Contract
CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Rectificación y pavimentación de la vía que xx Xxxxx conduce a Zulia, municipios del Departamento de Norte xx Xxxxxxxxx / CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Suscrito entre el Instituto Nacional de Vías como entidad convocante y las Sociedades Cromas e Incoequipos como contratistas / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO - Por cobro de impuesto xx xxxxxx a sociedades contratistas / IMPUESTO - Contribución Especial o impuesto xx xxxxxx / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Creado mediante Decreto expedido 8 años después de suscrito el contrato de obra / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Gravamen del 5% aplicado a contratos de obra pública / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Por cobro de impuesto de contribución especial Previo proceso de licitación, el Fondo Vial Nacional y la sociedad Arinco S.A. celebraron el contrato de obra pública No. 621 de 1984. (…) El contrato se adicionó en catorce (14) oportunidades entre 1987 y 1995, unas veces en plazo y otras en valor (…) En el año de 1993, la Sociedad Arinco S.A cedió el contrato No. 621 de 1984 a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A., ahora demandantes. (…) El 14 de diciembre de 1992 -es decir, 8 años después de suscrito el contrato- el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el Decreto No. 1.515 de 4 xx xxxxxx de 1993, vale decir hasta el 2 de noviembre de 1993 y luego se expidió la Ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto (…) Contrato No. 0621 celebrado el 28 de diciembre de 1984 entre el Fondo Vial Nacional y la firma Arinco Ltda., cuyo objeto lo constituyó la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector Xxxxx- El Xxxxx, de la carretera Xxxxx – Zulia, por un valor estimado de $477’680.430.60 y un plazo de 24 meses contados a partir de su perfeccionamiento COBRO DE IMPUESTO - A sociedades contratistas por parte de entidad contratante / COBRO DE IMPUESTO - Mediante deducciones sobre pagos de obras correspondientes a contratos adicionales suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley que creó el impuesto / IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Hecho imprevisible e irresistible que afectó las condiciones estipuladas por las partes al suscribir el contrato de obra / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para condenar al Instituto Nacional de Vías a reembolsar los pagos por concepto de impuestos de contribución especial asumidos por el contratista El INVIAS aplicó el cobro de la Contribución Especial y efectuó deducciones sobre los pagos por obra mensual ejecutada correspondiente a los contratos adicionales suscritos con posteridad a la vigencia de la Ley 104 de 1993, por un valor total de $115’186.948.63. (…) Para el demandante, el cobro de la contribución implicó una ruptura del equilibrio económico del contrato y un hecho imprevisible e irresistible que afectó las condiciones que existían al momento en que se suscribió el contrato FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993 JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Competencia / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - En contratos de obra pública celebrados por establecimientos públicos de orden nacional / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA - En controversias surgidas por actos precontractuales proferidos por entidades estatales que gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente / CONTRATOS ESTATALES - Su naturaleza depende de las entidades que lo suscriban / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Objeto / OBJETO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, habida cuenta que las partes del proceso tienen el carácter de entidades estatales, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio, en su condición de establecimiento público, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75 EQUILIBRIO FINANCIERO - Cambio xx xxxxxxxxxx / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO - Puede reconocerse a cualquiera de las partes / EQUILIBRIO FINANCIERO - Relación establecida por las partes al momento de celebrar el contrato para que concurran derechos y obligaciones equivalentes en el desarrollo de su ejecución / EQUILIBRIO ECONOMICO EN LA CONTRATACION ESTATAL - Garantiza que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y financieras estipuladas en la oferta / EQUILIBRIO ECONOMICO EN LA CONTRATACION ESTATAL - Doble dimensión / DOBLE DIMENSION DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Equivalencia objetiva entre las correlativas prestaciones y mantenimiento de las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato
La institución del equilibrio financiero del negocio jurídico se concibió como un privilegio en cabeza del contratista particular que buscaba salvaguardar sus intereses económicos del poder dominante que investía a la entidad estatal contratante, poder que se traducía en el ejercicio de las potestades excepcionales otorgadas a esta última por el ordenamiento jurídico. (…) ese entendimiento sufrió una variación al aceptar que el restablecimiento de las cargas económicas del contrato podía reconocerse en cabeza de cualquiera de los extremos que concurrieran a la relación jurídico negocial, tal cual lo consagró el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, al disponer que cuando procediera la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes (…) la noción del equilibrio económico de los contratos estatales permite identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. NOTA DE RELATORIA: En relación con el equilibrio económico financiero de los contratos estatales, consultar sentencia de 25 xx xxxxxx de 2011, Exp. 14461, MP. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 20 ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL - Por cobro de impuesto mediante deducciones a pagos de obras adicionales que debieron ser
utilidades del contratista / ADICIONES A CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Por catorce ocasiones dado que se requería la ejecución de obras complementarias / CONTRATOS ADICIONALES - Se suscribieron con sujeción a los precios estipulados en el contrato inicial / IMPUESTO XX XXXXXX - Creado luego de celebrarse contrato inicial / CONTRATOS ADICIONALES - No generaron utilidades al contratista por estar suscritos bajo los mismos precios del contrato inicial sin tener en cuenta la creación del impuesto xx xxxxxx / CREACION DE IMPUESTO XX XXXXXX - Luego de celebrado el contrato inicial y en vigencia de contratos adicionales Si bien al momento de suscribir varios de los contratos adicionales las sociedades contratistas conocían acerca de la existencia y vigencia del tributo, lo cierto es que de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación y la Resolución No. 0123409 que forman parte integral del contrato inicial, tales contratos adicionales en valor se suscribieron con sujeción a los mismos precios estipulados en el contrato principal y, en consecuencia, el 5% correspondiente al impuesto se descontó con cargo a la utilidad esperada por el contratista la cual se vio mermada en ese mismo porcentaje, por cuanto el impuesto constituía un nuevo ítem que no podía incluirse dentro de la adición en valor, todo lo cual dio lugar a que en el presente evento se presentara la ruptura del equilibrio económico del contrato COBRO DE IMPUESTO XX XXXXXX - Deducciones del 5% de las utilidades dirigidas al contratista / IMPUESTO XX XXXXXX - No fue incluido en los precios estipulados en contratos adicionales dado que se suscribieron con sujeción a los valores del contrato inicial / PRECIOS UNITARIOS DE CONTRATO INICIAL - No podían variarse por las partes al suscribir contratos adicionales por prohibirse dicha modificación en cláusula contractual
En la cláusula cuarta del negocio jurídico, las partes estipularon que podrían suscribirse contratos adicionales cuando las circunstancias especiales justificaran la necesidad de modificar el precio y el valor del contrato, sin que por esta circunstancia fuera viable variar los precios unitarios del contrato principal (…) la Sala encuentra demostrado que el Invías procedió a retener el 5% correspondiente a la contribución especial respecto de los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa que les sirvió como soporte jurídico. COBRO DE IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - No constituye una causal de rompimiento del equilibrio económico contractual / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Para su configuración es necesario acreditar que el gravamen impactó la economía del contrato y ocasionó un desbalance al sinalagma negocial / ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO CONTRACTUAL - Inexistente por acreditarse pago de la totalidad de las obras ejecutadas por el contratista
A pesar de estar probado en el proceso que la entidad demandada realizó varios descuentos al contratista por concepto de la contribución especial del 5% establecida en la Ley 104 de 1993, lo cierto es que tal circunstancia no es suficiente para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato.” (…)
no basta con demostrar que la creación del tributo tuvo lugar durante la ejeución contractual y su xxxxxxxx por parte del contratista, pues es fundamental además acreditar que dicho gravamen impactó la economía del contrato al punto de ocasionar un verdadero desbalance al sinalagma negocial que comportara una pérdida o frustrara su sana expectativa de obtener la correspondiente ganancia
FUENTE FORMAL: LEY 104 DE 1993 PAGO DE OBRAS EJECUTADAS - Acreditado con acta de liquidación bilateral del contrato / COBRO DE IMPUESTO DE CONTRIBUCION ESPECIAL - Se realizó mediante deducciones del 1.2% del valor total del contrato / COBRO DE IMPUESTO XX XXXXXX - Se ejecutó con base en un mínimo porcentaje del valor total del contrato / IMPUESTO XX XXXXXX - No se acreditó su deducción al rubro de utilidades El acta de liquidación bilateral del contrato No. 621, suscrita con posterioridad a la presentación de la presente demanda, pero aportada válidamente durante el debate probatorio, en respuesta al oficio librado a la entidad estatal contratante como consecuencia a la orden impartida en la providencia que abrió el proceso a pruebas. En el contenido del acta en referencia se revela que aun cuando el valor estimado del contrato y sus adicionales correspondió a $1.104’074.016, finalmente el valor total de la ejecución ascendió a $9.513’063.218,85, los cuales fueron reconocidos en su totalidad al contratista. (…) una retención equivalente al 1.2% del valor total ejecutado y reconocido al contratista, desde ninguna perspectiva constituye una circunstancia que permita desprender una afectación grave a la economía del contrato y que, como tal, comporte una ruptura al equilibrio financiero del mismo. (…) además de corresponder las sumas retenidas a un mínimo porcentaje del valor total del contrato, no es posible para la Sala establecer si dicho monto se imputó al rubro de utilidades y el mismo se vio menguado o si, por el contrario, se asumió con cargo al rubro de imprevistos, pues se ignora por completo si durante el desarrollo del contrato se presentaron otro tipo de circunstancias que debieran estar amparadas por este último concepto a tal punto que lo agotaran
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejero ponente: XXXXXX XXXXXXX XXXXXX (E) Bogotá, D.C., once (11) xx xxxxx de dos mil catorce (2014) Radicación número: 54001-23-31-000-1996-10279-01(26368) Actor: SOCIEDADES CROMAS S.A. e INCOEQUIPOS S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte xx Xxxxxxxxx, el
veinticinco (25) de julio dos mil tres (2003), mediante la cual se dispuso:
“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la
entidad demandada.
“SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.”
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda.
Mediante demanda presentada el 6 xx xxxxxx de 1996 por las Sociedades
Cromas S.A. e Incoequipos S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la
acción contractual, se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:
“1. Se condene al Instituto Nacional de Vías a devolver a las
sociedad que represento la suma de $115’186.948.63, que hasta la
fecha de esta demanda han cancelado a aquel, que constituye el
mayor valor que las sociedades que represento tuvieron que pagar
por concepto de la contribución especial o impuesto xx xxxxxx.
“2. Se condene igualmente al Instituto Nacional de Vías a pagar a las
sociedades que represento por concepto de intereses moratorios a
la tasa más alta permitida por la ley, que no es otra que la del
bancario corriente de conformidad con el artículo 884 del Código de
Comercio, sobre la expresada suma de $115’186.948,63, por razón
de la xxxx incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a
las sociedades que represento desde las fechas en que tuvieron que
hacer los pagos y hasta la devolución de los montos
correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por
concepto de la Contribución Especial.
“3. Se ordene al Instituto Nacional de Vías a devolver, junto con los
correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida
por la ley, a las sociedades que represento la suma o sumas que a
partir de la fecha de esta demanda se hubieren visto obligadas a
pagar por razón de la contribución especial o impuesto xx xxxxxx a
que se refiere esta demanda.
“4. Se ordene al Instituto Nacional de Vías que a partir de la fecha de
la sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a las
sociedades en cuyo nombre actúo y durante el tiempo que quedare
para la ejecución final del contrato, los valores correspondientes a la
Contribución Especial o Impuesto xx Xxxxxx.
“5.- En subsidio de la petición indicada en el numeral 4) precedente,
se ordene al Instituto Nacional de Vías que proceda a partir de la
sentencia que ponga fin al presente proceso, a revisar los precios
del contrato de obra pública materia de esta demanda, cuyos nuevos
precios tendrán una vigencia igual a la que faltare para la finalización
del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que
se calcule como necesario para poder los contratistas atender a los
nuevos costos que surgieron por razón de la aplicación de la ley que
estableció la Contribución Especial o Impuesto xx Xxxxxx. ”
2. Los hechos.
En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora xxxxx los siguientes hechos:
2.1. Previo proceso de licitación, el Fondo Vial Nacional y la sociedad Arinco S.A.
celebraron el contrato de obra pública No. 621 de 1984.
2.2. El contrato se adicionó en catorce (14) oportunidades entre 1987 y 1995, unas
veces en plazo y otras en valor, conforme lo refleja el siguiente cuadro:
Contrato No. 274 de 1987 Contrato Adicional No. 1
Contrato No. 487 de 1987 Contrato Adicional No. 2
Contrato No. 208 de 1988 Contrato Adicional No. 3
Contrato No. 178 de 1989 Contrato Adicional No. 4
Contrato No. 323 de 1990 Contrato Adicional No. 5
Contrato No. 004 de 1991 Contrato Adicional No. 6
Contrato No. 363 de 1991 Contrato Adicional No. 7
Contrato No. 913 de 1991 Contrato Adicional No. 8
Contrato No. 153 de 1993 Contrato Adicional No. 9
Contrato de cesión No. 1159 de 1993
Contrato No. 113 de 1994 Contrato Adicional No. 10
Contrato No. 291 de 1995 Contrato Adicional No. 11
Contrato No. 552 de 1995 Contrato Adicional No. 12
Contrato No. 000-00-00 de 1995 Contrato Adicional No. 13
OTROSI del 8 de noviembre de 1995
Contrato No. 000-00-00 de 1995 Contrato Adicional No. 14
2.3. En el año de 1993, la Sociedad Arinco S.A cedió el contrato No. 621 de 1984
a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A., ahora demandantes.
2.4. El 14 de diciembre de 1992 -es decir, 8 años después de suscrito el contrato-
el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2.009, por medio del cual creó la
Contribución Especial que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta
norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el Decreto No. 1.515 de 4 xx
xxxxxx de 1993, vale decir hasta el 2 de noviembre de 1993 y luego se expidió la
Ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto.
2.5. El INVIAS aplicó el cobro de la Contribución Especial y efectuó deducciones
sobre los pagos por obra mensual ejecutada correspondiente a los contratos
adicionales suscritos con posteridad a la vigencia de la Ley 104 de 1993, por un
valor total de $115’186.948.63.
2.6. Para el demandante, el cobro de la contribución implicó una ruptura del
equilibrio económico del contrato y un hecho imprevisible e irresistible que afectó
las condiciones que existían al momento en que se suscribió el contrato.
2.7. A la fecha de presentación de la demanda aún se ejecutaban las obras
contratadas.
3. Normas violadas y concepto de la violación.
El demandante invocó como vulneradas los artículos 2 y 6 de la Constitución
Política; el artículo 38 de la Ley 153 de 1887; el artículo 86 del Decreto-ley 222 de
1983; el numeral 1 del artículo 5, numeral 8 del artículo 4, numeral 5 del artículo
25, articulo 27 y 28 de la Ley 80 de 1993; los artículos 1495, 1496, 1602, 1603,
1604, 1613 del Código Civil; y los artículos 822, 831, 868, 870, 871 y 884 del
Código de Comercio.
Como sustento de la transgresión de las normas invocadas, el demandante
argumentó que los contratos estatales comportan el principio de conformidad con
el cual los negocios jurídicos legalmente formados son ley para las partes y, en
ese sentido, estimó que si bien el ordenamiento otorga a la Administración
privilegios distintos de lo que se encuentran investidos los particulares, de la
misma forma reconoce el derecho a los contratistas de equilibrar las cargas en
orden a preservar la naturaleza contractual de la relación.
Adujo que al asunto en controversia resultaban aplicables las teorías del hecho del
príncipe y de la imprevisión y, en tal virtud, debían restablecerse las condiciones
económicas imperantes al momento de celebrar el contrato principal, esto es,
cuando no existía el impuesto xx xxxxxx.
4. Actuación procesal.
4.1. El Tribunal Administrativo de Norte xx Xxxxxxxxx, admitió la demanda por
auto del 24 de septiembre de 1996 y mediante providencia del 2 de diciembre del
mismo año admitió la adición al libelo introductorio.
4.2. Por auto del 16 de julio de 1997 se ordenó la apertura y práctica de pruebas.
5. Contestación de la demanda.
El Instituto Nacional de Vías – INVÍAS- se opuso a las pretensiones de la
demanda considerando que las retenciones efectuadas se llevaron a cabo con
fundamento en la ley, circunstancia que impide concluir que la entidad al
realizarlas actuó por fuera del marco legal. Agregó que el contrato principal se
celebró en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983, por lo que no hay lugar al pago
de los intereses pretendidos por el demandante.
Así mismo propuso las siguientes excepciones:
Cumplimiento de un mandato legal. Afirmó que el INVIAS ha dado estricto
cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 104 de 1993, prorrogada hasta 30 de
diciembre de 1997. En consecuencia sostuvo que la adición al valor del contrato
No. 621, refleja que las partes libremente manifestaron su voluntad para continuar
con la ejecución de las obras necesarias para la rectificación y pavimentación del
sector Xxxxx – el Xxxxx, lo cual conduce a señalar que bilateralmente se
aceptaron las implicaciones que ello comportaba en cuanto costos fijos y
variables, incluyendo las obligaciones tributarias y, más concretamente, la
contribución especial o impuesto xx xxxxxx.
Inexistencia de la obligación. Consideró que resultaba inadmisible pretender que el
Invías asumiera una falta de previsión imputable al contratista, quien, en últimas,
es el que maneja sus propios costos, máxime cuando el desconocimiento de la
Ley 104 de 1993 no constituye una excusa válida que la ampare. En esa línea
indicó que la expedición de la referida normativa no fue un acto oculto y, por lo
tanto, mal podría catalogarse como un hecho imprevisible e irresistible que
derivara la imposibilidad de reconsiderar los costos y demás gastos ponderables al
momento de suscribir los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la
entrada en vigencia de la aludida norma legal.
6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.
En auto del 17 xx xxxxxx de 2000, el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las
partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus respectivos
alegatos de conclusión.
En el término concedido las partes guardaron silencio.
El agente del Ministerio Público, dentro del término de traslado especial, rindió
concepto en el cual solicitó desestimar las pretensiones de la demanda por
considerar que el contrato No. 621 de 1984 se celebró con anterioridad a la
vigencia de la disposición que creó el impuesto xx xxxxxx y de las normas que los
reiteraron, circunstancia que en modo alguno equivale a afirmar que las
sociedades contratistas no estuvieran obligadas a asumirlo al suscribir los
respectivos contratos adicionales que se efectuaron estando en vigor la Ley 104
de 1993. Al respecto, la vista fiscal advirtió que en cada una de las adiciones al
precio del contrato se incluyó el valor o porcentaje de utilidad del contratista y en
los comprobantes de pago se evidencia que los descuentos se realizaron con
base al valor de las adiciones en dinero efectuadas al contrato principal. A luz de
lo expuesto concluyó que no existe ruptura del equilibrio económico del contrato,
pues al contratista se le liquidó el valor de la contribución con base al valor total de
las adiciones, a lo cual añadió que las mismas se suscribieron de común acuerdo
y debieron estar precedidas del respectivo estudio y análisis cualitativo y
cuantitativo que permitiera establecer los costos y la utilidad del contratista.
Así mismo observó que dentro del valor de la adición se encontraba implícita la
contribución de 5%, el valor de los gastos y las ganancias.
7. La sentencia impugnada.
El Tribunal Administrativo de Norte xx Xxxxxxxxx profirió sentencia el día 25 de
julio de 2003 a través de la cual resolvió el litigio en los términos que fueron
transcritos al inicio de esta providencia.
Al realizar el correspondiente recorrido probatorio, encontró acreditada la
celebración del contrato No. 621 y sus adicionales; así también que mientras
estaba en ejecución, el Estado creó la Contribución Especial, la cual consta en los
Decretos 2.009 de 1992, 1.515 de 1993, Ley 104 de 1993 y Ley 241 de 1995. De
allí que a partir del 15 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia del
impuesto, el contratista debió contribuir con este pago, debiendo el INVIAS
recaudarlo.
En ese punto consideró que, en el curso del contrato, las partes convinieron
ampliarlo, corriendo con las cargas negociales tendientes a definir los términos
económicos y temporales en que se modificaba la relación jurídica inicialmente
pactada.
Por último sostuvo que el contrato inicial, en efecto, se suscribió con anterioridad a
la fecha de expedición del gravamen, pero no así sus adicionales a los que según
el texto de la misma Ley 104 les resulta extensiva la contribución.
8. El recurso de apelación.
La parte demandante solicitó que se revocara la decisión del Tribunal a quo,
propósito en relación con el cual expuso los siguientes planteamientos:
Sostuvo que de conformidad con los pliegos de condiciones de la Licitación y la
Resolución No. 0123409 que forman parte integral del contrato inicial, tales
contratos adicionales en valor, se suscribieron con sujeción a los mismos precios
estipulados en el contrato principal y, en consecuencia, el 5% correspondiente al
impuesto se descontó con cargo a la utilidad esperada por el contratista la cual se
xxx xxxxxxx en ese mismo porcentaje.
Siguiendo ese orden, el libelista indicó que si bien es cierto que cuando los
contratistas suscribieron los contratos adicionales en valor conocían la existencia
de la ley que estableció la contribución o impuesto xx xxxxxx, también lo es que no
podían tenerlo en cuenta al fijar los precios unitarios para los contratos
adicionales, en atención a que éstos no se les podían incluir factores diferentes a
aquellos que el contratista tuvo en cuenta en el momento de presentar su
propuesta, porque así lo ordenan las normas y el contrato principal, de manera
que dichas adiciones en realidad constituían una adecuación del valor estimado
inicialmente en el contrato de obra.
En ese orden de ideas afirmó que la imprevisión no radicó en que al momento de
suscribir los contratos adicionales no existiera el impuesto, sino en el hecho de
haber tenido que pagarlos sobre el valor de dichas adiciones cuyo cálculo se
realizó con base en los valores incorporados al momento de celebrar el contrato
inicial, época en la cual no existía dicha carga tributaria. Añadió que no se
presentaron mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance
físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, en tanto esas mayores
cantidades surgieron de una deficiente estimación de las cantidades requeridas
para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato.
Por otro lado anotó que a diferencia de lo ocurrido en la demanda promovida por
Pavimentos Colombia Ltda., en este caso particular se formuló una pretensión
subsidiaria encaminada a obtener la revisión de precios del contrato de manera
que el análisis del este asunto no podría seguir la misma suerte de aquel al que se
ha hecho referencia.
9. Actuación en segunda instancia.
9.1. Mediante auto del 27 de febrero de 2004 la Sección Tercera de esta
Corporación concedió al apelante el término de tres días para sustentar e recurso
de alzada.
9.2. Cumplido lo anterior, en providencia del 18 de septiembre de 2004, se admitió el
recurso de apelación.
9.3. Por auto del 29 de octubre de 2004, se dispuso el traslado a las partes para
presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.
10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.
La parte demandante, mediante escrito allegado oportunamente, solicitó tener
como alegaciones los mismos argumentos expuestos en la sustentación del
recurso.
Por su parte, la entidad demandada alegó de conclusión dentro del término legal y,
en esa oportunidad, reiteró las razones de oposición manifestadas en etapas
procesales precedentes.
El Ministerio Público guardó silencio.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Competencia del Consejo de Estado.
Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta
necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo
de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la
parte demandante.
Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la ruptura del
equilibrio económico del contrato de obra No. 0621 de 1984, celebrado de una
parte por las sociedades Cromas S.A. e Incoequipos y de otra por el Instituto
Nacional de Vías, cuya naturaleza jurídica, en el último caso, corresponde a la de
un establecimiento público, del orden nacional, creado mediante Decreto 2171 de
1992 y, en esa medida, tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por
el artículo 2º de la Ley 80 de 19931.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de
las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe,
expresamente que la jurisdicción competente para conocer de las controversias
1 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las
entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:
“Para los solos efectos de esta ley:
“1o. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera
sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía
General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y
municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los
departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los
organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
“(…).”
generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, habida cuenta que las
partes del proceso tienen el carácter de entidades estatales, con personalidad
jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio, en su condición de
establecimiento público, resulta del caso concluir que esta Corporación es la
competente para conocer del presente asunto.
2. Las pruebas aportadas al proceso.
A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente
proceso:
2.1. Copia auténtica del Contrato No. 0621 celebrado el 28 de diciembre de 1984
entre el Fondo Vial Nacional y la firma Arinco Ltda., cuyo objeto lo constituyó la
ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las obras necesarias para la
rectificación y pavimentación del sector Xxxxx- El Xxxxx, de la carretera Xxxxx –
Zulia, por un valor estimado de $477’680.430.60 y un plazo de 24 meses contados
a partir de su perfeccionamiento (fls. 59-82 c1):
En cuanto a la suscripción de contratos adicionales, las partes acordaron:
“CLAUSULA CUARTA (…) PARAGRAFO. MODIFICACION DEL VALOR O
DEL PLAZO. Sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV del Decreto 222 de
1983, cuando por circunstancias especiales, distintas del mero interés
público haya necesidad de modificar el plazo o el valor del presente
contrato y no se trate de la revisión de precios prevista en el artículo 86 del
mismo Decreto, se podrá suscribir un contrato adicional. El valor del
contrato adicional de valor no podrá exceder la cifra resultante de sumar a
la mitad de la cuantía originalmente pactada el valor de los reajustes que se
hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato
adicional. Los precios unitarios del contrato adicional deberán ser los
mismos del contrato original …”.
2.2. Copia auténtica del anexo al contrato No. 621 en el cual se describen los
ítems de obra, las unidades, cantidades, precios unitarios y valor total (fl. 50-52
c1).
2.3. Copia auténtica del otrosí No. 1 al contrato No. 621, suscrito el 17 xx xxxx de
1985, mediante el cual se modificaron algunas cláusulas del contrato relativas a
las multas y a la cláusula penal pecuniaria (fl. 53-55 c1).
2.4. Copia auténtica del contrato No. 0274 del 5 xx xxxxxx de 1987, Adicional No.
1 al contrato principal No. 621/84, por el cual se prorrogó el plazo inicial hasta el
10 de noviembre de 1987 (fl. 56-57 c1).
2.5. Copia auténtica del contrato No. 0487 del 10 de noviembre de 1987, Adicional
No. 2 al contrato principal No. 0621 de 1984, por cuya virtud se prorrogó el plazo
hasta el 00 xx xxxx xx 0000 (xx. 58-59 c1).
2.6. Copia auténtica del contrato No. 0208 del 20 xx xxxx de 1988, Adicional No.
3 al contrato principal No. 0621 de 1984, a través del cual se amplió el plazo hasta
el 00 xx xxxx xx 0000 (xx. 60-61 c1).
2.7. Copia auténtica del contrato No. 0178 del 24 xx xxxx de 1989, Adicional No.
4 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo para la
ejecución del contrato hasta el 00 xx xxxx xx 0000 (xx. 62 c1).
2.8. Copia auténtica del contrato No. 0323 del 24 xx xxxx de 1990, Adicional No.
5 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo para la
ejecución del contrato hasta el 00 xx xxxx xx 0000 (xx. 62 c1).
2.9. Copia auténtica del contrato No. 004 del 17 de enero de 1991, Adicional No.
6 al contrato principal No. 0621 de 1984, cuyo propósito fue el de prorrogar el
plazo para la ejecución del contrato hasta el 28 de enero de 1992 (fl. 65 c1).
2.10. Copia auténtica del contrato No. 353 del 27 xx xxxx de 1991, Adicional No.
7 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se adicionó el valor del
contrato en la suma de $486’451.215.76 (fl. 66-68 c1).
2.11. Copia auténtica del contrato No. 0913 del 10 de diciembre de 1991, Adicional
No. 8 al contrato principal No. 0621 de 1984, por cuya virtud se prorrogó el plazo
hasta el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 69-70 c1).
2.12. Copia auténtica del contrato No. 1159 de 28 de diciembre de 1993 por el
cual la sociedad Arinco S.A cedió a las sociedades Cromas S.A e Incoequipos S.A
el contrato de obra No. 0621 de 1984 (fls. 71-73 c1).
2.13. Copia auténtica del contrato No. 0153 del 25 xx xxxxx de 1993, Adicional
No. 9 al contrato principal No. 0621 de 1984, por cuya virtud se prorrogó el plazo
hasta el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 69-70 c1
2.14. Copia auténtica del contrato No. 0113 del 25 xx xxxxx de 1994, Adicional
No. 10 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo
hasta el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 75-76 c1).
2.15. Copia auténtica del contrato No. 0291 del 30 xx xxxxx de 1995, Adicional
No. 11 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo
hasta el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xx. 77-78 c1).
2.16. Copia auténtica del contrato No. 0552 del 15 xx xxxx de 1995, Adicional No.
12 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se aumentó el valor del
contrato en la suma de $123’481.378.21 (fl. 79-80 c1).
2.17. Copia auténtica del otrosí No. 2 al contrato No. 621, suscrito el 8 de
noviembre de 1995, mediante el cual se incluye una cláusula relativa al pago
anticipado al contratista (fl. 81-82 c1).
2.18. Copia auténtica del contrato No. 621-13 del 30 de octubre de 1995, Adicional
No. 13 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el plazo
hasta el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xx. 83 c1).
2.19. Copia auténtica del contrato No. 0621-14 del 29 de diciembre de 1995,
Adicional No. 14 al contrato principal No. 0621 de 1984, por el cual se prorrogó el
plazo hasta el 30 xx xxxxx de 1996 y se amplió su valor en $16’460.992.oo (fl. 84-
86 c1).
2.1.20. Copia auténtica de los comprobantes de pago de actas de obra parcial
realizado por el Invías a las sociedades contratistas durante los años 1995 y 1996,
los cuales reflejan la retención del 5% con fundamento en la Ley 104 de 1993,
según la información que a continuación se consigna (fls. 122-138 c1):
Fecha del
comprobante de
pago
No. del acta de
obra o
concepto
Fecha del acta de
obra
Valor de la
retención (Ley 104
de 1993)
00 xx xxxxx xx
0000
000 Xxxx/00 $10’713.151.28
00 xx xxxxx xx
0000
000 Xxxxx/00 $10’471.360.50
31 de julio de
1995
111-115 Octubre/94-
febrero/95
$2’674.363.64
24 xx xxxxxx de
1995
120 Julio/95 $12’912.900.99
00 xx xxxxxxxxxx
xx 0000
000 Agosto/95 $10’299.984.75
00 xx xxxxxxx xx 000 Xxxxxxxxxx/00 $10’239.839,40
1995
16 de noviembre
de 1995
123 Octubre/95 $7’953.433.91
00 xx xxxxxxxxx
xx 0000
Xxxxxx Xx.0
(xxxx
anticipado)
Fecha del otrosí: 8
de noviembre de
1995
$30’000.000.
11 de diciembre
de 1995
124 Noviembre/95 $5’810.430.03
00 xx xxxxx xx
0000
000 Diciembre/95 $9’348.661.32
14 de febrero de
1996
116-122 Marzo/95-
septiembre/95
$1’422.096.49
00 xx xxxxxxx xx
0000
000 Enero/96 $3’340.721.32
2.1.21. Original de la certificación expedida el 19 xx xxxxx de 1998 por la División
de Tesorería del INVIAS, mediante la cual hace constar el valor de los descuentos
efectuados a los contratos adicionales al contrato No. 621 de 1984, suscritos
durante la vigencia de la Ley 104 de 1984, deducciones cuyo monto ascendieron a
$115’186.948, en tanto que el valor de la cuentas presentadas respecto de las
cuales procedió la reducción ascendió a $2’244.985.558,95. (fl. 268 c1).
2.1.22. Copia simple del oficio No. 300-304 del 29 de noviembre de 1995 por el
cual el Subdirector Legal del IDU rindió concepto acerca de la procedencia del
reconocimiento del impuesto xx xxxxxx (fls. 44-48 c1).
2.1.23. Copia simple del oficio del 18 xx xxxxx de 1994 por el cual la subsecretaria
Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rindió concepto en relación
con el cobro del impuesto xx xxxxxx (fls. 49-51 c1).
2.1.24. Copia simple del oficio de 2 xx xxxxx de 1994 a través del cual la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respondió una consulta relacionada
con la aplicación del impuesto xx xxxxxx (fls. 52-54 c1).
2.1.25. Copia simple de la Resolución No. 012409 de 1986 por la cual el Ministerio
de Obras Públicas y Transporte estableció las cláusulas generales del contrato de
obra pública a precios unitarios (fls. 56-70 c1).
2.1.26. Copia auténtica del programa de Inversiones adoptado en el mes xx xxxxx
de 1994 dentro del contrato No. 0621 (fl. 5-6 c3).
2.1.27. Copia auténtica del acta de modificación No. 2-A y 3-A con justificación
técnica detallada (fl. 7-10 c3).
2.1.28. Copia auténtica del acta de modificación No. 0-X xx xxxxxxxxx xx 0000
(xxx. 00-00 x0).
2.1.29. Copia auténtica de las actas de modificación No. 5-A y 6-A (fls. 21-24 c3).
2.1.30. Copia auténtica del anexo de fecha abril de 1995, para solicitud de contrato
adicional con justificación detallada (fls. 27-28 c3).
2.1.31. Copia auténtica del acta de modificación No. 1-B con justificación técnica
detallada (fl. 32 c3).
2.1.32. Copia auténtica del acta de modificación No. 2-B de septiembre de 1995
con justificación técnica detallada (fl. 43-44 c3).
2.1.33. Copia auténtica del anexo de fecha diciembre de 1995, para solicitud de
contrato adicional con justificación detallada (fls. 49-50 c3).
2.1.34. Copia auténtica del acta de recibo definitivo de obras del contrato No. 621,
suscrita el 30 de octubre de 1996 por el interventor y el supervisor del contrato (fl.
79-82 c3)
2.1.35. Copia auténtica del acta de liquidación bilateral del contrato No. 0621
suscrita el 4 de octubre de 1996 (fl. 83-89 c3).
2.2. Prueba testimonial.
Declaración rendida, a través de despacho comisorio, por la testigo Xxxx Xxxxxxx
Xxxxxxxxx Xxxxxx, quien para la época de los hechos se desempeñó como Jefe
de la Oficina Jurídica del INVIAS (fls. 218 a 226 c1).
3. De la institución del equilibrio financiero del contrato.
Consideró el demandante que durante la ejecución del contrato se alteró en su
contra la ecuación contractual y, por xxxxxxx, reclamó su restablecimiento.
Sobre el tema del equilibrio económico-financiero del contrato se ha pronunciado
esta Sección en los siguientes términos:
“Se recuerda que un principio tutelar del contrato como acuerdo de
voluntades generador de obligaciones es el pacta sunt servanda, según
el cual las estipulaciones acordadas por las partes al celebrar un
contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del
mismo y sólo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en
consecuencia, una de las partes no puede, en principio,
unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó
inicialmente y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en
los términos en que se comprometió a hacerlo. Manifestación positiva
de este principio, es el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el
cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales’.
“240. No obstante lo anterior, en consideración de las variaciones que
pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del
respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento,
el pacta sunt servanda ha sido morigerado mediante la aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurídica
contractus qui habent tractum succesivum veldependiant de futuro
rebus sic stantibus intelliguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto
sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes
contratantes sólo si las condiciones originalmente previstas se
mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación
contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones
que existía al momento de contratar, creada a partir de las precisas
circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc., vigentes a la
celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta por los
contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar del
mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión,
precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió
al momento de celebrarse aquel. Es claro entonces que, por regla
general, esta figura se manifiesta en los contratos de tracto sucesivo, en
los que las prestaciones se van realizando en un lapso más o menos
largo; por ejemplo, los contratos de suministro, de prestación de
servicios o de obra pública, en los cuales, hechos sobrevinientes a la
celebración del contrato y que se presentan durante su ejecución, que
no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió
el acuerdo de voluntades, pueden afectar de manera grave el
cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de
ellas.”2
La doctrina extranjera ha concebido el equilibrio financiero del contrato como la
“…. relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el
contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de
obligaciones de este, considerados equivalentes.” 3
Por su parte, algunos tratadistas nacionales estiman que la equivalencia
económica del contrato debe entenderse como “la garantía que el derecho le
otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía
2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia xx xxxxxx
25 de 2011, Expediente 14461, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.
3 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. “Contratos Administrativos Teoría General.” En tratado de Derecho Administrativo. Tomo III
–A.4. Cuarta Edición. Buenos Aires: Xxxxxxx Xxxxxx. Pag. 469.
que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del
poder de imperium del Estado y gestora del interés público."4
En sus inicios, la institución del equilibrio financiero del negocio jurídico se
concibió como un privilegio en cabeza del contratista particular que buscaba
salvaguardar sus intereses económicos del poder dominante que investía a la
entidad estatal contratante, poder que se traducía en el ejercicio de las potestades
excepcionales otorgadas a esta última por el ordenamiento jurídico.
No obstante ese entendimiento sufrió una variación al aceptar que el
restablecimiento de las cargas económicas del contrato podía reconocerse en
cabeza de cualquiera de los extremos que concurrieran a la relación jurídico
negocial, tal cual lo consagró el artículo 20 del Decreto-ley 222 de 1983, al
disponer que cuando procediera la modificación unilateral del contrato “c) Debe
guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”. En la misma línea, el artículo
27 de la Ley 80 de 1993 contempló que si alguna de las partes de la relación
contractual resultare afectada con la ruptura de la ecuación financiera del contrato,
estaría facultada para adoptar las medidas necesarias en procura de su
restablecimiento.
Ahora bien, la noción del equilibrio económico de los contratos estatales permite
identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva
de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las
partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración5.
A este segundo aspecto se dirigen las pretensiones del demandante, quien estima
que a lo largo de la relación contractual se alteraron las bases que sirvieron para
trabarla, habida consideración de que durante la ejecución del contrato de obra
pública No. 0621 se expidió la Ley 104 de 1993, creadora del impuesto xx xxxxxx
a cargo del contratista, lo cual constituyó la causa generadora de la alegada
ruptura.
4 XXXXXXX XXX, Xxxxxxx, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública; editorial Legis Editores,
Bogotá. 20000, Pág. 401.
5 XXXXX XXXXX, Xxxxxxx. “El Equilibrio Económico del Contrato Estatal: La Jurisprudencia del Consejo de Estado
y la Propuesta de Reforma a la Ley 80 DE 1993”. Artículo en “Contratación Estatal: Aspectos Controversiales – Memorias IV Jornadas de Contratación Estatal”. Compilador Xxxxxx Xx Xxxxxx Xxxxxxxxxx. Universidad de los
Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. Bogotá, D. C. Septiembre de 2007. Página 103.
En reciente pronunciamiento esta Subsección resolvió un asunto similar al que
ahora ocupa la atención de la Sala, en cuanto allí también se invocaba el
rompimiento de la ecuación económica del negocio jurídico por causa de la
creación de la contribución especial o impuesto xx xxxxxx durante la ejecución
contractual. En esa oportunidad, la Sala sostuvo:
“La Sección Tercera ha señalado en algunas oportunidades que la
imposición de nuevos tributos, que afectan por vía de reflejo la economía
del contrato, pueden, eventualmente, fracturar la ecuación contractual por el
acaecimiento del denominado “hecho del príncipe” y en otras
oportunidades, en cambio, ha señalado que tal supuesto se ajusta a la
llamada teoría de la imprevisión.
Pese a lo anterior, ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que,
cualquiera sea la teoría que se aplique, la imposición de nuevos tributos no
equivale, per se, a un rompimiento automático del equilibrio económico del
contrato estatal, sino que, trátese de un “hecho del príncipe” o de una
circunstancia imprevista, debe analizarse cada caso particular, para
determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones
económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma tributaria;
al respecto, ha dicho esta Sección6:
“Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que sólo en
una ocasión, en forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia
del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas
impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los
contratos estatales. En los demás casos se ha considerado que
las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos
estatales, no significan per se el rompimiento del equilibrio
económico del contrato, sino que es necesario que se demuestre
su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de
sus obligaciones, exigencia que coincide con lo expresado por la
doctrina como se anotó antes”.
“Es decir, no basta probar que el Estado -entidad contratante u otra
autoridad pública- profirió una medida de carácter general, mediante la cual
impuso un nuevo tributo, que el mismo se hizo exigible y que el contratista
tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad
contratante, sino que, además, para que resulte admisible el
restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar que
esos descuentos representaron un quebrantamiento grave de la ecuación
contractual establecida inicialmente, que el mismo se sale de toda previsión
y que, además le representa una mayor onerosidad en la ejecución de la
prestación a su cargo.
6 Sentencias del 27 xx xxxx de 2003 y del 18 de septiembre del mismo año, ya citadas.
“Lo anterior, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las
expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos
del contrato constituye rompimiento del equilibrio económico del mismo,
pues siempre, en todo negocio, existen unos riesgos inherentes a la
actividad contractual, que deben ser asumidos por el contratista.”7
Se ocupará a continuación la Sala del examen de los argumentos del recurso de
apelación en punto a los hechos por los cuales el actor considera alterado el
equilibrio económico-financiero del contrato celebrado, a la luz de los documentos
probatorios válidamente recaudados en el plenario.
4. Análisis del recurso.
El argumento esencial de la alzada apunta a señalar que si bien al momento de
suscribir varios de los contratos adicionales las sociedades contratistas conocían
acerca de la existencia y vigencia del tributo, lo cierto es que de conformidad con
los pliegos de condiciones de la Licitación y la Resolución No. 0123409 que
forman parte integral del contrato inicial, tales contratos adicionales en valor se
suscribieron con sujeción a los mismos precios estipulados en el contrato principal
y, en consecuencia, el 5% correspondiente al impuesto se descontó con cargo a la
utilidad esperada por el contratista la cual se vio mermada en ese mismo
porcentaje, por cuanto el impuesto constituía un nuevo ítem que no podía incluirse
dentro de la adición en valor, todo lo cual dio lugar a que en el presente evento se
presentara la ruptura del equilibrio económico del contrato.
Al respecto, la Sala encuentra acreditado que el 28 de diciembre de 1984 el Fondo
Nacional Vial y la sociedad Arinco S.A., suscribieron el contrato de obra No. 621
cuyo objeto, lo constituyó la ejecución, por el sistema de precios unitarios, de las
obras necesarias para la rectificación y pavimentación del sector Xxxxx- El Xxxxx
de la carretera Xxxxx – Zulia, por un valor estimado de $477’680.430.60 y un
plazo de 24 meses contados a partir de su perfeccionamiento. El 28 de diciembre
de 1993, el contrato fue cedido por la contratista a las sociedades Cromas S.A. e
Incoequipos S.A.
7 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 12 xx xxxxx de 2014, expediente: 14445, actor: Xxxxx
S.A, demandado: INVIAS, C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
En la cláusula cuarta del negocio jurídico, las partes estipularon que podrían
suscribirse contratos adicionales cuando las circunstancias especiales justificaran
la necesidad de modificar el precio y el valor del contrato, sin que por esta
circunstancia fuera viable variar los precios unitarios del contrato principal.
En desarrollo de dicha previsión contractual, el contrato principal No. 0621 de
1984 fue adicionado en 14 oportunidades, la gran mayoría de ellas en plazo y
otras tantas en valor. El primero de ellos se celebró el 5 xx xxxxxx de 1987 y el
último, el 29 de diciembre de 1995. Encontrándose en ejecución el contrato No.
0621 de 1984, junto con sus adicionales, se implementó la contribución especial
del 5%.
Según certificación expedida por la División de Tesorería del Invías, la entidad
procedió a realizar el respectivo descuento del 5% por un valor total de
$115’186.948 a los contratos adicionales al contrato No. 621, celebrados durante
la vigencia de la Ley 104 de 1993, información que coincide con la consignada en
los comprobantes de pago que reflejan los descuentos correspondientes y que
obran a folios 122 a 138 del cuaderno numero uno.
Así pues, la Sala encuentra demostrado que el Invías procedió a retener el 5%
correspondiente a la contribución especial respecto de los contratos adicionales
celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa que les sirvió
como soporte jurídico. No obstante, siguiendo la misma línea trazada en el
pronunciamiento proferido por esta Subsección al que se hizo referencia
anteladamente “… a pesar de estar probado en el proceso que la entidad
xxxxxxxxx realizó varios descuentos al contratista por concepto de la
contribución especial del 5% establecida en la Ley 104 de 1993, lo cierto es que
tal circunstancia no es suficiente para acreditar el rompimiento del equilibrio
económico del contrato.”8
Sobre el particular resulta pertinente recordar que no basta con demostrar que la
creación del tributo tuvo lugar durante la ejeución contractual y su xxxxxxxx por
8 Ibídem.
parte del contratista, pues es fundamental además acreditar que dicho gravamen
impactó la economía del contrato al punto de ocasionar un verdadero desbalance
al sinalagma negocial que comportara una pérdida o frustrara su sana expectativa
de obtener la correspondiente ganancia.
Reposa en el plenario el acta de liquidación bilateral del contrato No. 621, suscrita
con posterioridad a la presentación de la presente demanda, pero aportada
válidamente durante el debate probatorio, en respuesta al oficio librado a la
entidad estatal contratante como consecuencia a la orden impartida en la
providencia que abrió el proceso a pruebas. En el contenido del acta en referencia
se revela que aun cuando el valor estimado del contrato y sus adicionales
correspondió a $1.104’074.016, finalmente el valor total de la ejecución ascendió a
$9.513’063.218,85, los cuales fueron reconocidos en su totalidad al contratista.
De otro lado, el monto acreditado en la presente actuación, correspondiente a los
descuentos realizados por el Invías a los contratos adicionales al contrato No. 621,
por concepto del impuesto xx xxxxxx, sumó $115’186.948, cantidad que equivale
al 1.2% del valor total del contrato de obra No. 621, mas sus adicionales.
A lo expuesto, cabe agregar que no existe una probanza distinta en el plenario que
permita desvirtuar la conclusión a la que acaba de arribarse, pues aun cuando
dentro del libelo introductor se solicitó la práctica de un dictamen pericial con el
propósito de establecer el monto de la totalidad de las sumas deducidas por
concepto de la contribución especial y sus respectivos intereses, no puede
perderse de vista que la parte actora desistió de su práctica en el trámite de la
primera instancia, desistimiento que fue aceptado mediante auto del 26 de julio de
1999.
Ahora bien, a propósito de las dimensiones de los mayores costos que
eventualmente debe asumir un contratista y de su vocación para trastornar la
ecuación contractual, esta Subsección, en pronunciamiento de esta anualidad, al
decidir un caso relativamente similar al que ahora se desata, precisó:
“Así pues, la cifra obtenida como mayor valor ($41’312.186,71) asumido por
el contratista en las facturas Nos. 0215933 y 0215990 expedidas con
posteridad a la supresión de la banda cambiaria, correspondió al 16,41% de
$293’054.042 que a su vez equivalía al 20% del valor total del contrato; por
manera que dicho mayor valor, a su turno, correspondió al 2,75% del valor
total del contrato ($1.499’916.540), de lo cual se deriva de manera palmaria
que la alteración económica del negocio jurídico distinguido con el No. 044
de 1999 sólo afectó una mínima porción del contrato que no superó el 3%
de su precio total, circunstancia que a todas luces evidencia que tal
alteración no alcanzó una dimensión significativa.”9
Atendiendo a esa misma orientación jurisprudencial, se impone concluir que una
retención equivalente al 1.2% del valor total ejecutado y reconocido al contratista,
desde ninguna perspectiva constituye una circunstancia que permita desprender
una afectación grave a la economía del contrato y que, como tal, comporte una
ruptura al equilibrio financiero del mismo.
A ello ha de añadirse que además de corresponder las sumas retenidas a un
mínimo porcentaje del valor total del contrato, no es posible para la Sala
establecer si dicho monto se imputó al rubro de utilidades y el mismo se vio
menguado o si, por el contrario, se asumió con cargo al rubro de imprevistos, pues
se ignora por completo si durante el desarrollo del contrato se presentaron otro
tipo de circunstancias que debieran estar amparadas por este último concepto a
tal punto que lo agotaran.
De manera que con independencia del análisis que merezca la circunstancia
relativa a si en los contratos adicionales ha podido preverse y, por contera,
negociarse la mayor onerosidad derivada de la aplicación del impuesto xx xxxxxx
o si eso resultaba opuesto al sistema de precios unitarios pactado en el contrato
inicial y, en tal virtud, no era posible tener en cuenta en las adiciones la
contribución especial, lo cierto es que del estudio que sobre el caso se abordó en
torno al escenario fáctico que rodeó el contrato No. 621 y sus adicionales, no es
9 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2014, expediente: 28402, actor: Oromax,
demandado: Consejo Superior de la Judicatura, C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
posible extraer elementos suficientes para estructurar el alegado quebrantamiento
de la equivalencia prestacional del contrato.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las
súplicas de las demanda, tras no hallar acreditada la ruptura del equilibrio
económico del contrato No. 621 y sus adicionales.
5. No hay lugar a condena en costas.
Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo
00 xx xx Xxx 000 xx 0000 xxxxxx que sólo hay lugar a la imposición xx xxxxxx
cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido
a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos
mil tres (2003) por el Tribunal Administrativo de Norte xx Xxxxxxxxx.
SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de
origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX