TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXX
ACUERDO 25/2015, de 24 de febrero de 2015
RE 015/2015
Acuerdo 25/2015, de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxx Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por ARAGON RECICLA UTE, frente a la adjudicación del contrato denominado «Servicio de recogida selectiva de residuos del Punto Limpio comarcal sito en Binefar», promovido por la Comarca de La Litera (Xxxxxx).
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 1 de diciembre de 2014 se publicó, en el Boletín Oficial de la Provincia xx Xxxxxx (BOPHU) nº 229, el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Servicio de recogida selectiva de residuos del Punto Limpio comarcal sito en Binefar», convocado por la Comarca de La Litera en Xxxxxx (en adelante la Comarca); contrato de servicios tramitado por procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación y tramitación urgente, con un valor estimado global para los once lotes en los que se divide la licitación de 255 510 euros, IVA no incluido.
En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones finaliza el día 9 de diciembre de 2014.
SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas varios licitadores, entre ellos la recurrente, ARAGÓN RECICLA UTE (en adelante ARAGON UTE).
La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 11 de diciembre de 2014, procedió a la apertura y calificación de la documentación administrativa (Sobre A), presentada por los licitadores y advirtió deficiencias y omisiones subsanables en dos de ellos, para lo cual les requirió, a los efectos de subsanación, según se recoge en el acta correspondiente.
Tras la subsanación de los defectos detectados, por la Mesa de contratación se procedió, en sesión celebrada el 17 de diciembre de 2014, a la apertura del Sobre C, que contiene la documentación ponderable a través de juicios de valor, trasladando la misma a los Servicios Técnicos para su valoración y emisión del correspondiente informe técnico.
En sesión celebrada el 19 de diciembre de 2014, se presenta a la Mesa de contratación el informe técnico de valoración de los criterios sometidos a evaluación previa, elaborado por el Responsable del Servicio Comarcal de RSU. Posteriormente se da a conocer, en acto público, el resultado de la evaluación del contenido del Sobre C, y tiene lugar la apertura de los Sobres B, en los que se contienen las propuestas valorables mediante criterios cuantificables automáticamente. Aplicados los mismos, la Mesa propone al órgano de contratación la adjudicación del contrato, en el siguiente sentido:
· GRIÑO ECOLOGIC, S.A. (Lotes 1, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11)
· GECA, S.C. (Lote 2)
· URBASER, S.A. (Lotes 3 y 7)
Todas estas circunstancias quedan acreditadas en las actas de las sesiones de la Mesa.
TERCERO.- El 22 de diciembre de 2014 se requirió a los licitadores la documentación necesaria para formalizar los contratos, y presentada ésta, el 30 de diciembre de 2014, se procedió a su formalización. La cláusula tercera de los contratos establece que su ejecución comenzará el 1 de enero de 2015. De donde cabe deducir que la Comarca no aguardó el plazo, para la formalización de los contratos, que establece el artículo 156.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP).
CUARTO.- El 22 de enero de 2015, ante el Presidente de la Comarca, X. Xxxxxx Mega Xxxxxxx, en nombre y representación xx XXXXXX UTE, interpone recurso de reposición, contra el Decreto 1353/2014, de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxx, por el que se adjudica el contrato.
El recurso alega y fundamenta, en resumen, lo siguiente:
1) Argumentan que la propuesta presentada por la empresa GRIÑO debe considerarse «desproporcionada y temeraria», por entender que, dado que en las cláusulas xxx Xxxxxx, la Comarca no indica expresamente los límites necesarios que permitan considerar las ofertas presentadas desproporcionadas o anormales, deben aplicarse las reglas previstas en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP). En concreto, basan la «desproporcionalidad» de la oferta xx XXXXX en el hecho de que su oferta para gestionar la partida de cartón es de «0» euros, lo que la hace inviable, considerando los costes fijos para realizar el trabajo, y el hecho de que la empresa va a tener que pagar a la Administración por el material que recepciona, sin cobrar nada a cambio.
2) Consideran que xxx Xxxxxx se desprende la obligatoriedad de presentarse a la totalidad de las partidas de residuos especificadas (Lotes), ya que se exige que las empresas licitadoras estén autorizadas por la Administración Pública para gestionar la totalidad de los recursos objeto de la licitación. Sin que se admitan ofertas parciales. Además, xxx Xxxxxx se desprende que la valoración de los criterios subjetivos y objetivos se hará de forma general, y no ponderada para cada tipo de residuo.
Por todo lo alegado, solicitan se dicte resolución que anule y deje sin efecto la adjudicación de la licitación referenciada, «quede desierto el concurso y se proceda a una nueva publicación del mismo».
QUINTO.- El recurso se traslada por ARAGON UTE al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos el 3 de febrero de 2015, solicitando información sobre su situación. Ese mismo día, el Tribunal requiere a la Comarca información inmediata del estado de tramitación del recurso, con remisión de cuanta documentación sea precisa para su acreditación.
El 9 de febrero de 2015 tiene entrada en el Tribunal la documentación solicitada, acompañada del informe sobre recurso al que se refiere el artículo 46.2 TRLCSP.
SEXTO.- El Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó con fecha 9 de febrero de 2015, la interposición del recurso al resto de licitadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP.
El 15 de enero de 2015, X. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, en representación xx XXXXX presenta ante este Tribunal, escrito en el que se opone al recurso planteado y solicita su desestimación. Alega que la cláusula decimosexta xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) sí contiene el procedimiento a seguir para el caso de presentación de ofertas anormalmente bajas, circunstancia que no concurre en su propuesta. En todo caso, de haberse apreciado, se hubiese justificado el importe ofertado atendiendo a que, como prestador del servicio en la actualidad, conoce perfectamente el mismo, así como sus circunstancias y costes asociados, que detalla. Por otra parte, en el contrato ahora licitado se introduce como novedad que el residuo recogido en los contenedores de superficie será trasladado directamente por la Comarca a las instalaciones xx XXXXX en Monzón, por lo que el ingreso obtenido por la venta de papel y cartón compensa el coste de recogida y transporte.
Respecto del segundo motivo de recurso, afirma que el PCAP permite, en su cláusula primera, la presentación de propuestas por uno, varios o todos los lotes o fracciones.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación xx XXXXXX UTE para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
Con carácter previo al examen del cumplimiento del resto de los requisitos formales del recurso, es preciso examinar si este Tribunal Administrativo es competente para su resolución, pues el recurso se califica como de reposición —en coherencia con la previsión contenida en la cláusula vigésimo octava del PCAP— y se presenta ante el Presidente de la Comarca.
A estos efectos, el artículo 17. 2. a) de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público en Aragón, (en redacción dada por el artículo 33 de la Ley 3/2012, de 8 xx xxxxx, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx) delimita cuáles son los actos que pueden ser objeto del recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, en concreto: contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministros, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada; contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II del TRLCSP cuyo valor estimado sea superior a 200 000 euros, contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500 000 euros y el plazo de duración sea superior a cinco años, así como contratos de obras de valor estimado superior a 1 000 000 euros y de suministros y servicios superior a los 100000 euros.
En el presente caso nos encontramos ante la adjudicación de un contrato de servicios de valor estimado superior a 100 000 euros, realizada por una Comarca, disponiendo el artículo 2.2 de la Ley 3/2011 que: «Las disposiciones contenidas en esta Ley referentes al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx serán aplicables igualmente a las Entidades Locales aragonesas y a sus Organismos Públicos y demás entidades vinculadas o dependientes que tengan la consideración de poder adjudicador…», por lo que este Tribunal es competente para la resolución del recurso planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 a) de la precitada Ley 3/2011.
El recurso especial se planteó además en tiempo y forma, pues, aunque el acuerdo impugnado fue adoptado el 22 de diciembre de 2014, practicada su notificación el 30 de diciembre de 2014, e interpuesto el recurso, ante el órgano de contratación, el 22 de enero de 2015, superado el plazo de quince días hábiles a contar desde el siguiente aquel en que se remitió la notificación; lo cierto es que la notificación de la adjudicación fue defectuosa, pues se ofrecía como recurso procedente el de reposición, con sus propios plazos. Y como viene señalando este Tribunal desde su Acuerdo 3/2011, de 7 xx xxxxx, «una notificación que no ha sido hecha en la forma debida, no produce efectos, de lo que se sigue que la propia resolución notificada, tampoco puede producirlos en contra del interesado, pues la notificación demora el comienzo de la eficacia del acto. Esta regla general no admite hoy otra excepción que la contenida en el artículo 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC)».
SEGUNDO.- Alega la recurrente que existe anormalidad de la oferta de la adjudicataria —por aplicación de las reglas previstas en el artículo 85 RGLCAP— y que ésta debió ser excluida. El informe de la Comarca al recurso niega la existencia de esta previsión; y GRIÑO, en sus alegaciones, afirma que existe en el PCAP una cláusula específica, la decimosexta, sobre el procedimiento a seguir en estos casos.
Pues bien, la cláusula decimosexta del PCAP se limita a recoger — generando cierta confusión— parte del contenido del artículo 152 TRLCSP, con el siguiente tenor literal «Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, la Mesa dará audiencia al licitador afectado y tramitará el procedimiento previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 152 del texto refundido de la ley de Contratos del Sector Público, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo». Es decir, no se establece, ni en la cláusula, ni en el resto del PCAP, los parámetros objetivos para aplicar la misma, imprescindibles a estos efectos, por lo que debe concluirse que en la presente licitación el órgano de contratación ha optado (artículo 152.2 TRLCSP) por no introducir criterios para determinar la posible anormalidad de las ofertas.
Este Tribunal Administrativo tiene establecido en su doctrina (por todos, Acuerdos 8/2012 y 33/20014) que no es posible apreciar una baja anormal o desproporcionada si no se contemplan expresamente en los Pliegos los criterios para su determinación; ni es posible aplicar el artículo 85 RGLCAP cuando existe más de un criterio de adjudicación, pues éste es de aplicación, en todo caso, a los procedimientos con un solo criterio de adjudicación (el precio).
En el caso que nos ocupa, el PCAP no ha establecido ningún parámetro objetivo, ni límites, para determinar la presunción de «temeridad», por lo que la actuación de la Mesa de contratación en este punto fue ajustada al régimen jurídico de la contratación del sector público.
Tampoco es posible sostener el necesario rechazo de la oferta xx XXXXX al Lote 11: Papel-cartón, por el hecho de formular una oferta económica de «0» euros en el subcriterio «Precio», pues como estableció este Tribunal en su Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre, para realizar la clasificación de ofertas el órgano de contratación ha de atender a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, por mandato expreso del citado artículo 151 TRLCSP. Pues bien, el PCAP establece en cuanto al criterio objetivo de valoración de la oferta «precio», al que asigna 60 puntos:
«Se asignará la puntuación máxima a la oferta con el precio más bajo, puntuándose las restantes ofertas de forma proporcional según la siguiente fórmula».
No ofrece duda alguna, que la oferta más favorable a los intereses Comarcales, en este punto y en este Lote, es la presentada por XXXXX. Y, en su consecuencia, debe obtener la puntuación máxima (60 puntos), por mandato expreso de lo dispuesto en PCAP, tal y como se acordó en la sesión de la Mesa de contratación, de 19 de diciembre de 2014.
Procede, en consecuencia, desestimar este motivo del recurso.
TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, sostiene ARAGON UTE la obligatoriedad de presentarse a la totalidad de las partidas de residuos especificadas (Lotes), ya que se exige que las empresas licitadoras estén autorizadas por la Administración Pública para gestionar la totalidad de los residuos objeto de la licitación, sin que se admitan ofertas parciales. Además, xxx Xxxxxx se desprende que la valoración de los criterios subjetivos y objetivos se hará de forma general, y no ponderada para cada tipo de residuo.
Pues bien, ambos argumentos hay que rechazarlos de plano atendiendo al contenido del PCAP, que, como es sabido, constituye, — junto con el Pliego de Prescripciones Técnicas—, la ley del contrato, y no solo vinculan a las partes en el cumplimiento y ejecución del contrato, sino también al órgano de contratación, y a la Mesa de contratación, en el desarrollo del procedimiento de licitación. Sin que puedan realizarse interpretaciones diferentes de las que resultan de la aplicación de los mismos.
La cláusula primera del PCAP «objeto y calificación» establece a estos efectos:
«A efectos de adjudicación, el contrato se divide en los lotes que a continuación se indican, siendo posible presentar oferta por uno, varios o todos los lotes o fracciones».
Por su parte, la cláusula novena «criterios de adjudicación», dispone:
«Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente mas ventajosa en cada uno de los lotes se atenderá a varios criterios de adjudicación…».
En consecuencia, y por lo expuesto, procede desestimar este motivo del recurso.
CUARTO.- Advierte este Tribunal, tanto del expediente remitido como del informe que se acompaña al mismo, que se han formalizado los contratos, sin respetar el plazo que establece el artículo 156.3 TRLCSP. De manera que nos encontramos, de hecho, ante una posible situación de nulidad de los contratos, ya en fase de ejecución.
Y es que, si la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación de un contrato comporta la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación, y por lo tanto de la eficacia de dicha
adjudicación —pues en otro caso carecería de razón de ser y de utilidad el recurso—; se deriva inequívocamente que durante la tramitación del recurso especial el acto de adjudicación no tendrá eficacia jurídica y no podrá procederse a la formalización del contrato. Esta interpretación, llevó a este Tribunal en su Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, a sancionar la nulidad del contrato como consecuencia de la nulidad de la adjudicación.
Como ya se ha afirmado por este Tribunal en su Acuerdo 2/2015, de 8 de enero, debe advertirse que el artículo 37 TRLCSP establece dos supuestos distintos en relación al incumplimiento del deber de no formalización, atendiendo al dato de que se hubiera interpuesto o no recurso especial. Así, de no existir recurso especial al momento de la formalización, obviamente no se impide el control de la adjudicación, si bien este incumplimiento no implica de forma automática la existencia de cuestión de nulidad, pues para ello el artículo 37 TRLCSP exige que concurran los dos siguientes requisitos:
1º) Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 40 y siguientes TRLCSP y,
2º) Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta.
Así pues, como se acaba de argumentar en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, ya que no existe infracción procedimental en la adjudicación de estos contratos, no procede declarar la existencia de nulidad por indebida formalización sin respeto del plazo de suspensión.
Al no existir vicio del procedimiento de adjudicación debe declararse la validez de los contratos ya formalizados.
Ahora bien, en el supuesto de formalización de un contrato, interpuesto el recurso especial y sin esperar a su resolución, se incurre en nulidad de pleno derecho. Pues solo así se garantiza el efecto útil del recurso especial y se evitan actuaciones en fraude a su operatividad. En estos supuestos, la declaración de nulidad del contrato indebidamente formalizado deviene ineludible; aunque el TRLCSP prevé que tal nulidad puede conllevar únicamente la imposición de sanciones alternativas, sin que estas infracciones graves del Derecho de la Unión Europea tengan necesariamente que afectar al contrato perfeccionado.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx.