CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / DE LA RELACIÓN LABORAL – Elementos

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / DE LA RELACIÓN LABORAL – Elementos

Se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 xx xxxxxx de 2016, C.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, rad.: 0088-16.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONVENIO 111 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 25 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba

Si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en programas de formación para los alumnos del Centro Agropecuario de Risaralda, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua e ininterrumpida que demuestre la permanencia en el servicio. (…). De igual manera, se encuentra que las labores ejecutadas por el actor en su calidad de contratista si bien existía una relación de coordinación, no quiere decir que se presentara una verdadera subordinación con el coordinador académico, pues la rendición de informes mensuales en la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A

Consejero ponente: XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Bogotá, veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00243-01(0130-14)

Actor: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 25 de julio de 2013, que accedió a las súplicas de la acción instaurada contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA.

1. Antecedentes

1. La demanda

   1. Pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la parte actora por intermedio de apoderado solicita la nulidad del oficio 0-0000-000000 de 26 de enero de 2011 suscrito por la directora xxx XXXX- regional Risaralda, por medio del cual negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales que perciben los instructores de planta xxx XXXX dentro del periodo comprendido entre el 1.º xx xxxxx de 2004 y el 24 xx xxxxxx de 2009; y, que se ajuste la condena en los términos de lo dispuesto en los artículos 178 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

1.1.2.1. El señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx prestó sus servicios como instructor al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, a través de una cooperativa de trabajo asociado denominado COTRASER, entidad que contrataba personal calificado para desarrollar actividades propias del marco principal de la respectiva institución.

1.1.2.2. El actor desempeñó las labores de instructor dentro del periodo comprendido entre el 1.º xx xxxxx de 2004 y el 24 xx xxxxxx de 2009, fecha a partir de la cual le fue cancelado el contrato, por el incumplimiento del horario de trabajo.

1.1.2.3. El vínculo del demandante con la cooperativa COTRASER fue una apariencia jurídica, toda vez que las responsabilidades asignadas por el SENA se adecuaban dentro de una verdadera relación laboral que se rigió bajo una directa subordinación que provenía de los coordinadores académicos del Centro Agropecuario de Risaralda.

1.1.2.4. Dentro de las actividades subordinadas que desempeñaba el actor se encontraban las de i) asistir a reuniones conjuntas dirigidas a los instructores de planta y contratistas con el subdirector del centro agropecuario con el fin de atender a las directrices sobre la programación académica, las cuales eran de carácter obligatorio y tenían lugar cada 15 días en las instalaciones del centro agropecuario o en el auditorio xxx XXXX, ii) desarrollar las formaciones y capacitaciones correspondientes a los cursos que asignaban a cada instructor dependiendo de su perfil profesional, iii) formular programas especiales de cultivos bajo cubierta para el eje cafetero, iii) realizar interventorías a nombre xxx XXXX a procesos que se adelantaban con otras entidades y supervisaba los convenios que se pactaban con entidades territoriales, entre otras.

1.1.2.5. La remuneración se concretó entre el SENA y la cooperativa COTRASER, de acuerdo las capacitaciones que se realizaban por hora y de acuerdo a los cursos que se asignaban se determinaban los valores a cancelar.

1.1.2.6. El 12 de enero de 2011 el actor solicitó al SENA reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos de planta, argumentando que se configuraron los elementos de una relación laboral, tales como el pago xx xxxxxxx, la subordinación y la prestación personal del servicio, solicitud que fue despachada de manera desfavorable a través del oficio acusado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Como normas vulneradas citó el preámbulo de la Constitución Política y sus artículos 1, 13, 25 y 53; el Decreto 4588 de 2006 y, la Ley 80 de 1992.

En el concepto de la violación expuso que desempeñó las labores de instructor en idénticas condiciones a los funcionarios de planta de la entidad, como quiera que prestó de manera personal el servicio, se fijó un horario determinado y cumplió órdenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia.

Señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006, las cooperativas de trabajo asociado no pueden actuar como empresas de inmediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión, pues tal postulado permite que tales beneficiarios mantengan nóminas paralelas que impiden el reconocimiento de prestaciones sociales, como es el caso del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA.

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso¹ que la entidad no ha celebrado ningún tipo de contrato con el demandante, como quiera que el servicio profesional se adjudicó a través de un proceso de selección regido por la Ley 80 de 1993, con la Cooperativa de Trabajo Asociado (COTRASER), de la cual el actor era asociado cooperativo y quien en una época fue enviado a prestar sus servicios.

Propuso como excepción la de cobro de lo no debido.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 25 de julio de 2013, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y, en consecuencia, i) declaró la existencia de una relación laboral entre el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y el SENA dentro del periodo comprendido entre el 1.º xx xxxxx de 2004 y el 24 xx xxxxxx de 2009 y, ii) condenó a la entidad demanda al «pago de la diferencia entre lo que recibió y lo que debía recibir el actor por concepto de salarios y prestaciones sociales que percibía un instructor de planta xxx XXXX»².

De conformidad con el material probatorio allegado al plenario, se logró desvirtuar las características del contrato de prestación de servicios, pues el demandante desempeñó las funciones y responsabilidades que le fueron asignadas en forma permanente, continua y subordinada, pues debía estar atento a las instrucciones que se le impartían por escrito a través de las misiones que le señalaba su superior, bajo un horario previamente establecido, elementos propios de la relación laboral.

De igual manera, se encontró que por la labor desempeñada percibió una remuneración de carácter mensual, de conformidad con los desprendibles de nómina que en estricto orden fueron aportados al proceso.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado especial xxx XXXX, presentó recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos:

El SENA Regional Risaralda no ha tenido ninguna relación con el actor, pues claramente en el plenario se demuestra que durante el periodo que se solicita el reconocimiento de vínculo laboral, suscribió un contrato de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios –COOTRASER, con el objeto de que tal entidad atendiera los procesos de formación profesional requeridos por la entidad para designar trabajadores en misión para el desempeño de determinadas funciones que no corresponden al giro ordinario de la entidad contratante.

En razón a lo expuesto, no existe una verdadera relación laboral que origine el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales, pues es evidente que no se reúnen los tres elementos de la relación laboral.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

El apoderado de la parte demandada³ reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal

1.5.1. El Ministerio Público

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo, en síntesis, lo siguiente:

Las actividades desplegadas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, al ocupar el empleo de instructor por más de 5 años, cumplía funciones que correspondían al giro ordinario de la entidad, y, se encontraba sujeto a las órdenes y directrices impuestas por el coordinador académico.

Advirtió que si bien existe un régimen diferencial con las cooperativas de trabajo asociado, no es excusa para determinar su condena compartida cuando se desvirtúan los tres elementos de la relación laboral.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se trata de establecer si entre el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales:

i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo⁴ en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia.

Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente:

Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 

De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley.

Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)⁵, expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio xx xxxxxxx igual por un trabajo de igual valor» premisa que se analizó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT⁶ al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores esta desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.

En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos:

ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos:

El artículo 2o. quedará así:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto)

La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos:

La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos.

[…]

En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos:

i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.

2.2.1. Marco normativo del contrato de prestación de servicios

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

[...]

3. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable⁷.

Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [...] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia X-000 xx 00 xx xxxxx xx 0000, magistrado ponente Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma:

3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».

Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

2.2.2. Sentencia de Unificación SU2 No.005/16

Esta corporación en la sentencia del 25 xx xxxxxx de 2016, expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral. Para ello, discernió de la siguiente forma:

[...] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén⁸.

De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente⁹:

i) Xxxxx pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.

ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal.

2.3. Caso concreto

De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos:

-El 25 xx xxxxx de 2004 la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (COTRASER) suscribió con el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx un convenio cooperativo de prestación de servicios de trabajo asociado para prestar sus servicios como instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), área de jóvenes rurales¹⁰, en la cláusula quinta se señaló lo siguiente:

Suministrar personal para desarrollar labores en las cuales se encuentran capacitados sus asociados sobre bases de trabajo asociado (...) En consecuencia, los trabajadores asociados trabajarán de acuerdo con las normas exigidas por la entidad usuaria donde se preste el servicio. El asociado debe colaborar con dicha entidad usuaria donde preste el servicio, con todo lo relacionado con las normas de calidad y con la atención a los métodos que se entreguen para ejecutar la labor.

En razón del vínculo contractual con la Cotraser, el actor dentro del periodo comprendido entre el 1.º de noviembre de 2005 y el 30 xx xxxxxx de 2009, percibió una contraprestación por su labor como instructor, en los siguientes términos:

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CONTRATO 000 XX 00 XX XXXXXXX XX 0000:

PROVEER EL PERSONAL QUE DEMANDE FORMACION PROFESIONAL INTEGRAL, CON EL FIN DE CUMPLIR CON LA OFERTA QUE EL CENTRO TIENE PARA LAS DIFERENTES POBLACIONES, DIRIGIDOS A LOS PROGRAMAS DE FORMACION DEL CENTRO AGROPECUARIO EN EL SUBPROGRAMA DE FORMACION COMPLEMENTARIA EN AMBIENTES RURALES. EN EL CENTRO DE ATENCION INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO XXX XXXX – REGIONAL XXXXXXXXX (X-00 xxxxxxxx 0 xxxxxxx)

DURACION: INICIO 00 XX XXXXXXX XX 0000 – TERMINACION: 00 XX XXXXXXXXX XX 0000

XXXXXX:XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO NOVIEMBRE 2005: $683.720 - 40 HORAS

f.53, cuaderno 2 de pruebas

OTRO SI – SE PRORROGA POR 90 DIAS EL CONTRATO 050 FINALIZANDO EL 00 XX XXXXX XX 0000.

NOMBRE: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO DICIEMBRE 2005: $683.720- 40 HORAS

XXXX XXXXXXX 0000: $683.720- 40 HORAS

f.58 Ib.

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CONTRATO 000 XX XXXXX 0 XX 0000

XXXXXXXX: INICIO 0 XX XXXXX XX 0000 –TERMINACION: ENERO 0 XX 0000

XXXXXX:XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO JULIO 2005: $599.760 - 42 HORAS(f..75 Ib)

PAGO AGOSTO 2005: $514.80- 36 HORAS (f..81)

PAGO SEPTIEMBRE 2005: $642.600 45 HORAS (f..82)

PAGO OCTUBRE 2005: 285.600 - 20 HORAS (f.66)

OTRO SI –SE PRORROGA POR 90 DIAS EL CONTRATO 020 FINALIZANDO EL 0 XX XXXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

ENERO 2006: TIEMPO LABORADO

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CONTRATO 046 DE 10 DE OCTUBRE DE 2005

PROVEER LOS INSTRUCTORES PARA BRINDAR FORMACION PROFESIONAL INTEGRAL PARA EL APOYO A PROGRAMAS DE COMPETIVIDAD Y DESARROLLO TECNOLOGICO PRODUCTIVO EN ANALISIS DE CALIDAD DE FRUTAS Y HORTALIZAS, DESARROLLO DE LA PRODUCCION, CULTIVADOR DE FRUTAS Y HORTALIZAS, PRODUCCION AGRICOLA ECOLOGICA, DESARROLLO DE LABORES DE CAMPO PARA LA PRODUCCION DE BANANO, APLICACIÓN XX XXXXX Y PRODUCCION DE POLLO DE ENGORDE EN EL CENTRO DE ATENCION INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA REGIONAL RISARALDA. (f-101)

DURACION: INICIO 00 XX XXXXXXX XX 0000-XXXXXXXXXXX: 2 DE ENERO DE 2006

OTRO SI PRORROGA POR 120 DIAS MAS FINALIZANDO: 0 XX XXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO ENERO 2006:$357.000- 25 HORAS (f.100)

PAGO MARZO 2006: $814.050- 54 HORAS (f.110)

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CONTRATO 004 DE 24 DE ENERO DE 2006

PROVEER PERSONAL PARA BRINDAR FORMACION OCUPACIONAL EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA, DIRIGIDOS A LOS PROGRAMAS DE FORMACION COMPLEMENTARIA EN AMBIENTES VIRTUALES A ALUMENTOS DEL CENTRO DE ATENCION INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA REGIONAL RISARALDA (f.6 anexo 2A)

DURACION: INICIO 00 XX XXXXX XX 0000- XXXXXXXXXXX: 00 XX XXXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO ABRIL 2006: $683.680- 40HORAS (f.4 ib))

PAGO MAYO 2006:$683.680- 40HORAS (f.5 Ib)

PAGO JUNIO 2006: $683.680- 40 HORAS (f.11)

PAGO JULIO 2006: $683.680- 40 HORAS (f.16)

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CONTRATO 003 DE 25 DE ENERO DE 2006

PROVEER PERSONAL PARA BRINDAR FORMACION OCUPACIONAL EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA, DIRIGIDOS A LOS PROGRAMAS DE FORMACION CONTINUA Y OCUPACIONAL EN CURSOS ESPECIALES (CORTOS) A LOS ALUMNOS DEL CENTRO DE ATENCION INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA-REGIONAL RISARALDA (f.6 anexo 2)

DURACION: INICIO 25 DE ENERO DE 2006 – TERMINACIÓN 00 XX XXXXXXXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO ABRIL 2006: $1.236.150- 82 HORAS (f.4 anexo 2)

PAGO MAYO 2006: $1.145.700- 76 HORAS (f.15 ib)

PAGO JUNIO 2006: $904.500- 60 HORAS (f.22)

PAGO JULIO 2006: 964.800- 64 HORAS (f.36)

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CONTRATO 002 DE 25 DE ENERO DE 2006

PROVEER PERSONAL PARA BRINDAR FORMACIÓN OCUPACIONAL EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA DIRIGIDOS A LOS PROGRAMAS DE FORMACION CONTINUA, TITULADA EN CURSOS LARGOS Y EN EL SUBPROGRAMA DE FORMACIÓN POR COMPETENCIAS A ALUMNOS DEL CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA REGIONAL RISARALDA (f.55)

DURACION: 25 DE ENERO DE 2006 – TERMINACIÓN 00 XX XXXXXXXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO FEBRERO 2006: $301.500- 20 HORAS (f.54)

PAGO MARZO 2006:$1.145.700 - 76 horas (f-73)

PAGO ABRIL 2006: $904.500 - 60 horas (f.83)

XXXX XXXX 0000: $1.236.150- 82 HORAS (f-89)

PAGO JUNIO 2006: $723.600- 48 HORAS (f-97)

PAGO JULIO 2006: $331.650- 22 HORAS (f.104)

PAGO AGOSTO 2006: $693.450 - 46 HORAS (f.110)

PAGO SEPTIEMBRE 2006:$ 964.800- 28HORAS (f,118)

XXXX XXXXXXX 0000: $814.050- 54 HORAS (f.128)

PAGO NOVIEMBRE 2006: $1.718.550- 114 HORAS (f.134)

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CONTRATO 0014 DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006

PROVEER EL PERSONAL QUE DEMANDE LA FORMACIÓN PROFESIONAL INTEGRAL, CON EL FIN DE CUMPLIR CON LA OFERTA QUE EL CENTRO TIENE PARA LAS DIFERENTES OBLACIONES EN LOS MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA

NOMBRE: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO ENERO 2007: $89.136 - 6 HORAS (f.21 anexo 2)

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CONTRATO 0016 DE 14 DE DICIEMBRE DE 2006

PROVEER EL PERSONAL QUE DEMANDE LA FORMACIÒN PROFESIONAL INTEGRAL, CON EL FIN DE CUMPLIR CON LA OFERTA QUE EL CENTRO TIENE PARA LAS DIFERENTES OBLACIONES EN LOS MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA

DURACION: INICIO 00 XX XXXXXXXXX XX 0000 - XXXXXXXXXXX: 00 XX XXXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO ENERO 2007: $980.496 (f-29 anexo 2) – 66 HORAS

PAGO FEBRERO 2007: O (f.45 ib)

PAGO MARZO 2007:$2.091.725 – 141 HORAS (f.54)

CENTRO CAISA- COOTRASER

CONTRATO 012 DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2006

DURACION: INICIO 00 XX XXXXXXXXX XX 0000 – TERMINACION: 00 XX XXXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

PAGOS FEBRERO 2007:$356.544 - 24 HORAS (f.67) - $787.368 -53 HORAS (f.69)

CONTRATO CAISA –COOTRASER

CONTRATO 011 DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2006

PROVEER EL PERSONAL QUE DEMANDE LA FORMACIÒN PROFESIONAL INTEGRAL CON EL FIN DE CUMPLIR CON LA OFRETA QUE EL CENTRO TIENE PARA LAS DIFERENTES OBLACIONES EN LOS MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA

DURACION: INICIO 00 XX XXXXXXXXX XX 0000- XXXXXXXXXXX: 00 XX XXXXXXXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

PAGO NOVIEMBRE 2006: $361.800 - 24 HORAS (f-73 anexo 2 A)

PAGO DICIEMBRE 2006: $904.560 - 60 HORAS (f. 77)

CONTRATO CAISA-COOTRASER

CONTRATO 007 DE 12 XX XXXXX DE 2007

NOMBRE:XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

PAGO MAYO 2007:$18.900 – 1 HORA (f-82),

PAGO JUNIO 2007: $2.327.640- 136 HORAS (f.86)

CONTRATO CAISA-COOTRASER

CONTRATO 006 DE 27 XX XXXXX DE 2007

DURACION: INICIO 00 XX XXXXX XX 0000 – TERMINACIÒN: 12 XX XXXXX DE 2008

PRESTACIÒN DE SERVICIOS EN EL PROCESO DE FORMACION PROFESIONAL COMPLEMENTARIA EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA, DURANTE EL PERIODO 2007 DIRIGIDA A LOS ALUMNOS DEL CENTRO AGROPECUARIO

NOMBRE: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

PAGO ABRIL 2007: $218.386 - 14 HORAS(f.89)

PAGOS JUNIO 2007: $374.352- 24 HORAS (f.101) -$2.121.328-136 HORAS (f.107)

PAGO AGOSTO 2007: $655.116 - 42 HORAS (f.112)

PAGOS DICIEMBRE 2007: $998.272 - 64 HORAS (f.120)

CONTRATO CAISA –COOTRASER

CONTRATO 004 DE 27 XX XXXXX DE 2007

PRESTACION DE SERVICIOS EN EL PROCESO DE FORMACIÒN PROFESIONAL INTEGRAL EN EL PROGRAMA DE JOVENES RURALES EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA, DURANTE EL PERIODO 2007 DIRIGIDA A LOS ALUMNOS DEL CENTRO AGROPECUARIO (f-123 anexo 2 A)

DURACION: INICIO 00 XX XXXXX XX 0000- XXXXXXXXXXX 00 XX XXXXX XX 0000

XXXXXX: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

PAGO MAYO 2007: $361.800 - 24 XXXXX (x-00 xxxxx 0 A)

CONTRATO 007 DE 12 XX XXXXX DE 2007

PRESTACION DE SERVICIOS PARA ATENDER PROCESOS DE FORMACION PROFESIONAL EN FORMACION TITULADA Y POR COMPETENCIAS Y LOS PROGRAMAS DE EMPRESARISMO, EMPRENDIMIENTO HASTA POR 7.211 HORAS, EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA DIRIGIDA A LOS ALUMNOS DEL CENTRO AGROPECUARIO

DURACION: INICIO 00 XX XXXXX XX 0000 - XXXXXXXXXXX: 00 XX XXXXX XX 0000

PAGOS ABRIL 2007: $1.684.692- 108 XXXXX (x. 000 xxxxx 0 A). $34.616 2 HORAS (f.142 ib)

PAGO MAYO 2007: $1.403.820- 90 HORAS (f.147)

PAGO JUNIO 2007: $207.696 - 12 HORAS (f.151)

CONTRATO CAISA-COOTRASER

CONTRATO 005 DE 16 DE ENERO DE 2008

PRESTACION DE SERVICIOS PERSONALES PARA ATENDER PROCESOS DE FORMACION PROFESIONAL EN EL PROGRAMA DE FORMACION COMPLEMENTARIA HASTA POR 25890 HORAS EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS (VEREDAS Y CORREGIMIENTOS) DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA DURANTE LA VIGENCIA DEL 2008, DIRIGIDA A LOS ALUMNOS DEL CENTRO DE ATENCIÒN INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO

DURACION: INICIO 25 DE ENERO DE 2008 – TERMINACIÒN: 00 XX XXXXXXXXX XX 0000 (x.000 anexo 2)

NOMBRE: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

PAGO MARZO 2008:1.375.752- 84 horas (f.164)

PAGO ABRIL 2008: $1.932.604 - 118 HORAS (f. 155)

PAGO MAYO 2008: $1.277.484 - 78 HORAS (f. 169)

PAGO JUNIO 2008: $851.656- 52 HORAS (f.174)

PAGO JULIO 2008: $1.342.996 - 82 HORAS (f.188)

PAGO AGOSTO 2008: $1.800.948- 66 HORAS (f. 195)

CONTRATO CAISA-COOTRASER

CONTRATO 006 DE 14 DE ENERO 2008

PRESTACION DE SERVICIOS PARA ATENDER PROCESOS DE FORMACIÒN TITULADA HASTA POR 24397 HORAS EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS (VEREDAS Y COREGIMIENTOS) DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA DURANTE LA VIGENCIA DEL 2008, DIRIGIDA A LOS ALUMNOS DEL CENTRO DE ATENCIÒN INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO.(f.202 anexo 2 A)

DURACIÒN: 00 XX XXXXX XX 0000- XXXXXXXXXXX: 25 DE DICIEMBRE DE 2008 (f.203)

PAGO FEBRERO 2008: 851.656 - 52 HORAS(f.219)

XXXX XXXXX 0000: $196.536 - 12 HORAS(f.207)

XXXX XXXX 0000: $229.292- 14 HORAS (f-203)

PAGO JUNIO 2008: $360.316- 22 HORAS (f.211)

PAGO SEPTIEMBRE 2008: $1.080.948- 66 HORAS (f.224)

CONTRATO CAISA-COOTRASER

CONTRATO 0022 DE 2008

PRESTACION DE SERVICIOS PARA ATENDER PROCESOS DE FORMACIÒN EN EL PROGRAMA DE FORMACIÒN VIRTUAL HASTA POR 12677 (11290 PROFESIONAL Y 1387 TECNOLOGICO) Y EN EL PROGRAMA DE ATENCIÒN A LA POBLACION DESPLAZADA HASTA POR 8212 HORAS (5864 PROFESIONAL Y 2348 TÈCNICO Y TECNOLOGICO) EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS (VEREDAS Y CORREGIMIENTOS) DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA DURANTE LA VIGENCIA 2008, DIRIGIDA A LOS ALUMNOS Y A LA POBLACION QUE DEBE ATENDER EL CENTRO DE ATENCIÒN INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO, A TRAVÈS DE LA OFICINA DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO (f-15 anexo1)

DURACION: INICIO 00 XX XXXXX XX 0000 –TERMINACIÒN 31 DE DICIEMBRE 2008 (f.28)

NOMBRE: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX

PAGO MARZO 2008:$783.800- 40 HORAS (f.6 anexo 1)

PAGO MAYO 2008: $783-800- 40 HORAS (f.28 ib)

CONTRATO CAISA-COOTRASER

CONTRATO 0038 DE 2008

PRESTACION DE SERVICIOS PARA ATENDER PROCESOS DE FORMACIÒN PROFESIONAL EN EL PROGRAMA DE JOVENES RURALES, EN LOS DIFERENTES MUNICIPIO (VEREDAS – XXXXXXXXXXXXXX) XXX XXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXX, XXXXXXX XX XXXXXXXX XX 0000, DIRIGIDA A LOS ALUMNOS DEL CENTRO DE ATENCION INTEGRAL AL SECTOR AGROPECUARIO

DURACION: INICIO 00 XX XXXXX XX 0000 - XXXXXXXXXXX: 00 XX XXXXXXXXX XX 0000 (x.00 anexo 1)

NOMBRE: XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

PAGO MAYO 2008: $393.072 – 24 HORAS(f.35)

PAGO JUNIO 2008: $393.072 – 24 HORAS (f.53)

PAGO AGOSTO 2008: $1.179.216 - 72 HORAS (f-59)

PAGO SEPTIEMBRE 2008: $1.048.192- 64 HORAS (f-80)

PAGO OCTUBRE 2008: $917.168 - 56 HORAS (f-95)

PAGO NOVIEMBRE 2008: $1.179.216 - 72 HORAS (f-92)

CONTRATO CAISA-COOTRASER

CONTRATO 49 DE 2009

ATENDER PROCESOS DE FORMACION TITULADA COMPLEMETARIA, FORMACION VIRTUAL, JOVENES RURALES Y POBLACION EN CONDICIONES DE DESPLAZAMIENTO EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS (VEREDAS, CORREGIMIENTOS)DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA DURANTE LA VIGENCIA 2009 DIRIGIDA A LOS APRENDICES Y A LA POBLACION QUE DEBE ATENDER EL CENTRO ATENCION SECTOR AGROPECUARIO (f-102 anexo 1)

DURACION; INICIO 0 XX XXXXX XX 0000 – XXXXXXXXXXX;: 00 XX XXXXX XX 0000 (f-108 ib)

PAGO ABRIL 2009: $ 2.167.200 (f.184)- 112 HORAS

CONTRATO CAISA-COOTRASER

CONTRATO 0118 DE 2009

CONTRATAR LA PRESTACIÒN DE SERVICIOS PARA ATENDER EN EL CENTRO DE ATENCIÒN SECTOR AGROPECUARIO REGIONAL RISARALDA , PROCESOS DE FORMACIÒN POR HORAS Y PERIODO FIJO EN LAS DIFERENTES MODALIDADES QUE SE OFERTAN DURANTE LA VIGENCIA 2009 (f.209 anexo 1)

DURACION: INICIA 00 XX XXXXX XX 0000 – FINALIZA 00 XX XXXXXXXXX XX 0000 (x.000)

XXXX XXXX 0000: $2.539.584 (f.223)- 144 HORAS

PAGO JULIO 2009:$952.344 (f.255) - 54 HORAS

PAGO AGOSTO 2009 $1.163.976 (f.278)- 66 HORAS

De los citadas pagos efectuados por la cooperativa de trabajadores asociados de servicios (COTRASER) al demandante en calidad de instructor, se puede observar que en el año 2005 laboró como instructor para la ejecución de los contratos 050 de 2005, 020 de 2005 y 046 de 2005 en los que le fueron cancelados ciertos valores discriminados por horas; en el mes julio de 2005 le pagaron 42 horas en el mes, en agosto 36 horas, en septiembre 45 horas, en octubre 20 horas y en noviembre 40 horas, circunstancia que impide determinar una prestación personal y permanente del servicio.

En efecto, es claro que si un trabajador labora 8 horas diarias, a la semana se acreditarían 45 horas y en el mes serían 180. Pese a lo expuesto el periodo máximo, en horas laboradas en los periodos previamente relacionados en las órdenes de pago fue en el mes de septiembre con 45 horas.

Ahora bien, de los demás periodos que fueron aportados al plenario se encuentra lo siguiente:

i) En el año 2006 se logró verificar que en los meses xx xxxxx y mayo fueron los únicos periodos en que el actor laboró el mes completo al acreditar, 182 y 198 horas respectivamente.

ii) En el año 2007 el mes completo laborado fue en junio y no obra constancia de horas laboradas los meses de septiembre, octubre y noviembre.

iii) En el año 2008, se acreditó que en mayo laboró 156 horas, y en los restantes meses¹¹ no superó más de 130 horas de labor. No obran constancias de pago de los meses de enero y diciembre de ese año.

iv) En el año 2009, no obran constancias de pago en los meses de enero, febrero ni junio y el máximo tiempo trabajado fueron 144 horas en el mes xx xxxx.

De igual manera, de las declaraciones rendidas por los
señores Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx⁰⁰, y Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx⁰⁰ se tiene que tampoco se puede determinar de manera fehaciente el cumplimiento de un horario laboral en similares condiciones a los que desarrollan los empleados de planta xxx XXXX, pues si bien se señala que la labor se desarrollaba entre 8 y 10 horas diarias, no se encuentran los documentos que soportan su dicho o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de incumplimiento.

Así entonces, si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en programas de formación para los alumnos del Centro Agropecuario de Risaralda, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua e ininterrumpida que demuestre la permanencia en el servicio.

Sobre el particular, esta corporación ha señalado en diversas oportunidades, que «el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante»¹⁴, elementos que no fueron demostrados en el presente caso.

Adicional a lo expuesto, se encuentra que de los testimonios de los señores Xxxxxxx Xxxxx del Xxxxx Xxxxxxx Ocampo¹⁵, Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx⁰⁰, y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx⁰⁰, se puede inferir que el SENA vinculaba a sus empleados previo concurso de méritos y los contratistas que se desempeñaban como instructores, su relación contractual se presentaba por conducto directo de la Cooperativa Cootraser que suscribía los contratos por horas determinadas para la formación académica de los alumnos del centro agropecuario en Risaralda, bajo diferentes modalidades al presenciar en un mes la asistencia en diferentes municipios.

De igual manera, se encuentra que las labores ejecutadas por el actor en su calidad de contratista si bien existía una relación de coordinación, no quiere decir que se presentara una verdadera subordinación con el coordinador académico, pues la rendición de informes mensuales en la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

Así las cosas, en vista de que no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y sin tener probados los elementos de la relación laboral, se concluye que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, se revocará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVOCASE la sentencia del 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). En su lugar, se dispone por esta Corporación negar las pretensiones de la demanda.

2. Se reconoce personería al abogado Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx como apoderado especial de la parte demandante, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 340 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

1 Folios 133-145

2^? Folios 216-252

3 Folios 291-306.

4 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 

5 Aprobada en 1919

6 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967

7 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia X-000 xx 0000, Xxxxxxxxxx Ponente: Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

8 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos:

(…)

b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón;

(…)”:

9 Folios 34-35

10 Folio 142 cuaderno 2 pruebas

11 En el mes de febrero se cancelaron 52 horas, en marzo 66 horas, en abril 118 horas, en junio 98 horas, en agosto 66 horas, en septiembre 130 horas, en octubre 56 horas, y en noviembre 72 horas.

12 PREGUNTADO: manifieste al Despacho si conoce usted al señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en caso afirmativo dirá hace cuánto y en razón de que lo conoce. CONTESTO: si lo conozco hace aproximadamente diez años y la razón obedece a que como profesionales xx xxxxxx pertenecíamos a una actividad similar, lo conocí como funcionario de la UMATA de la Xxxxx y luego nos encontramos en el SENA desarrollando las mismas funciones como instructores de área agrícola y empresarial. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si sabe usted cuál era el horario de trabajo del señor Xxxxxx Xxxxxx en el SENA. CONTESTO: de lunes a viernes hasta donde me consta, el horario era jornada hábil del día, no sé si trabajó horas nocturnas o si trabajaba sábados y domingos. PREGUNTADO: Xxxx usted que tipo de vinculación tenía el señor Xxxxxx Xxxxxxx con el SENA? CONTESTO: el estaba vinculado como contratista para hacer instructor del área agrícola del sector rural en las áreas técnicas empresariales y organizativas, él se vinculó aproximadamente en el 2004, que fue cuando me lo encontré en el SENA como instructor.

13 yo conozco a Xxxxxx Xxxxxxx hace 9 años de los cuales 5 fuimos compañeros del XXXX XXXXXXX y por eso soy consciente de la situación que vivió porque estuve en las mismas circunstancias. Durante el 2004 y 2009 que laboró Xxxxxx con el SENA realizó diferentes actividades y funciones que fueron directamente impartidas por el coordinador académico y el Subdirector del centro agropecuario xxx XXXX siempre hubo subordinación porque se atendían las ordenes de los jefes xxx XXXX cumpliendo los horarios de 8 y hasta 10 horas diarias.

14 Expediente 3257-16 consejero Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx

15 Para la época de los hechos se desempeñó como coordinadora de grupo de apoyo administrativo xxx XXXX.

16 Se desempeñó como profesional jurídico de la Regional -SENA

17 En calidad de gerente y representante legal de la cooperativa cootraser para la época de los hechos