecer el equilibrio económico del referido contrato, la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN debe pagar a “TELECOLOMBIA S.A.”, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL SETENTA Y NUEVE PESOS ($667 620 079,oo)
moneda legal, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de este laudo.
(…).
11.7. El 0 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxx Nacional de Televisión expidió la resolución n.º 00442 mediante la cual dispuso dar cumplimiento a los laudos arbitrales proferidos por el Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, reconocer y ordenar el pago a favor de Telecolombia S.A. las siguientes sumas de dinero: seiscientos sesenta y dos millones seiscientos veinte mil setenta y nueve pesos ($662 620 079) por concepto del desequilibrio económico del contrato n.º 128 de 1997 y ciento veintiocho millones setenta y ocho mil doscientos setenta y un pesos ($128 078 271) por concepto del desequilibrio del contrato n.º 152 de 1998 (copia auténtica de la resolución n.º 00442 de 2005 –f. 357-363 c. 2–).
III. Problema jurídico
12. Compete a la Sala determinar, en primer término, si se cumplen los presupuestos procesales de la acción de reparación directa habida cuenta que las entidades demandadas, en sus respectivos escritos de alegatos de conclusión, insistieron en que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción y que carecen de legitimación en la causa por pasiva. Luego, deberá establecer si es antijurídico el daño causado a la Comisión Nacional de Televisión, el cual consiste en el pago, a favor de Telecolombia S.A., de una condena por valor de setecientos noventa millones seiscientos noventa y ocho mil trescientos cincuenta pesos ($790 698 350), por orden del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá.
IV. La acción procedente
13. La Sala ha señalado en repetidas oportunidades que “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional (…)”3.
14. De manera que si el daño procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del C.C.A. Empero, si la fuente del daño es, como lo dice el artículo 86 del C.C.A., un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa. Por último, si el daño tiene origen en un contrato estatal, la acción procedente será la de controversias contractuales, regulada en el artículo 87 del mismo código.
15. Específicamente, en materia de actos administrativos, la acción impugnatoria procede siempre y cuando se considere que el acto administrativo en cuestión es ilegal, puesto que la declaratoria de nulidad del mismo, es presupuesto obligado de la orden de restablecimiento del derecho o de la indemnización de los
3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 xx xxxx de 2011, exp. 26.758, C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 7 xx xxxxx de 2007, exp. 16.474, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx. 00.000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; de 31 xx xxxxxx de 2005, exp. 29.511, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, entre otras.
perjuicios ocasionados; y dicha declaratoria, sólo podrá darse en el evento en que el juez contencioso administrativo encuentre probada en el proceso la configuración de alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, legalmente establecidas en el artículo 84 del CCA, esto es, falta de competencia, expedición irregular del acto, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, falsa motivación o desconocimiento de la regla de derecho de fondo o violación de la ley.
16. Con todo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que los actos administrativos ajustados a derecho también pueden producir daños antijurídicos a terceros, por configurarse una vulneración del principio de igualdad ante las cargas públicas al imponerle a una persona natural o jurídica un gravamen que supera el comúnmente soportado por la generalidad de los administrados, lo que bajo la óptica del régimen de responsabilidad del daño especial, da lugar a que se reconozca el derecho del afectado a la indemnización de los perjuicios que se le hubieran ocasionado.
17. En estos eventos resulta improcedente exigirle al afectado que demande el acto administrativo causante del daño, por cuanto no se está discutiendo su legalidad y por lo tanto no se persigue la declaratoria de nulidad de esa decisión, siendo precisamente ésta, la finalidad de las acciones impugnatorias de los actos administrativos; en consecuencia, se trata de un hecho, del que se deriva un daño antijurídico para el afectado, quien podrá entonces buscar la indemnización de los perjuicios que haya podido sufrir, mediante el ejercicio de la acción de reparación directa:
(…) para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial por parte del Concejo Municipal xx Xxxxx, adoptado mediante el Acuerdo 007 del 30 xx xxxxx de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.
Importa señalar que esta postura sólo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de
reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.
Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa4.
18. En el caso concreto, la acción de reparación directa sí es procedente porque a través suyo la Comisión Nacional de Televisión no está cuestionando la legalidad del Acuerdo n.º 002 de 2000, expedido por Inravisión. Su propósito es que se reconozca que este acto administrativo, pese a ser legal, le causó a la entidad un daño antijurídico porque alteró el equilibrio económico de los contratos de concesión n.º 128 de 1997 y 152 de 1998, suscritos con Telecolombia S.A. y, con ello, suscitó la condena impuesta en su contra por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá.
19. En consecuencia, teniendo en cuenta los razonamientos ya expuestos, la Sala concluye que la demanda no es inepta porque el daño aducido en la demanda no encuentra su origen en un acto administrativo que se reputa ilegal, sino en el hecho de que, sin estar jurídicamente obligada a ello, la Comisión tuvo que cargar con las consecuencias económicas que su expedición generó en el marco de su relación contractual.
V. La legitimación en la causa
20. El artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, prevé que “[l]a persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.”
4 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx. 00000, X.X. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 0 xx xxxxx xx 0000, xxx. 00000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx; de 4 xx xxxxx de 2008, exp. 14999, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; y de 8 xx xxxxx de 2007, exp. 16241, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, entre otras.
21. Igualmente, permite a las entidades públicas “promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.”
22. La titularidad de la acción de reparación directa, entonces, está en cabeza de cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada. Esta cuestión difiere de la legitimación en la causa que, desde el punto de vista activo, se predica de todo aquel que tenga “un interés directo en la pretensión indemnizatoria, sea porque efectivamente sufrió el daño causado por la entidad pública, sea porque obtuvo los derechos para esgrimirlos en juicio por razones sucesorales o de negociación por acto entre vivos”5. Y, desde el punto de vista pasivo, refiere a “la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica material objeto de la demanda”6.
23. Se sigue de lo anterior, que la Comisión Nacional de Televisión no sólo es titular de la acción de reparación directa sino que también se encuentra legitimada en la causa por activa puesto que resultó condenada por la justicia arbitral a restablecer el equilibrio económico de los contratos de concesión que suscribió en los años 1997 y 1998 con Telecolombia S.A. mediante el pago de una cuantiosa indemnización.
24. De otra parte, la Nación-Ministerio de Comunicaciones y la sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia –RTVC– se encuentran legitimadas en la causa por pasiva con fundamento en lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del acta de liquidación de Inravisión:
Artículo 3º. Que a través de la suscripción de la presente acta de liquidación se transfieren a la Nación-Ministerio de Comunicaciones la propiedad y la titularidad de los derechos y las obligaciones que se indican a continuación:
(…).
B. Obligaciones:
5 Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, editorial Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, Bogotá, 2006, p. 551.
6 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso, tomo I, décima tercera edición, 1994, editorial jurídica Dike.
(…).
3. Realizar el pago de las condenas judiciales que se profieran en contra de la entidad liquidada.
(…).
Artículo 4º. Que a través de la suscripción de la presente acta se transfieren a la sociedad Radio Televisión de Colombia, RTVC, la propiedad y la titularidad de los derechos y obligaciones que se indican a continuación:
(…).
B. Obligaciones:
1. Atender los procesos judiciales, administrativos, arbitrales o de otro tipo, ya sea que la entidad liquidada intervenga como parte demandante, demandada o en calidad xx xxxxxxx, asumiendo los gastos que genere su atención, salvo lo relacionado con los abogados externos que fueron contratados por la entidad en liquidación, por el término previsto en los respectivos contratos.
2. (….).
3. Asumir el pago de las costas judiciales cuando sea el caso. (…).
25. En efecto, las normas transcritas atribuyen a la sociedad RTVC la misión de ejercer la representación judicial de Inravisión en aquellos procesos en los cuales la entidad sea parte o tercero interesado, con independencia de se encontraran o no en curso antes de la finalización del trámite liquidatorio. Del mismo modo, imponen a la Nación-Ministerio de Comunicaciones la obligación de realizar el pago de todas las condenas que se profieran en contra de la entidad liquidada con posterioridad al 27 de octubre de 2006, fecha en la cual concluyó la liquidación de Inravisión.
26. La postura contraria, defendida por la demandada a lo largo del proceso, según la cual el Ministerio solo está obligado a pagar las condenas que provengan de procesos iniciados con anterioridad a la fecha mencionada, no puede ser acogida por la Sala, al menos por dos razones principales.
27. En primer lugar, porque es un deber del Estado garantizar la protección de todos los derechos y derechos de la entidad extinta, así como el cumplimiento de todas las obligaciones que se encontraban a su cargo, y no solamente de aquellas que se incluyan en los inventarios que elabore el liquidador. Así lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:
Ahora bien, cuando una entidad del Estado es suprimida, debe ser liquidada y todos sus bienes, derechos y obligaciones inventariados, a fin de que la totalidad de los mismos, se traspasen a cargo de otra entidad o entidades que la sustituyan, en la medida que, es un deber del Estado garantizar la continuidad de todos los derechos y obligaciones de la entidad extinta, sin mediar la posibilidad de que alguno de ellos quede sin ser cedido a otro ente.
Puede ocurrir que algún bien, derecho u obligación a cargo de la entidad liquidada no sea inventariado, pese a lo cual, la entidad que reciba los mismos en su conjunto y a nombre de la Nación, también sustituye a la entidad liquidada en lo no inventariado. Por tanto, tendrá que asumir el correspondiente derecho u obligación, que adquiere como consecuencia de la liquidación7.
28. En segundo lugar, porque tal interpretación afecta la realización del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política. La postura defendida por el Ministerio impide a cualquier persona natural o jurídica que se considere afectada por un hecho o una actuación atribuible a Inravisión obtener la tutela judicial y efectiva de sus derechos con posterioridad a su liquidación definitiva.
29. Las normas que autorizaron la supresión y liquidación de esta entidad (Decreto 3550 de 2004) y aquellas que asignaron deberes específicos al Ministerio de Comunicaciones en lo concerniente al pago de las obligaciones a cargo de la extinta Inravisión, deben interpretarse en el sentido que mejor realicen y protejan los derechos de quienes por una u otra circunstancia reclaman la indemnización de un daño antijurídico causado por la entidad, una vez liquidada.
30. La circunstancia de que la demanda promovida por la Comisión Nacional de Televisión no estuviera en curso cuando concluyó la liquidación de Inravisión, no significa, entonces, que el Ministerio de Comunicaciones carezca de legitimación en la causa por pasiva ni que no pueda ser jurídicamente obligado a indemnizar los perjuicios causados a la demandante por hechos atribuibles a la desaparecida entidad8.
7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, auto de 7 xx xxxxx de 2012, rad. 11001-03-06-000- 2012-00020-00(C), C.P. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
8 Idéntica postura fue asumida por la Corte Constitucional al conocer de las acciones de tutela promovidas por antiguos trabajadores de Telecom, con posterioridad a su disolución y liquidación: “Para la Corte no es indiferente que obligaciones contraídas por entidades en liquidación se reclamen, por uno u otro motivo suficiente, sólo después de que se ha terminado el proceso liquidatorio. La Constitución establece de forma precisa el deber de garantizar la efectividad de los principios y derechos contemplados en ella (CP art. 2), y de asegurar el acceso a una administración de justicia efectiva (CP art. 229). Estas obligaciones, que vinculan al juez constitucional, no se neutralizan ni dejan de ser exigibles cuando los que se creen afectados
VI. El juicio de responsabilidad
31. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder por los daños antijurídicos que les sean imputables, causados por acción u omisión de las autoridades públicas.
32. La antijuridicidad refiere a aquello que es contrario a derecho, por lo que daño antijurídico ha sido jurisprudencialmente definido como aquel que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar o, lo que es lo mismo, que el Estado no tiene derecho a causar9.
33. En el caso concreto, está probado que la Comisión Nacional de Televisión sufrió un daño debido a que, por cuenta de lo resuelto en los laudos proferidos el 16 xx xxxxx de 2005 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, tuvo que pagar a la sociedad Telecolombia S.A. la suma de $128 078 271, para restablecer el equilibrio económico de los contratos n.º 128 de 1997 y 152 de 1998.
34. Este daño, sin embargo, no es antijurídico porque la obligación de soportar la condena que le impuso la justicia arbitral a la Comisión Nacional de Televisión proviene del ordenamiento jurídico. Ciertamente, la Ley 80 de 1993 establece a cargo de la entidad pública contratante estatal la obligación de restablecer el equilibrio económico de los contratos, cuando quiera que éste resulte roto o alterado por circunstancias ajenas e imprevisibles para las partes. Así, el artículo 4º de este cuerpo normativo, determina:
Artículo 4º.- De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
(…).
8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el
por una entidad en liquidación instauran sus acciones ante la justicia después de que esta se ha liquidado definitivamente. Pueden hacerlo por diversos motivos, y algunos de ellos pueden lógicamente estar justificados de manera suficiente. Las normas que regulan el funcionamiento del PAR [patrimonio autónomo de remanentes] y le asignan deberes concretos deben interpretarse en el sentido que mejor realicen los derechos de quienes por una u otra circunstancia reclaman una protección por derechos supuestamente desconocidos por la entidad, una vez liquidada”. Xxxxxxxxx XX-000 xx 0000, X.X. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 xx xxxxx de 2000, exp. 11401, C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.
35. Por su parte, el artículo 5º de la Ley 80, en punto a los derechos y deberes de los contratistas, establece lo siguiente:
Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:
(…).
1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.
36. Y finalmente, el artículo 27 regula lo relativo a la ecuación contractual en los siguientes términos:
Artículo 27º.- De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
37. Según se ve, la equivalencia de las prestaciones constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal. Su propósito fundamental es la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo10.
38. Este principio puede resultar afectado por las siguientes circunstancias: (i) las que son imputables o atribuibles a la administración contratante a partir de las potestades derivadas del propio contrato; (ii) aquellas que son imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su imperium; y (iii) las que surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. En todos estos eventos “surge la obligación para la entidad estatal contratante de auxiliar a su contratista colaborador asumiendo, bien mediante una compensación –llevarlo hasta el punto de no pérdida– o bien indemnizándolo integralmente, según el caso, previo cumplimiento de los requisitos señalados para cada figura”11.
39. En el caso sub examine se produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato suscrito entre Telecombia S.A. y la Comisión Nacional de Televisión en virtud de circunstancias imprevisibles y no imputables a las partes, por lo cual el Tribunal de Arbitramento condenó a la administración a restablecerlo con fundamento en la teoría de la imprevisión, la cual atiende al fin de llevar al sujeto que la pierde a una situación de no pérdida. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado:
15. Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (art. 1602, C.C.), lo que no descarta que situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes (en el caso de la teoría de la imprevisión) o imputables a una actuación legal de la contratante (en el caso del hecho del príncipe), puedan alterar la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, de tal manera que sin imposibilitar su ejecución, la hagan mucho más onerosa para la parte afectada, en lo que se conoce como el rompimiento del equilibrio económico del contrato, caso en el cual, en virtud del principio rebus sic stantibus, surge el deber de restablecerlo, bien sea mediante una indemnización integral de
10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx. 00000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx. 00000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, reiterada en la sentencia de 28 de enero de 2016, exp. 34454, C.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.
perjuicios, en el caso del hecho del príncipe, en el cual la afectación de la ecuación contractual proviene de una medida de carácter general proferida por la misma persona de derecho público contratante, o llevando al contratista a un punto de no pérdida (art. 5º, Ley 80/93), mediante el reconocimiento de los mayores costos en los que incurrió, por hechos imprevistos e imprevisibles para las partes12.
40. Entonces, como en este caso la ruptura del equilibrio contractual no provino del incumplimiento de ninguna de las partes del contrato de concesión, sino de factores externos a ellas, la obligación de restablecerlo, impuesta por la ley a la Comisión Nacional de Televisión no puede tenerse como fuente de un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, sino como la materialización del principio de equidad que, según la jurisprudencia de esta Corporación, busca “garantizar la justicia correctiva y conmutativa que es implícita en el derecho que regula el hecho, el acto y el negocio jurídico”13.
41. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia apelada.
X. Xxxxxx
42. No hay lugar a la imposición xx xxxxxx, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 23 de enero de 2008 por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
12 [7] Si bien en ocasiones se han considerado otros eventos como causantes del rompimiento del equilibrio económico del contrato, como son el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante o el ejercicio del ius variandi, las afectaciones derivadas de estas circunstancias, en realidad corresponden a situaciones de responsabilidad contractual propiamente dicha. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 xx xxxxx de 2014, exp. 20912, C.P. Xxxxxx xxxxx Xxxxxxxxxxx.
13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 xx xxxx de 2015, exp. 31837, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de De La Hoz.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX
Conjuez
XXXXXX CONTO XXXX XXX XXXXXXXX
Magistrada Salvo voto
XXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX
Magistrado