CONCEPTOS MAYO 2020

CONCEPTOS MAYO 2020

GRUPO CONCEPTOS JURÍDICOS Y PRODUCCIÓN NORMATIVA DIRECCIÓN JURÍDICA

RADICADO	FECHA	ASUNTO
1. Radicado: 8-2020- 027866	Fecha: 04/05/2020	Concepto contratos de arrendamiento durante emergencia sanitaria Coronavirus COVID 19
2. Radicado: 8-2020- 028053	Fecha: 04/05/2020	Concepto efectos de la revocatoria de fallo de tutela sobre contrato de prestación de servicios
3. Radicado: 8-2020- 029550	Fecha: 08/05/2020	Concepto sobre Copasst
4. Radicado: 8-2020- 029552	Fecha: 08/05/2020	Concepto reconocimiento mejoras en predio propiedad xxx XXXX – acto delegación
5. Radicado: 8-2020- 031167	Fecha: 15/05/2020	Concepto suspensión de trámites para nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales
6. Radicado: 8-2020- 030013	Fecha: 11/05/2020	Concepto sobre evaluación inicial plan de ascenso Trabajador Oficial
7. Radicado: 8-2020- 030054	Fecha: 11/05/2020	Concepto designación de Coordinador adicional para jornada de fines de semana.
8. Radicado: 8-2020- 030276	Fecha: 11/05/2020	Concepto aplicación Decreto 753 de 2019
9. Radicado: 8-2020- 030552	Fecha: 13/05/2020	Respuesta solicitud flexibilización del contrato de aprendizaje.
10. Radicado: 8-2020- 031602	Fecha: 17/05/2020	Concepto tipo de contrato o convenio utilización material educativo y académico
11. Radicado: 8-2020- 031752	Fecha: 18/05/2020	Concepto sobre auxilio de alimentación para Trabajadores Oficiales.
12. Radicado: 8-2020- 032215	Fecha: 19/05/2020	Concepto conflicto derechos en convocatoria para asignación apoyos de alimentación
13. Radicado: 8-2020- 032139	Fecha: 19/05/2020	Concepto aplicación ley de cuotas en proceso de meritocracia.
14. Radicado: 8-2020- 032065	Fecha: 19/05/2020	Concepto producción Centros Agropecuarios– CIRCULAR 1-3-2020- 000062
15. Radicado: 8-2020- 032055	Fecha: 19/05/2020	Concepto sobre aprobación póliza y pago a contratista

16. Radicado: 8-2020- 031967	Fecha: 18/05/2020	Respuesta solicitud aclaración obligación de monetizar durante la emergencia.
17. Radicado: 8-2020- 032019	Fecha: 19/05/2020	Concepto sobre actas sin firma manuscrita
18. Radicado: 8-2020- 033407	Fecha: 27/05/2020	Concepto Apoyos de Alimentación en el plan de bienestar del aprendiz – Situación COVID-19 - Circulares 1-3-2020-000062, 01-3-2020-000072 y 01-3-2020-000079.
19. Radicado: 8-2020- 033568	Fecha: 27/05/2020	Concepto Evaluación SSEMI de instructor con incapacidad

1. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 04/05/2020

PARA xxxxxx.xxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Director Administrativo y

Financiero, Dirección General - 14040

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto contratos de arrendamiento durante emergencia sanitaria Coronavirus COVID 19

Mediante comunicación electrónica de fecha 27 xx xxxxx de 2020 radicada con el número 0-0000-000000 solicita se emita concepto jurídico sobre las medidas a tomar para los contratos de arrendamientos suscritos por el SENA y que no se está haciendo uso de los predios tomados en arriendo como consecuencia de la emergencia sanitaria del COVID- 19, y de igual manera sobre los servicios públicos y otros que no están siendo utilizados. Al respecto de manera comedida le informo:

En la solicitud formulada puntualiza lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que para el año 2020 se han suscrito 127 contratos de arrendamientos, en las diferentes Regionales, en donde el SENA hace las veces de arrendatario, y que a la fecha, estos predios no se encuentran en uso a excepción y de conformidad con lo siguiente:

Del total de los 127 contratos, 78 son para formación y los demás son utilizados para bodegas, archivos, almacenes, parte administrativa, etc. De igual manera se informa las fincas arrendadas no se están utilizando para formación pero en ellas se tienen animales y otros, como ganado, gallinas, maquinaria, etc.

De igual manera, debemos tener en cuenta que en casi todos los contratos de arrendamiento suscritos por el SENA, dentro de sus cláusulas menciona que el canon mensual del arrendamiento pagado por la Entidad incluye los ítems de los servicios públicos, aseo, uso de computadores y otros equipos, celaduría, etc., servicios que a la fecha no se están consumiendo a raíz de la emergencia en que nos encontramos, por lo cual estos pagos tienden a disminuir considerablemente, por cuanto las

edificaciones se encuentran sin dársele uso alguno, puesto que los aprendices y la parte administrativa nos encontramos en cuarentena y las posibilidades de tener formación presencial depende de las directrices que indique el Gobierno Nacional, como mínimo el regreso de aprendices va hasta el 31 xx xxxx del 2020 y lo que es peor, ya se comenta que para éste año va a ser difícil regresar a la formación presencial.

Por lo mencionado y con el fin de tomar las medidas que correspondan para evitar un posible detrimento patrimonial o posibles investigaciones…”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Código Civil – artículos 1602, 1973, 1982, 1996

Código de Comercio - artículos 518 a 524

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”- artículos 13, 32, 40, 41

Decreto legislativo 579 de 2020 (15 xx xxxxx) por medio del cual se adoptaron medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Sentencia del 12 xx xxxxx de 2012- Sección Tercera del Consejo de Estado - radicación número 52001- 23-31-000-1996-07799-01 (17434)

Concepto de 5 de julio de 2016. Radicación interna: 2278 - Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil

ANÁLISIS JURÍDICO

1º. La legislación colombiana consagra en el artículo 1602 del Código Civil la autonomía de la voluntad, según la cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, las Entidades Estatales por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, no sólo tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos sino también para introducir modificaciones a los contratos y/o convenios que hayan celebrado.

Al respecto, la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos

que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”

“Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración…”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

2º. En este contexto, el artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa (arrendador), o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado (arrendatario)

Como obligaciones del arrendador, el artículo 1982 del Código Civil establece: la entrega al arrendatario del bien; a mantener el bien en estado de servir; así como a librar al arrendatario de toda turbación o embarazo del goce del mismo.

El artículo 1996 y las siguientes disposiciones del Código Civil, establecen como obligaciones del arrendatario, usar la cosa según los términos o el espíritu del contrato, conservarla como lo haría un buen padre de familia, hacer las reparaciones locativas y además pagar el precio o renta.

El artículo 2008 ibídem contempla como causales de expiración del arrendamiento de cosas, la destrucción total del bien, la extinción del derecho del arrendador, y la sentencia de juez en los casos previstos en la ley.

El contrato de arrendamiento de locales comerciales está regulado por los artículos 518 a 524 del Código de Comercio y por expresa disposición del artículo 2°, las cuestiones que no se encuentren allí contempladas, deberán ser resueltas por interpretación analógica o por las normas que sobre el contrato de arrendamiento establece el Código Civil.

3º. El artículo 64 del Código Civil sobre la fuerza mayor y el caso fortuito, establece:

“ARTICULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

En este sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 2278 de 2016 sobre la fuerza mayor y el caso fortuito en los contratos que celebren las entidades estatales expresó:

“(…) En torno a esta definición y a la naturaleza misma de la fuerza mayor y del caso fortuito han surgido en nuestro medio algunas discusiones sobre la identidad jurídica de estos dos institutos.

A pesar de las diferencias, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la fuerza mayor y el caso fortuito son supuestos normativos que extinguen las obligaciones y eximen de responsabilidad en los contratos. Sin embargo, en materia de contratación estatal, más allá de la exoneración de las obligaciones, la fuerza mayor y el caso fortuito son institutos que obligan a hacer distinciones en razón de su naturaleza, su intensidad y sus efectos. En efecto, hay eventos de fuerza mayor de carácter externo, irresistible e imprevisible, cuya intensidad lleva a que se produzca una terminación anormal del contrato por imposibilidad en su continuación. Pero también hay situaciones calificadas como fuerza mayor, que no imposibilitan la continuación en la ejecución del contrato sino que la hacen excesivamente gravosa y de las que emerge el derecho de las partes al mantenimiento de la ecuación económica del contrato. Estas alteraciones están relacionadas con la teoría del hecho del príncipe y de la imprevisión. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en materia de distribución de riesgos previsibles a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007.

Así las cosas, fuerza mayor y caso fortuito son en la ley civil modos de extinguir las obligaciones y constituyen en la contratación estatal eximentes de responsabilidad. Sin embargo, ante la imposibilidad para ejecutar el contrato estatal, puede ocurrir que las partes modifiquen el efecto extintivo propio de dichas figuras y estipulen, en su lugar, dejar en suspenso las obligaciones hasta que el obstáculo que imposibilita el cumplimiento termine o sea removido.

(…)

Sin embargo las circunstancias antes enunciadas deben analizarse para decidir sobre la suspensión de la ejecución de los contratos: se deberá probar que el suceso sobrevenido no es imputable a alguna de las partes, y verificar si reúne las condiciones de irresistibilidad e imprevisibilidad que acompañan a estas figuras, pues no cualquier hecho por sorpresivo y dificultoso que resulte tiene la virtualidad de suspender el contrato”.( Negrillas y subrayado fuera de texto)

Pues bien, con ocasión de la emergencia sanitaria provocada por el Coronavirus COVID- 19 y en virtud de las medidas de carácter económico, social y ecológico adoptadas por las autoridades para conjurar la crisis, han surgido inquietudes sobre las situaciones que afectan las relaciones contractuales, no solo entre los particulares sino entre éstos y las entidades públicas, como ocurre en el caso objeto de consulta.

Como antes quedó expuesto, se ha planteado en algunos escenarios acudir a la aplicación de la fuerza mayor o el caso fortuito como causales para la terminación o suspensión de los contratos, lo que lleva consigo el no pago de la contraprestación económica pactada en contratos bilaterales y conmutativos, como ocurre con el contrato de arrendamiento.

Las figuras jurídicas de la fuerza mayor o el caso fortuito, a la luz de lo previsto en el artículo 64 del Código Civil, si bien no están consagradas como causales de terminación de los contratos, sí pueden ejercitarse como causales eximentes de la responsabilidad en el evento del incumplimiento de un contrato, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia.

Frente a la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, es posible que las partes no puedan cumplir el contrato. En el caso del contrato de arrendamiento, el arrendatario puede incumplir el contrato, bien porque decida terminar el contrato antes del plazo pactado o porque no pague o deje de pagar los cánones de arrendamiento estipulados, incumplimientos estos que traen como consecuencia el pago de una indemnización.

Pues bien, en el evento de una demanda por el incumplimiento del contrato en los casos descritos, el arrendatario deberá alegar y, además, probar en el respectivo proceso judicial que dicho incumplimiento ocurrió por circunstancias de fuerza mayor para que se considere como eximente de responsabilidad frente al pago de las indemnizaciones que ello acarrea.

En este sentido, si el arrendatario dio por terminado el contrato de arrendamiento en forma anticipada, tendrá que pagar la cláusula penal pactada en el contrato. Xxxxxx, si en el proceso judicial el arrendatario demuestra que dicha terminación obedeció a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, el juez puede eximir al arrendatario de pagar esa indemnización por los perjuicios derivados de la terminación del contrato o del no pago de los cánones de arrendamiento.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el inmueble se está usando, es obligación del arrendatario cancelar el valor correspondiente por concepto de canon de arrendamiento. Conviene señalar igualmente que en el caso xxx XXXX, no habría lugar al no pago de los cánones de arrendamiento, pues dichos pagos cuentan con la apropiación presupuestal correspondiente, lo cual

no podría alegarse como eximente de responsabilidad por un eventual incumplimiento ante la presencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

4º. El gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias derivadas de la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica, expidió el Decreto legislativo 579 de 2020 (15 xx xxxxx) por medio del cual se adoptaron medidas transitorias en materia de propiedad horizontal y contratos de arrendamiento, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

En el precitado decreto se estableció que durante el periodo comprendido entre el 15 xx xxxxx de 2020, fecha de su entrada en vigencia, y el treinta (30) xx xxxxx de 2020: se suspende la orden o ejecución de cualquier acción de desalojo dispuesta por autoridad judicial o administrativa que tenga como fin la restitución de inmuebles ocupados por arrendatarios (artículo 1º.); se aplaza el reajuste anual a los cánones de arrendamiento que se tuvieran que hacer efectivos durante el citado período (artículo 2º); las partes deberán llegar a un acuerdo directo sobre las condiciones especiales para el pago de los cánones correspondientes al periodo antes mencionado ( artículo 3º). En dichos acuerdos no podrán incluirse intereses xx xxxx ni penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de acuerdos entre las partes. (iv) De no llegarse a un acuerdo directo sobre las condiciones especiales, el arrendatario pagará la totalidad de las mensualidades correspondientes al periodo mencionado en el inciso anterior, bajo las siguientes condiciones: (artículo 3º)

1. El arrendador no podrá cobrar intereses xx xxxx al arrendatario, ni penalidad o sanción alguna proveniente de la ley o de acuerdos entre las partes, en relación con los cánones correspondientes al periodo comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) xx xxxxx de 2020.

2. El arrendatario deberá pagar al arrendador intereses corrientes a una tasa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la Tasa de Interés Bancario Corriente (TIBC), en la modalidad de consumo y ordinario, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre los montos no pagados en tiempo, durante el período correspondiente, comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) xx xxxxx de 2020.

Los contratos de arrendamiento cuyo vencimiento y entrega del inmueble al arrendador se haya pactado para cualquier fecha dentro del lapso de duración de la declaratoria de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, se entenderán prorrogados hasta el treinta (30) xx xxxxx de 2020, continuando vigente la obligación de pago del canon ( artículo 4º).

Sin embargo, en dicho decreto no incluyeron normas sobre la terminación, suspensión o modificación de los contratos de arrendamiento como consecuencia de la emergencia del coronavirus COVID- 19.

CONCLUSIONES

Como puede apreciarse, las entidades estatales, como es el caso xxx XXXX, dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, deben cumplir las condiciones y estipulaciones pactadas en el respectivo contrato, el cual surgió en virtud de las condiciones y requisitos establecidos en el proceso de contratación adelantado con arreglo a lo previsto en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015.

De igual manera, tal como lo establecen los artículos 13, 32, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las entidades estatales surgen del ejercicio de la autonomía de la voluntad y sus estipulaciones serán las que correspondan a su esencia y naturaleza, de acuerdo con las disposiciones comerciales y civiles pertinentes y las señaladas en las normas que conforman el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por tanto, los contratos de arrendamiento a que se refiere su comunicación, fueron acuerdos legalmente celebrados, que son ley para las partes contratantes – arrendador y arrendatario - y no pueden ser invalidados o modificados sino por consentimiento mutuo o por las causales previstas en la ley.

Así pues, en relación con la eventual terminación anticipada del contrato de arrendamiento o la suspensión del mismo por la ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, es importante tener en cuenta que se trata de contratos legalmente celebrados, por lo cual es menester observar las consideraciones que antes se hicieron sobre la ocurrencia de dichas circunstancias.

De acuerdo con lo anterior, ante la situación de emergencia que actualmente enfrentamos por la crisis sanitaria provocada por el Coronavirus COVID – 19, se considera que los servidores públicos y dependencias competentes xxx XXXX deben revisar las condiciones y estipulaciones de cada uno de los contratos de arrendamiento que se hayan celebrado y que se encuentren en ejecución, con el fin de determinar si es viable la terminación anticipada del contrato y los efectos que dicha

terminación tiene frente al pago de los cánones de arrendamiento pactados y la entrega del inmueble.

De igual manera, dicha revisión sería procedente para la propuesta de una eventual suspensión del contrato. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 12 xx xxxxx de 2012, sostuvo:

“[L]a suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo”.

En este orden de ideas, se sugiere que en la revisión o examen que se haga de cada contrato en particular se tenga en cuenta lo siguiente:

- Revisar la fecha de terminación del contrato de arrendamiento pactada por las partes, con el fin de establecer si está próximo a terminar y si se ajusta a las previsiones del Decreto 579 de 2020.

- Si se pactó la terminación anticipada o unilateral del contrato;

- Las condiciones que deben surtirse por las partes en caso de la terminación anticipada o unilateral del contrato.

- Si se estipuló la ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

- Si se pactó el pago de cláusula penal pecuniaria y otras sanciones en caso de incumplimiento del contrato.

- Si las condiciones de cada contrato lo aconsejan, proponer acuerdos con el arrendador para la terminación bilateral anticipada del contrato, o para continuarlo en condiciones que lo permitan, sin que implique para el SENA condiciones más onerosas. En este caso, es necesario que se examine si en los contratos de arrendamiento vigentes, el SENA definitivamente no puede hacer uso de la cosa arrendada o sólo puede hacer un uso limitado de ella, debido a la situación generada por la emergencia sanitaria.

- En caso de terminación anticipada del contrato, debe definirse los lugares o sitios donde se ubicarán los equipos, maquinaria, animales, archivos y demás elementos y enseres que actualmente se encuentran en los bienes inmuebles objeto de contrato de arrendamiento, garantizando su custodia, conservación y mantenimiento, así como la alimentación en el caso de los animales.

En caso de que la entidad no disponga de sitios o lugares para ubicar o depositar los elementos, equipos, maquinarias, y en especial los animales, podrá ponerlos en venta, pero previamente debe adelantarse el procedimiento para dar de baja los bienes de los inventarios por las causales previstas para tal fin.

- Estudiar la posibilidad de la suspensión temporal del contrato durante el tiempo que dure la emergencia, dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por la ocurrencia de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito ocasionadas por la emergencia sanitaria del COVID – 19.

En este caso, durante el interregno de la suspensión en la ejecución del contrato, debe determinarse las condiciones en que se continuará con la custodia, conservación y mantenimiento de los bienes que se encuentren en el respectivo predio, así como la alimentación de los animales y el pago de los servicios públicos y la vigilancia del inmueble arrendado.

- Revisar las pólizas de seguros que se hubiesen constituido en el respectivo contrato para amparar los diferentes riesgos.

- Acudir a las etapas de negociación directa o conciliación entre las partes con el fin de plantear fórmulas de solución frente a la ejecución del respectivo contrato ante la crisis sanitaria del COVID-19 y mientras persista.

- Adelantar acuerdos directos sobre las condiciones especiales para el pago de los cánones correspondientes al periodo comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) xx xxxxx de 2020. En dichos acuerdos no podrán incluirse intereses xx xxxx ni penalidades, indemnizaciones o sanciones provenientes de la ley o de acuerdos entre las partes, tal como lo establece el artículo 3º del Decreto 579 de 2020.

Finalmente, en las reuniones y negociaciones que se adelanten con los arrendadores para la búsqueda de fórmulas que permitan superar las contingencias derivadas de la emergencia sanitaria y que afectan a ambas partes, debe ponerse de relieve que tanto la entidad estatal como el arrendador tienen como propósito fundamental buscar y colaborar en el logro de los fines estatales y la satisfacción del interés general, tal como se desprende con meridiana claridad del contenido del artículo 3º de la Ley 80 de 1993.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

2. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 04/05/2020

PARA: Xxxxxxx.xxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, Director Sistema Nacional de Formación para el Trabajo – Dirección General - 17070

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto efectos de la revocatoria de fallo de tutela sobre contrato de prestación de servicios

Mediante comunicación electrónica de fecha 28 xx xxxxx de 2020 radicada con el número 8-2020- 026903 consulta sobre un contrato de prestación de servicios celebrado en cumplimiento de un fallo de tutela que protegió derechos de una persona que adujo tener la calidad de pre-pensionada, fallo que posteriormente fue revocado en segunda instancia, ante lo cual pregunta si es obligación mantener el contrato durante el resto del año 2020 aunque el fallo del Tribunal Superior haya decidido revocar el fallo de primera instancia? O por el contrario debe terminarse el contrato obviamente de manera unilateral, aunque las circunstancias que rodean esta situación no estén enmarcadas dentro de las causales de terminación unilateral establecidas por la Ley 80 de 1993? En caso de que la respuesta sea la de terminar el contrato, por favor indíquenos las causales y normas en las que debemos fundamentar el acto de terminación. Al respecto de manera comedida le informo:

En la consulta formulada puntualiza:

“La señora XXXXX fue contratista de nuestra Dirección desde el año 2016 y hasta el año 2019.

El pasado mes xx xxxxx la señora XXXXX instauró acción de tutela contra el SENA, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, vida digna, trabajo, seguridad social y a la protección laboral reforzada alegando su calidad de prepensionada, argumentando que tales derechos fueron vulnerados por el SENA al no contratarla para la vigencia del año 2020, por lo que no puede obtener el reconocimiento de su pensión.

Aunque nuestra Área contestó la tutela dentro del término legal, esta respuesta nunca llegó al juzgado de conocimiento…, pues por errores involuntarios que se presentaron en “Servicio al

Ciudadano”, la respuesta nunca se remitió. Esta circunstancia obligó al juez a dar aplicación a lo establecido en el Artículo 20 del Decreto 2591 de 1991: “Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”.

Con base a lo anterior, el juez tuteló los derechos fundamentales de la accionante y ordenó al SENA celebrar con ella y en un término no mayor a ocho (8) días, contrato de prestación de servicios en las mismas o en mejores condiciones a las que estaba vinculada.

Una vez fuimos notificados de la decisión, procedimos a dar cumplimiento a la orden del juez y como consecuencia de ello, se celebró el contrato de prestación de servicios CO1.PCCNTR.1492911.

No obstante haberle dado cumplimiento a la orden perentoria del Juez y con el fin de ejercer nuestro derecho de defensa, impugnamos el fallo de primera instancia y dentro del término legal, presentamos recurso de apelación.

Este recurso fue concedido y el trámite se surtió en la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, corporación que el día 20 xx xxxxx de los corrientes, profirió el fallo de segunda instancia en el que se ordenó: “REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado (…) del Circuito de Bogotá el 26 xx xxxxx de 2020, para en su lugar NEGAR por improcedente el amparo invocado por la señora XXXXX, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Constitución Política – Artículo 86

Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Decreto 1069 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” - artículo 2.2.3.1.1.6 que compiló el Decreto 306 de 1992 por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991.

Decreto 491 de 30 xx xxxxx de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

ANÁLISIS JURÍDICO

El artículo 86 de la Constitución Política establece: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…”.

En el mismo sentido, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” prevé:

“ARTICULO 1o. OBJETO. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.

La acción de tutela procederá aún bajo los estados de excepción. Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción”.

En el caso que nos ocupa se acudió a la acción de tutela para que se protegieran los derechos al mínimo vital, salud, vida digna, trabajo, seguridad social y a la protección laboral reforzada de la persona que alegó su calidad de pre-pensionada, argumentando que tales derechos fueron vulnerados por el SENA al no contratarla para la vigencia del año 2020, por lo que no puede obtener el reconocimiento de su pensión.

El juez que conoció en primera instancia la acción de tutela, según se desprende de la información suministrada, resolvió “Tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, vida digna, trabajo, seguridad social y a la protección laboral reforzada por su calidad de prepensionada” de la accionante y en consecuencia ordenó al SENA “que en el término que no excederá de ocho (8) días, contados a partir de la notificación de la presente decisión, adelante las gestiones pertinentes para celebrar contrato de prestación de servicios con la accionante señora xxxxx, en las mismas o en mejores condiciones a las que estaba vinculada, hasta que cumpla el número mínimo de semanas de cotización requeridas para adquirir el derecho pensional, y haya dado inicio la accionante al trámite correspondiente para su reconocimiento”.

En esta instancia, por un error interno, el SENA no allegó en su oportunidad el pronunciamiento sobre los hechos y oposición a las pretensiones de la accionante, por motivos comentados en su comunicación, ante cuyo silencio se tuvieron como

ciertos los hechos, al no haber sido controvertidos, tal como lo señala el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Frente al fallo proferido en primera instancia, el SENA procedió por una parte a darle cumplimiento, es decir, a celebrar un contrato de prestación de servicios con la accionante por el término señalado por el juez, y de otro lado, a impugnar la decisión esgrimiendo los argumentos y las razones que no tuvo oportunidad de exponer en el trámite de la primera instancia.

La autoridad judicial en segunda instancia, evaluados los argumentos expuestos por el SENA, resolvió revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar negar por improcedente el amparo invocado por la accionante. Del fallo del Tribunal de segunda instancia podemos destacar:

“(…) De lo anterior es claro que existen las acciones ordinarias para lograr establecer si resulta procedente ordenar la renovación del contrato que mantenía con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA, al que afirma tener derecho como beneficiaria de una estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionada, en efecto, a través del proceso ordinario establecido por la ley del trabajo y de la seguridad social, puede darse lugar a un amplio debate probatorio en el que se determine la naturaleza del contrato suscrito con la accionada y si es beneficiaria de la protección reclamada, así como las condiciones de tiempo y lugar del derecho requerido.

Igualmente, no cumple con los requisitos de procedencia excepcional xxx xxxxxx constitucional, habida consideración que se pretende la aplicación de un precepto que ha sido estudiado y protegido en el ámbito de la existencia de una relación laboral y no en el marco de un contrato de prestación de servicios suscrito con una entidad estatal bajo los parámetros del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues además de desarrollarse de forma autónoma e independiente y no generar por ende prestaciones laborales a favor del contratista, se caracteriza además por ser excepcional y temporal, pues procede cuando la función de la administración no puede ser ejercida por personal vinculado a la entidad oficial contratante o requiere de conocimientos especializados, o de forma transitoria para apoyar las

gestiones por exceso de carga laboral, y su vigencia se mantiene por el tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, por lo que no puede derivarse la vulneración de los derechos de la accionante en virtud de la inaplicación de una garantía de la que no se tiene certeza sea beneficiaria…”

Pues bien, frente a la decisión proferida en segunda instancia que revocó el fallo que había amparado los derechos de la accionante que decía vulnerados por el SENA, es menester señalar que el Decreto 1069 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” en su artículo 2.2.3.1.1.6., dispone:

“Artículo 2.2.3.1.1.6 De los efectos de las decisiones de revisión de la corte constitucional y de las decisiones sobre las impugnaciones de fallos de tutela. Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo”.( Negrillas y subrayado fuera de texto)

De otra parte, conviene señalar que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 491 de 2020 (28 xx xxxxx)“Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” cuyo artículo 16 prevé:

“Artículo 16. Actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las personas naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se puedan realizar de manera presencial, continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la cotización al Sistema General de Seguridad Social. Esto sin perjuicio de que una vez superados los hechos que dieron lugar a la Emergencia Sanitaria cumplan con su objeto y obligaciones en los términos pactados en sus contratos.

La declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas no constituyen causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

CONCLUSIÓN

De lo antes expuesto se puede concluir que la revocatoria proferida en el fallo de segunda instancia dejó sin efectos la sentencia de primera instancia que había tutelado los derechos de la accionante supuestamente vulnerados por el SENA.

Como consecuencia de dicha revocatoria, y conforme con lo previsto en el artículo 2.2.3.1.1.6.del Decreto 1069 de 2015, quedó también sin efectos la actuación surtida por el SENA para dar cumplimiento al fallo revocado.

En este orden de ideas, a nuestro juicio, mediante acto administrativo motivado habrá de terminarse el contrato celebrado con la accionante en acatamiento del fallo de segunda instancia que revocó la sentencia que ordenó celebrar el contrato, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.1.6 del Decreto 1069 de 2015 antes referido.

En el presente caso no es dable acudir a la causal de terminación unilateral del contrato prevista en la Ley 80 de 1993, pues lo que procede es la terminación de un contrato en virtud de los efectos que produjo la revocatoria de la sentencia judicial.

No obstante lo anterior, y conforme con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 491 de 2020, la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, no constituyen causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado.

Teniendo en cuenta lo anterior, dadas las actuales circunstancias que el país por la pandemia provocada por el COVID- 19 y mientras dure la Emergencia Económica, Social y Ecológica y la Emergencia Sanitaria decretadas por el Gobierno Nacional, se recomienda mantener el contrato de prestación de servicios objeto de la consulta.

Una vez superados los hechos originados por el coronavirus COVID- 19 que dieron lugar a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y a la Emergencia Sanitaria, podrá procederse, si así lo considera el ordenador del gasto, a la terminación del contrato de prestación de prestación en observancia del fallo de segunda instancia que revocó la sentencia que ordenó celebrar el contrato dentro de la acción de tutela promovida contra el SENA, tal como atrás quedó indicado.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

3. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 08/05/2020

PARA: xxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, 119403, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Centro de Formación xx Xxxxxxx Humano xxx Xxxx Regional Distrito Capital

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014

ASUNTO: Concepto sobre Copasst

En respuesta a su comunicación del 29 xx xxxxx de 2020, con radicado 0-0000-000000, mediante la cual solicita concepto respecto de la siguiente situación: “Con el fin de hacer más eficiente nuestra labor, especialmente en la comunicación entre el Comité y los trabajadores de los diferentes Centros de Formación de nuestra Regional, se ha planteado la opción de realizar nuestras reuniones mensuales con la presencia de delegados principales y delegados suplentes del Copasst, además de tener como invitado permanentes a nuestro Director Regional, a la líder Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo y a quien ejerce la actividad de Comandante de Brigada de Emergencias Regional.

Al respecto hemos encontrado en la plataforma Compromiso lo establecido en el documento GTH- G-004 Guía funcionamiento Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo - COPASST, específicamente en cuanto a: "...a las reuniones del comité sólo asistirán los miembros principales. Los suplentes asistirán por ausencia de los principales y serán citados a las reuniones por el presidente del Comité. (Resolución 2013 de 1986, artículo 2)"

Limitar la presencia de los miembros suplentes generaría para esta Regional una indeseada limitación a la participación, restringiendo además las opciones de aprovechar el compromiso y la disposición de quienes ocupan las suplencias, lo cual a su vez limita nuestra capacidad de acción. Aún con lo anterior entendemos lo establecido en la norma (que tampoco compartimos ante el contexto actual de la Seguridad y Salud en el Trabajo y la antigüedad de dicha norma) por lo cual acudimos en busca de su concepto sobre si existe otra norma de igual o superior validez que respalde la presencia regular de los integrantes suplentes del Copasst Regional en las reuniones, o si la posibilidad de integrarlos a ellas como invitados (permanentes) pondría en riesgo en su concepto la validez del funcionamiento de esta instancia. Aclarar la relación del COPASST Nacional con el COPASST Regional estableciendo un procedimiento para coordinar las acciones que sean pertinentes cuando una situación regional deba ser asumida por le COPASST Nacional; al respecto, de manera comedida le informo.”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Con relación a los antecedentes normativos de la presente consulta se tiene como base el Decreto 614 de 1984, Resolución 2013 de 1986, Ley 1652 de 2012, Resolución 1374 de 2008 modificada por

la Resolución 3025 de 2010, Decreto 1072 de 2015, Acta de Concertación Laboral del 22 de septiembre de 2015, Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre de 2018 y Resolución 1-0054 de 2019, entre otras.

ANÁLISIS JURÍDICO

Los Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el Trabajo – COPASST tienen la función de ejercer como organismos de promoción y vigilancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, así como de coordinación entre los trabajadores y la administración. Se centra en generar acciones para minimizar los riesgos de ocurrencia de accidentes o enfermedades laborales en procura de ambientes seguros y saludables.

El propósito del COPASST es servir de instancia de promoción y vigilancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, así como de coordinación entre los trabajadores y la administración.

El Decreto 614 de 1984 determinó las bases de organización y administración gubernamental y privada de la Salud Ocupacional en el país, para la posterior constitución de un Plan Nacional unificado en el campo de la prevención de los accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo y en el del mejoramiento de las condiciones de trabajo.

Mediante la Resolución 2013 de 1986, expedida por el entonces Ministro de Trabajo y Seguridad

Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se reglamenta la organización y

funcionamiento de los Comités Paritarios de Salud Ocupacional - Decreto Ley 1295 de 1994, que

determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, establece que toda empresa de más de 10 trabajadores está en la obligación de conformar el Comité Paritario de Salud Ocupacional, la integración depende del número de trabajadores.

El Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, ha atendido de manera continua la implementación del Sistema xx Xxxxxx Laborales-SG-SST, dentro del marco de las funciones de la Entidad y con ello prevenir los posibles riesgos presentados en el desarrollo de las actividades de los trabajadores, para ello, en el año 2008 expidió la Resolución 1374 modificada por la Resolución 3025 de 2010, por medio de la cual se reglamenta la elección de los representantes de los servidores públicos en Comités Paritarios de Salud Ocupacional xxx XXXX.

De acuerdo con lo anterior, el COPASST debe estar conformado por representantes del empleador, representantes de los empleados públicos o trabajadores oficiales con sus respectivos suplentes. El empleador (director y/o subdirectores de Centro, según el caso) los nombrará directamente, mediante comunicación escrita, y los trabajadores lo harán mediante votación libre. El SENA tiene actualmente conformados comités a nivel de Centro de Formación, Regionales y Comité Nacional.

Por ende, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 1374 de 2008, la conformación e integración del COPASST se realiza de la siguiente forma:

“Artículo 14. Conformación del comité. Serán elegidos como representantes principales de los servidores públicos en el respectivo COPASO, el o los candidatos que hayan obtenido la mayor votación, hasta completar el número de integrantes que le corresponda al Comité de conformidad con lo establecido en el artículo 1o de esta Resolución; serán elegidos como suplentes quienes le sigan en el mismo orden descendente de votación y hasta completar el mismo número de principales; en caso de que haya empate en la votación para determinar el último de los suplentes, la elección se decidirá a la suerte”.

“Artículo 15. Integración del comité y período. El Comité será integrado mediante Resolución expedida por el Director General o Regionales, según el caso, en la cual designará directamente a sus representantes en el Comité, y a los que hayan sido elegidos de conformidad con los resultados de la votación.

En el mismo acto administrativo o en acto separado, el Director General o Regional designará al presidente del Comité, de entre los representantes que él

designe; el Comité en pleno elegirá al secretario de entre la totalidad de sus miembros.

El período de los miembros elegidos será de dos (2) años.

Si al vencimiento del período correspondiente no se han realizado elecciones, los representantes elegidos continuarán en interinidad únicamente hasta cuando se realice el proceso de elección. Una vez producida la designación de conformidad con el procedimiento de esta resolución, se entenderá que es por un período de dos años y el término de los anteriores representantes, incluso en interinidad, terminará definitivamente”.

CONCLUSIÓN

1. La Resolución 2013 de 1986 establece que todas las empresas e instituciones, públicas o privadas, que tengan a su servicio diez o más trabajadores, están obligadas a conformar un COPASST, cuya organización y funcionamiento estará́ de acuerdo con la normatividad al respecto. Sin embargo, será el “Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo” el encargado de generar las directrices requeridas para la programación, ejecución y control del cumplimiento del Programa de Salud Ocupacional - Sistema de Gestión de la

Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST-, para lo cual se sugiere atender lo establecido en la guía de funcionamiento Comités Paritarios de Seguridad y Salud en el trabajo – COPASST.

2. Teniendo en cuenta que en caso de ausencia temporal o definitiva de un miembro principal del COPASST este deberá ser remplazado por el suplente, ateniendo la lista descendente de elegibles y de acuerdo con la votación adquirida, y que por razones de fuerza mayor se imposibilite proveer los cargos por la usencia total de suplementes de los trabajadores al COPASST, se requiere convocar nuevamente a elecciones por parte del Secretario General en la Dirección General o el respetivo Director Regional, según sea el caso, con una antelación no inferior a quince (15) días calendario a la fecha de su realización. En consecuencia, la vacancia de representantes principales debe ser ocupada por los correspondientes suplentes. Las vacantes de los suplentes deben ser agotadas a través de lista de elegibles según acta de escrutinio. En caso tal, que se agote la lista de elegibles y no se alcance a cubrir las vacantes en el COPASO, se debe proceder a realizar el proceso de inscripción de aspirantes y de votación correspondiente.

3. De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 1374 de 2008, con la modificación introducida por la Resolución 3025 de 2010, el COPASST debe estar conformado por representantes del empleador, representantes de los empleados públicos o trabajadores

oficiales con sus respectivos suplentes. El empleador (Director y/o Subdirectores de Centro, según el caso) los nombrará directamente, mediante comunicación escrita, y los trabajadores lo harán mediante votación libre. El SENA tiene actualmente conformados comités a nivel de Centro de Formación, Regionales y Comité Nacional, según lo contemplado en el art. 1 de la Resolución 1374 de 2008 xxx XXXX, que establece la conformación del COPASST.

4. Si al vencimiento del período correspondiente no se han realizado elecciones, los representantes elegidos continuarán en interinidad únicamente hasta cuando se realice el proceso de elección. Una vez producida la designación de conformidad con el procedimiento de esta resolución, se entenderá que es por un período de dos años y el término de los anteriores representantes, incluso en interinidad, terminará definitivamente.

5. No es posible convocar a elecciones para suplir el comité en pleno, ya que estos comités son elegidos para un periodo de dos (2) años, y esto implicaría el desconocimiento de los derechos adquiridos de los miembros que fueron elegidos como representantes de los trabajadores y se encuentran en ejercicio de sus funciones.

6. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA atendiendo su estructura determino mediante Acta de Concertación Laboral del 22 de septiembre de 2015 y el Acuerdo Colectivo del 6 de diciembre de 2018 la creación de un COPASST Nacional y unos COPASST Regionales los cuales estarán en comunicación directa y efectiva con el Comité Nacional a fin de integrar las propuestas de la parte nacional a los COPASOS regionales.

7. La Resolución 1-0054 de 2019, resuelve en su Artículo 1. Decretar la convocatoria del Comité paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo para el periodo 2019 a 2021 indicando en su parágrafo lo siguiente: “PARÁGRAFO: Las Regionales xxx XXXX, deberán iniciar simultáneamente el proceso de divulgación, con el fin de que las elecciones de los representantes ante el Comité Paritario Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, se lleve a cabo en la misma fecha y cumpliendo los lineamientos xx xxx, este proceso estará a cargo del Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo de cada regional.”

8. El quórum para el inicio de reuniones, deliberaciones y votaciones corresponderá a los miembros principales que conforman el respectivo Comité. En caso que falte un principal su lugar lo ocupará el respectivo suplente. Teniendo en cuenta esta precisión, nada impide que el Comité de los principales decida invitar a los suplementes en calidad de asistentes y en ese

sentido puedan opinar, pero en todo caso las decisiones y votaciones estarán a cargo de los integrantes principales.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

4. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 08/05/2020

PARA xxxxxx.xxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Director Administrativo y Financiero, Dirección General - 14040

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto reconocimiento mejoras en predio propiedad xxx XXXX – acto delegación

Mediante comunicación electrónica de fecha 5 xx xxxx de 2020 radicada con el número 8- 2020-028540 informa que el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS ha solicitado el reconocimiento como mejoratarios a unas personas que dicen serlo por mejoras realizadas en predio de propiedad xxx XXXX con dirección KR 5 3 31-585, vereda Puerto Niño del municipio de Puerto Boyacá donde funciona el Centro del Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial, por cuanto se está adelantando la ampliación de la vía y para poder continuar con la obra mencionan que esta Entidad debe emitir la resolución de reconocimiento, por lo cual pide se emita concepto sobre si es legal el reconocimiento de dichas mejoras y cuál es el reconocimiento para el reconocimiento. Al respecto de manera comedida le informo:

En la consulta formulada puntualiza:

“Es importante tener claro que la entidad solicitante no ha enviado la oferta formal de compra de la franja de terreno de conformidad como lo mencionada (sic) el artículo 58 de la ley 388 de 1997, y las leyes y demás normas que lo complementen sobre reforma urbana”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Ley 388 de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”

Ley 1682 de 2013 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República”- artículos 19, 21, 23 y 36.

Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”- artículos 3, 6 y 9.

Resolución 545 de 2008 “Por la cual se definen los instrumentos de gestión social aplicables a proyectos de infraestructura desarrollados por el Instituto Nacional de Concesiones (hoy INVÍAS) y se establecen criterios” –- artículo 9º

Decreto 249 de 2004 por el cual se modificó la estructura xxx XXXX – artículo 4º

Resolución 69 de 2014 expedida por el Director General xxx XXXX “se dictaron medidas de orden administrativo y se confirieron delegaciones para la ordenación del gasto en materia de contratación estatal y para diferentes actuaciones administrativas en los Directores Regionales y en los Subdirectores de Centro de Formación Profesional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”

– artículos 7 y 8.

ANÁLISIS JURÍDICO

De acuerdo con la información allegada, se encuentra que por parte del Consorcio Xxxxxxxxx XXXXXXXXX se está ejecutando el Contrato de Obra 1171 de 2018 “CONTINUACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO, REHABILITACIÓN, MANTENIMIENTO, GESTIÓN SOCIAL, PREDIAL Y AMBIENTAL DE LA TRONCAL XXX XXXXXXXXX, TRAMO PUERTO XXXXXX – PUERTO XXXXXX EN

LOS DEPARTAMENTOS DE CUNDINAMARCA, BOYACÁ Y SANTANDER” suscrito con el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS.

En desarrollo del contrato en mención, se adelanta el proceso de gestión y adquisición predial de las franjas de terreno requeridas para la construcción del Intercambiador de Puerto Boyacá, dentro de cuyas franjas de terreno requeridas se encuentra el inmueble denominado SANTA XXXXXX, ubicado en el municipio de Puerto Boyacá, departamento de Boyacá, cuyo propietario es el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Sobre la franja propiedad xxx XXXX, se identificaron unas mejoras hechas desde hace aproximadamente 15 años por unas personas, quienes al parecer ya demostraron su calidad de mejoratarios y solicitaron el reconocimiento de las mejoras.

Según se informa, el Director Regional xx Xxxxxx el pasado 21 xx xxxxxx de 2019 reconoció dicha calidad, reconocimiento que fue objetado por la Interventoría del contrato, la cual considera que la Resolución No. 69 de 2014 no le otorga facultades al Director Regional xxx XXXX para reconocer mejoras, razón por la cual solicita se aporte el acto administrativo que otorga las facultades al Director Regional para hacer el reconocimiento de mejoras.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Consorcio Xxxxxxxxx XXXXXXXXX hizo la respectiva solicitud al SENA, sobre la necesidad de la expedición de dicho acto administrativo mediante comunicaciones que datan de los meses de octubre y noviembre de 2019.

Sobre dichas comunicaciones, se informa que por vía de correo electrónico se recibió respuesta del Grupo de Construcciones xxx XXXX, en la cual se indica que la expedición del acto administrativo que faculta al Director Regional se emitirá luego de que el Consorcio haga la respectiva notificación de la oferta formal de compra de la franja de terreno xxx XXXX.

Por lo anterior, el INVÍAS ha solicitado dar celeridad al trámite de expedición del mencionado acto administrativo, toda vez que esperar la notificación de la oferta formal de compra de la franja de terreno causaría demoras en la aprobación del diagnóstico jurídico de mejoras y la respectiva ficha predial, así como posibles retrasos en el pago de las compensaciones sociales de la unidad social identificada, que se convertiría en una interferencia para la Construcción del Intercambiador de Puerto Boyacá.

Visto lo anterior, conviene hacer algunas consideraciones:

El artículo 58 de la Ley 388 de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones” establece que para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes, se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines:

“… (e) Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo…”

Por su parte, mediante la Ley 1682 de 2013 se adoptaron medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República.

El Título IV relacionado con la gestión y adquisición prediales, gestión ambiental, activos y redes de servicios públicos, de TIC y de la industria del petróleo, entre otros, y permisos mineros y servidumbres, en su capítulo 1, “GESTIÓN Y ADQUISICIÓN PREDIAL”, prevé:

“ARTÍCULO 19. Definir como un motivo de utilidad pública e interés social la ejecución y/o desarrollo de proyectos de infraestructura del transporte a los que se refiere esta ley, así como el desarrollo de las actividades relacionadas con su construcción, mantenimiento, rehabilitación o mejora, quedando autorizada la expropiación administrativa o judicial de los bienes e inmuebles urbanos y rurales que se requieran para tal fin, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política.

En todo caso, la entrega anticipada del inmueble deberá realizarse una vez lo solicite la entidad responsable del proyecto de infraestructura de transporte”.

De otra parte, conviene resaltar que el entonces Gerente del Instituto Nacional de Concesiones – hoy INVÍAS - expidió la Resolución 545 de 2008 “Por la cual se definen los instrumentos de gestión social aplicables a proyectos de infraestructura desarrollados por el Instituto Nacional de Concesiones y se establecen criterios” en cuyo artículo 9º se consagran algunas definiciones, entre las cuales, se encuentra la definición de “Mejoras” y de “Mejoratarios”:

“ARTÍCULO 9o. DEFINICIONES. Para la aplicación de factores de compensación socioeconómica se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

c) Mejora: Constituye uno o más atributos adheridos de manera permanente al terreno y no susceptibles de remoción, que le agregan valor como producto de una intervención antrópica, entre las que se encuentran las edificaciones, entendidas como construcciones cubiertas y adecuadas estructuralmente para su destinación a vivienda (X.xx., casas), comercio (X.xx., locales), institucional (X.xx., escuelas), o industria (X.xx., bodegas). Una edificación puede encontrarse adecuada estructuralmente para uno o más usos contemplados en la presente definición.

El concepto de vivienda se refiere concretamente a la edificación adecuada estructuralmente para el uso como lugar de habitación (vrg, casas o apartamentos). Cuando una parte de la vivienda se encuentre adecuada para el desarrollo de otros usos, se entenderá que dichas estructuras hacen parte de la misma.

También se consideran mejoras los corrales, estanques, tanques para almacenamiento de agua, pozos profundos, portales de entrada, vías privadas, xxxxxx xx xxxxxx superpuestas o fijas con concreto, muros de cerramiento en piedra o ladrillo o malla eslabonada, vallados, sistemas xx xxxxx con especificaciones técnicas, pozos sépticos, mejoras piscícolas, jagüeyes, cocheras o marraneras, establos, silos, beneficiaderos, trapiches, hornos y/o cualquier tipo de obra de infraestructura o construcción adicional adherida de manera permanente al predio, así como los cultivos permanentes, semipermanentes, plantaciones y los cultivos transitorios en el caso que por efectos de la obra no puedan ser cosechados. El valor de estas mejoras se considera dentro del avalúo comercial de que trata el Decreto 1420 de 1998, razón por la cual no se tienen en cuenta para los efectos de la presente resolución.

Para efectos de la presente definición entiéndase como mejoratario a quien adquiere, realiza o construye a su xxxxx y riesgo mejoras en terreno ajeno. El mejoratario puede considerarse a su vez como poseedor, cuando se atribuya la posesión del terreno sobre el que se asientan las mejoras con ánimo de señor y dueño. No obstante, la calidad de poseedor excluye la posibilidad de reconocimiento de titularidad en el dominio del terreno.

La condición de mejoratario es demostrable mediante la presentación de documentos de adquisición de mejoras o, a falta de medio probatorio más idóneo, mediante la presentación de por lo menos dos (2) declaraciones extraproceso prestadas por personas domiciliadas en el mismo municipio que dé fe de la condición señalada…”

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se tiene que el INVÍAS, por conducto del consorcio Xxxxxxxxx CONGUSM adelanta la ejecución y desarrollo del proyecto de infraestructura del transporte destinado a la construcción del Intercambiador en el municipio de Puerto Boyacá.

En desarrollo del proyecto de infraestructura en mención, por parte del consorcio Xxxxxxxxx XXXXXXX se adelanta el proceso de gestión y adquisición de predios, entre los cuales se encuentra una franja de terreno del inmueble denominado SANTA XXXXXX cuyo propietario es el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA en el referido municipio.

Dentro del proceso de identificación predial, se estableció la existencia de mejoras en el inmueble de propiedad xxx XXXX, cuyos mejoratarios han solicitado el reconocimiento de tales mejoras.

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que el reconocimiento de las mejoras corresponde hacerlo al servidor público en quien se delegue esta facultad por parte del Director General xxx XXXX, pues la Resolución No. 69 de 2014 no contempla dentro de las funciones delegadas a los Directores Regionales y Subdirectores de Centro la competencia para reconocer mejoras sobre inmuebles de propiedad xxx XXXX como tampoco la tradición del dominio o propiedad del bien inmueble (predio) para el desarrollo del proyecto de infraestructura en cuestión.

Al respecto se debe señalar que el Decreto 249 de 2004, por el cual se modificó la estructura xxx XXXX, en el numeral 1o del artículo 4º atribuyó a la Dirección General la facultad de dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la entidad y de su personal.

A su turno, el numeral 4 del artículo 4º del precitado Decreto 249 de 2004 señaló como función de la Dirección General xxx XXXX la facultad de dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y dictar los actos administrativos con miras al cumplimiento de la misión de la entidad, de conformidad con las normas legales vigentes.

Al examinar las funciones de los Directores Regionales consagradas en el Decreto 249 de 2004 no aparece atribución alguna relacionada con el reconocimiento de mejoras, como tampoco facultad alguna relativa a la cesión o tradición de la propiedad de bienes inmuebles xxx XXXX.

Pues bien, en armonía con lo anterior, el artículo 9º de la Ley 489 de 1998 en relación con la figura de la delegación, establece:

“ARTICULO 9o. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”.

Conforme con las normas atrás señaladas, mediante RESOLUCIÓN 69 de 2014, expedida por el Director General xxx XXXX, “se dictaron medidas de orden administrativo y se confirieron delegaciones para la ordenación del gasto en materia de contratación estatal y para diferentes actuaciones administrativas en los Directores Regionales y en los Subdirectores de Centro de Formación Profesional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”.

En el artículo 7 se delegó la facultad de ordenación del gasto y la celebración de contratos en el Director Regional:

“ARTÍCULO 7o. DE LA DELEGACIÓN PARA LA ORDENACIÓN DEL GASTO Y CELEBRACIÓN DE CONTRATOS EN EL NIVEL

REGIONAL. Delegar en el Director Regional de cada regional, la competencia para la ordenación del gasto, la realización de los procesos de contratación, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los contratos que así lo requieran para el normal desarrollo de las funciones administrativas, independiente de la naturaleza y cuantía…”

Por su parte, el artículo 8º ibídem delegó la facultad de ordenación del gasto y la celebración de contratos en los Subdirectores en los Centros de Formación:

“ARTÍCULO 8o. DE LA DELEGACIÓN PARA LA ORDENACIÓN DEL GASTO Y CELEBRACIÓN DE CONTRATOS EN LOS CENTROS DE

FORMACIÓN PROFESIONAL. Delegar en el Subdirector de cada Centro de Formación Profesional, la competencia para la ordenación del gasto de su Centro de Formación, la realización de los procesos de selección, la celebración

de contratos, la ejecución y la liquidación de aquellos que así lo requieran para el normal desarrollo de las funciones administrativas y misionales, independiente de la naturaleza y cuantía…

Como quiera que no se ha delegado en servidores públicos de la entidad la facultad relacionada con el reconocimiento de mejoras a las personas que hayan demostrado su calidad de mejoratarios, como tampoco la cesión y/o entrega de bienes inmuebles de propiedad xxx XXXX, se sugiere tramitar con la Dirección General la expedición de un acto administrativo mediante el cual se realice una delegación especial a servidor público de la Dirección Regional de Antioquia para actuar en nombre y representación del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en la totalidad de las actuaciones y trámites necesarios para el reconocimiento de las mejoras y demás gestiones relacionados con la cesión y tradición del dominio sobre la faja de terreno requerido para la ejecución y desarrollo del proyecto del intercambiador vial del municipio de Puerto Boyacá.

Consideramos que a la luz de los principios de colaboración y celeridad consagrados en los artículos 3 y 6 de la Ley 489 de 1998 respectivamente, bien podría estudiarse la posibilidad de tramitar el acto administrativo de delegación antes indicado, mientras se presenta la oferta de compra por parte del contratista a cuyo cargo está el proyecto conforme con lo contemplado en las Leyes 388 de 1997 y 1682 de 2013, tal como lo ha solicitado el INVÍAS.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

5. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 15/05/2020

PARA: xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, 689541, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Subdirectora (E) de Centro Agroturístico – xxx Xxxx Regional Santander

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014

ASUNTO: Concepto suspensión de trámites para nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales

En respuesta a su comunicación electrónica del 16 xx xxxxx de 2020 con radicado 0-0000-000000, mediante la cual solicita concepto jurídico que precise lo relacionado con la suspensión de nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación puntualiza lo siguiente:

“somos Centro de provincia y los requerimientos de autorizaciones son aprobadas por el Director Regional, en acotación a circular 01-3-2020-000068 se eliminaría el trámite ante la regional, ello teniendo en cuenta que la solicitud y concepto positivo la emite Dirección General? Igualmente en el contrato que se suscriba se dejará constancia de la autorización otorgada.”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único

reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"- artículo 2.2.1.2.1.4.9

Circular SENA 01-3-2020-000068 “Suspensión de trámites para nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales.”

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el asunto consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

El Decreto 1082 de 2015, Único reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, en su artículo 2.2.1.2.1.4.9 dispone:

“ARTÍCULO 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos

artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (….)”. (Subrayas y negrilla nuestra)

Esta norma claramente señala que la entidad estatal podrá contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con persona natural o jurídica.

En la Circular 01-3-2020-000068 del 14 xx xxxxx de 2020, expedida por el Director General xxx XXXX, se dispuso:

“De manera atenta les informo que durante dos (2) meses, contados a partir de la fecha de esta circular, quedan suspendidos temporalmente en el SENA a nivel nacional, los trámites precontractuales para la suscripción de nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales, cualquiera sea su objeto (instructor, apoyo misional o apoyo administrativo).

Durante este periodo solamente se podrán tramitar y suscribir en el SENA de manera excepcional los siguientes contratos de prestación de servicios con personas naturales:

i) los que se requieran para el manejo, prevención, mitigación o contención de los diferentes efectos derivados del COVID19,

ii) los indispensables que sean autorizados como se establece en esta circular.”

En este sentido, los contratos de prestación de servicios con personas naturales cualquiera que sea su objeto, quedan suspendidos a partir del 14 xx xxxxx de 2020 por un término de dos (2) meses, para lo cual solo se puede tramitar excepcionalmente contratos de prestación de servicios con personas

naturales que tengan relación con la emergencia derivada por el COVID 19 y aquéllos indispensables que requiera la entidad, siempre que sean autorizados por el área que tenga el direccionamiento del proceso (Director de Área o Jefe de Oficina de la Dirección General).

Ahora bien, esta misma Circular imparte lineamientos a las regionales y centros de formación que durante esos meses (2) requieran contratar con personas naturales, precisando que si la necesidad de contratar la prestación del servicio tiene que ver con lo relacionado con la pandemia COVID 19, tendrán que enviar la justificación y documentos directamente a la SECRETARIA GENERAL o si por el contrario la necesidad de la contratación es por temas que son indispensable por la misma naturaleza del servicio que se pretende contratar, deben enviar la justificación y documentos al DIRECTOR DE ÁREA O JEFE DE OFICINA que tiene a cargo el direccionamiento estratégico del respectivo proceso en la Dirección General.

Por lo anterior, luego de radicar la documentación requerida se emitirá concepto sobre la viabilidad o no de la contratación; para lo cual la circular dispuso lo siguiente:

“Recibidos los documentos por la Secretaría General, el Área u Oficina, ésta emitirá concepto sobre la necesidad del contrato dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, aplicando criterios de urgencia, necesidad y optimización. Si el concepto es negativo, el Área u Oficina que haya recibido la solicitud la devolverá a la Regional o al Centro para su archivo. Si el concepto es positivo remitirá la documentación de manera simultánea a la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo y a la Secretaría General, donde determinarán si se autoriza o no a la Regional o al Centro el trámite y la suscripción del contrato.”

Es pertinente precisar que, por la coyuntura que está viviendo el país por cuenta de la pandemia, los trámites para suscribir contratos de prestación de servicios con personas naturales solo podrán realizarse siempre y cuando lo autoricen las instancias mencionadas y en el contrato se deje constancia de la autorización otorgada, por lo que, los Directores Regionales y Subdirectores de Centro xxx XXXX no podrán tramitar o celebrar contratos sin la autorización que deben impartir las áreas de la Dirección General.

CONCLUSION

La Circular 01-3-2020-000068 del 14 xx xxxxx de 2020, expedida por el Director General xxx XXXX, imparte lineamientos a las regionales y centros de formación sobre restricción en la celebración de nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales durante dos

(2) meses, contados a partir del 14 xx xxxxx de 2020, y expresa que, si la necesidad de contratar la prestación del servicio está relacionado con las medidas de control de la pandemia COVID 19, tendrán que enviar la justificación y documentos directamente a la SECRETARIA GENERAL o si por el contrario la necesidad de la contratación es por temas que son indispensable por la misma naturaleza del servicio que se pretende contratar, deben enviar la justificación y documentos al

DIRECTOR DE ÁREA O JEFE DE OFICINA que tiene a cargo el direccionamiento estratégico del respectivo proceso en la Dirección General.

Así mismo, por la coyuntura que está viviendo el país por cuenta de la pandemia, los trámites para suscribir nuevos contratos de prestación de servicios con personas naturales solo podrán realizarse siempre y cuando lo autorice las instancias mencionadas y en el contrato se deje constancia de la autorización otorgada, por lo que, los Directores Regionales y Subdirectores de Centro xxx XXXX no podrán tramitar o celebrar contratos sin la autorización previa del área correspondiente en la Dirección General.

Una vez expedida la autorización para celebrar el nuevo contrato de prestación de servicios, la Regional o Centro de Formación competente adelantará los trámites para la suscripción del nuevo contrato de prestación de servicios con persona natural.

En caso que el peticionario requiera alguna orientación sobre el trámite, podrá dirigirse a la Secretaría General o al área que tenga el direccionamiento estratégico del respectivo proceso en la Dirección General, para que le brinde la orientación que sea pertinente.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

6. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 11/05/2020

PARA: xxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, 231010, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Director xxx XXXX Regional Córdoba

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014.

ASUNTO: Concepto sobre evaluación inicial plan de ascenso Trabajador Oficial

En respuesta a su comunicación electrónica del 30 xx xxxxx de 2020 con radicado 0-0000-000000, mediante la cual solicita emitir concepto sobre la evaluación inicial en plan de ascenso de un trabajador oficial, de manera comedida le informo.

En su comunicación después de citar el artículo 108 de la Convención Colectiva de Trabajo SENA – SINTRASENA 2003 – 2004, señala que el T.O Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx firmó contrato de trabajo el 2 de diciembre de 2019 e indica que telefónicamente el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx le informó tener una experiencia de más de un año como aprendiz patrocinado por el SENA en la especialidad Tecnólogo en Biotecnología Reproductiva Bovina y, teniendo en cuenta que en el aplicativo de kactus en nómina se encontró que la fecha de inicio del contrato que el Xx Xxxxxxx suscribió con el SENA fue el 6 xx xxxx de 2008 y la fecha de finalización fue el 20 xx xxxxx de 2009, presuntamente esta persona tendría más de un año de antigüedad de servicios con el SENA, lo que le daría derecho a la evaluación inicial, formula la siguientes pregunta:

¿Al trabajador se le realizaría en el 2020 la evaluación inicial en el Sistema de Plan de ascenso o se debe hacer en el 2021?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En el análisis del tema objeto de la consulta se tendrán en cuenta como antecedentes normativos los siguientes: Constitución Política, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 2464 de 1970, Decreto 1083 de 2015, Convención Colectiva de Trabajo SENA – SINTRASENA 2003 – 2004, entre otras.

ANÁLISIS JURÍDICO

1. Trabajadores oficiales.

La Constitución Política establece:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

(…)

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son xx xxxxxxx. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.”

El Decreto Ley 3135 de 1968 establece:

“ARTICULO 5o. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. <Aparte tachado

INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(…)”.

Por su parte el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, establece los tipos de vinculación a la administración pública, señalando:

“ARTÍCULO 2.2.30.1.1. TIPOS DE VINCULACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Los empleados

públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.

En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.” (Xxxxxxxx y subrayado fuera del texto)

Para el caso del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el Decreto 2464 de 1970 establece en su artículo 9 las actividades que serán desempeñadas por los trabajadores oficiales, señalando:

“a) El trabajo de construcción y mantenimiento de los edificios, equipos y demás instalaciones xxx XXXX;

b) El trabajo en los siguientes puestos:

Auxiliar de cocina, Aseador, Mesero, Trabajador de Campo, Operario de Jardinería, Ayudante de mantenimiento, Operario xx Xxxxxxx, Celador cuando sea de simple vigilancia y no de confianza; Operario de Mantenimiento, Conductor de Vehículos (salvo los conductores de los vehículos asignados a los Directivos de la Entidad); Jardinero, Auxiliar de Enfermería, Tractorista, Trabajador calificado en Agricultura, Ganadería o Industrias Menores, Oficial de Ebanistería, Oficial de Mantenimiento y Operador de Motobomba.” (Negrilla y subraya fuera del texto original).

Así las cosas, la modalidad contractual laboral otorga a quien por ella se vincula a la Administración, el carácter de trabajador oficial, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales; por lo que el régimen laboral de los trabajadores oficiales se ceñirá a lo establecido en el contrato individual de trabajo, lo dispuesto en las normas legales que lo regulan, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo.

La regulación de la vinculación como trabajador oficial se encuentra prevista en la Ley 6 de 1945, la Ley 10 de 1990 y el Título 30 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015.

2. Plan de asenso por méritos para los trabajadores oficiales xxx XXXX.

La Convención Colectiva de Trabajo SENA – SINTRASENA 2003 – 2004, vigente, estableció el plan de asensos por méritos para trabajadores oficiales xxx XXXX, disponiendo lo siguiente:

“ARTIĆ ULO 108. PLAN DE ASCENSO POR MERITOS PARA LOS TRABAJADORES OFICIALES XXX XXXX

NATURALEZA DEL SISTEMA;

El Plan de Ascensos por Méritos para los Trabajadores Oficiales xxx XXXX, adoptado en la convención colectiva 1997 - 1998 con vigencia a partir del 1 de noviembre de 1997, es un sistema de administración de personal destinado a conceder un estímulo salarial para los Trabajadores Oficiales, de acuerdo con los méritos alcanzados. Los cuales están directamente relacionados con factores tendientes a lograr el mejor desempeño laboral del funcionario.

INGRESO AL SISTEMA

El Trabajador Oficial que se vincule con posterioridad a la fecha de adopción del presente sistema, solo tendrá́ derecho a ingresar al mismo una vez adquiera doce (12) meses de antigüedad en el SENA

FACTORES DE VALORACIÓN:

Corresponden al conjunto de condiciones, requisitos o factores establecidos para calificar los méritos del trabajador y son:

- Antigüedad: Es el tiempo de servicios prestado por el Trabajador Oficial en el SENA. La experiencia externa solo se tendrá́ en cuenta como requisito para vincularse al SCNA mediante el sistema de concurso.

(…)

EVALUACIÓN DE LOS FACTORES:

La evaluación de méritos que permita ascender en la escala salarial, se realizará de acuerdo con las siguientes ponderaciones:

ANTIGÜEDAD:

- Por cada año de servicios en el SENA se asignaran tres (3) puntas.

- Sólo se aceptará la experiencia laboral (antigüedad) obtenida dentro xxx XXXX. (…)

ASCENSO:

El ascenso se presenta entre los distintos grados salariales establecidos en el grupo al cual pertenece, en la medida en que el trabajador demuestre contar con el número de puntos necesarios de acuerdo con la tabla diseñada para tal fin, para lo cual se tendrán en cuenta los puntos excedentes que hayan quedado acumulados de Evaluaciones anteriores.

Cuando un Trabajador Oficial concurse para promoverse a un cargo cuya denominación pertenezca a un grupo superior, o sea reubicado en un cargo diferente y continúe como Trabajador Oficial, para

determinar el grado de remuneración que le corresponde será́ evaluado en la forma establecida en la incorporación al sistema.

Una vez surtidos los anteriores procesos, las modificaciones salariales regirán a partir· del primero (1o.) de enero del año respectivo, y deberán ser pagadas por el SENA durante el primer semestre del año”.

En el caso objeto de la consulta, el Plan de Ascenso por Méritos para los Trabajadores Oficiales xxx XXXX, le permite al trabajador oficial ascender en la escala salarial una vez haya cumplido un año de servicio en la entidad y acredite un puntaje en su respectiva evaluación, en que aplica antigüedad, educación y capacitación.

El ascenso como la palabra lo indica, busca seleccionar para un rango superior a quien, ya estando incorporado, muestre de manera comprobada méritos suficientes para subir en la escala jerárquica del organismo al que pertenece o en otros de la Administración, imponiéndose por sus calidades, aptitudes y preparación sobre otros aspirantes (Corte Constitucional, Sentencia C-486, M.P.: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx).

Por su parte la antigüedad está ligada a la experiencia, la cual debe ser un factor razonable para evaluar el mérito, validando el rendimiento del trabajador en el grupo al que pertenece. Por ello, para ascender al interior de una organización cualquiera, es absolutamente necesario que ya se pertenezca a ella, pues se define el ascenso como una promoción.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder el interrogante planteado así.

PREGUNTA: ¿Al trabajador se le realizaría en el 2020 la evaluación inicial en el Sistema de Plan de ascenso o se debe hacer en el 2021?

RESPUESTA. Si el Trabajador Oficial firmó contrató de trabajo con el SENA el 2 de diciembre de 2019, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Convención Colectiva debe esperar doce meses de servicio (un año) para tener derecho al ascenso en el escalafón, teniendo en cuenta que “sólo se aceptará la experiencia laboral (antigüedad) obtenida dentro xxx XXXX” con posterioridad a su vinculación laboral de trabajador oficial.

Es menester precisar que las vinculaciones anteriores le pudieron servir al trabajador oficial para determinar su experiencia y grado de remuneración inicial al momento de firmar su contrato con el SENA.

En este orden de ideas se tiene que la experiencia adquirida en calidad de aprendiz patrocinado por el SENA en la especialidad de Tecnólogo en Biotecnología Reproductiva Bovina, desarrollada con anterioridad a la firma del contrato de trabajo, no aplica para la evaluación de méritos a que se refiere el artículo 108 de la Convención Colectiva.

En este sentido la evaluación de méritos del Trabajador Oficial se hará con posterioridad a la fecha en que cumpla el año de servicio en el SENA.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

7. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 11/05/2020

PARA: xxxxxxxx@xxxx.xxx.xx 89302,Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Subdirectora (E) Centro Comercio y Servicios xxx Xxxx Regional Atlántico

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014

ASUNTO: Concepto designación de Coordinador adicional para jornada de fines de semana.

En respuesta a la comunicación electrónica radicada con el número 8-2020- 028043 del 4 xx xxxx de 2020, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre designación de coordinación adicional en Centros que cuenten con jornadas en fines de semana, nocturna y madrugada; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación solicita el concepto puntualizando lo siguiente:

“Actualmente el centro cuenta con una coordinación creada para la jornada Madrugada, esta jornada finalizó con el primer trimestre y actualmente iniciamos una jornada Fines de Semana. La pregunta es, dado que el parágrafo 4 del artículo 4 de la RESOLUCIÓN 4016 DE 2009 cita “Los Centros de Formación que cuenten con jornada académica en fines de semana, nocturna y madrugada, podrán designar un Coordinador académico adicional para las tres (3) jornadas, o suscribir un contrato adicional a los señalados en el parágrafo 2o de este artículo, si cuentan con disponibilidad presupuestal.”. Queremos saber si es necesario contar con la jornada 24 horas para poder tener una coordinación en la jornada fines de semana, o el parágrafo deja abierta la posibilidad a tener coordinación adicional si se cuenta con alguna de las 3 jornadas mencionadas. Esta pregunta es con el fin de saber si se modifica la resolución de coordinación a fines de semana, o se debe dar por terminada esta asignación de funciones.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos

ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

La coordinación académica tiene como propósito principal coordinar académicamente a los instructores en los Centros de Formación, de conformidad con los niveles de formación y modalidades de atención, políticas institucionales, la normatividad vigente y la programación de la oferta educativa.

Al respecto el Decreto 249 de 2004 en el artículo 28, establece lo siguiente:

“La Coordinación Académica en los Centros de Formación Profesional, será realizada de conformidad con la reglamentación que al respecto adopte el Director General xxx XXXX, la cual deberá contemplar como requisito para ejercer dicha Coordinación, el cumplimiento de las normas de competencia laboral respectivas”.[1]

En desarrollo del artículo mencionado, el Director General xxx XXXX expidió la Resolución 4016 de 2009, por medio de la cual se reglamenta la Coordinación Académica en los Centros de Formación Profesional Integral.[2], modificada por la Resolución 1625 de 25 de septiembre de 2018.

Con referencia a los requisitos para asignar funciones de Coordinación Académica la Resolución 4016 de 2009, en su artículo 3º, modificado por el artículo 2o de la Resolución 1625 de 2018, dispone lo siguiente:

“Podrán ser coordinadores académicos los empleados públicos pertenecientes al nivel ocupacional de instructor en la planta de personal, ya sea con derechos xx xxxxxxx administrativa, con nombramiento provisional o en calidad de encargo, cumplan con los requisitos de formación académica y experiencia establecidos en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, vigente al momento de su designación o del que lo modifique, derogue o sustituya al momento de su designación”.

Ahora bien, con respecto al caso que nos ocupa, acerca del número coordinadores asignados a los Centros de Formación y puntualmente a la asignación de funciones de coordinación en los Centros de Formación que cuenten con jornadas de fines de semana, nocturna y madrugada, la Resolución 4016 de 2009 en el artículo 4º prevé los siguiente:

• Por cada treinta (30) Instructores de planta se podrá asignar a un (1) Instructor de planta las funciones de Coordinación Académica.

• Para determinar el número total de Instructores con funciones de coordinación académica por cada Centro de Formación, se debe tomar el número total de Instructores de planta y dividirlo en treinta (30). Si quedare un número de Instructores igual o mayor a quince (15) el Centro de Formación podrá tener un coordinador más; si la fracción es menor a quince

(15) Instructores se distribuirán entre los coordinadores académicos asignados, a juicio del Subdirector de Centro.

• Los Centros de Formación Profesional Integral que tengan en su planta de personal un número inferior a treinta (30) Instructores de planta, tendrán un (1) coordinador académico. (parágrafo 1).

• En cada vigencia presupuestal el Subdirector de Centro podrá celebrar hasta dos (2) contratos de prestación de servicios, para garantizar el soporte en aspectos técnicos y pedagógicos a los Instructores contratistas, si cuentan con disponibilidad presupuestal. (Parágrafo 2).

• Los Centros de Formación que cuenten con jornada académica en fines de semana, nocturna y madrugada, podrán designar un Coordinador académico adicional para las tres (3) jornadas, o suscribir un contrato adicional a los señalados en el paragrafó 2o de este artículo, si cuentan con disponibilidad presupuestal. (Parágrafo 4). (Subrayas fuera del texto original)

CONCLUSIÓN

En este orden de ideas, se podrá asignar funciones de coordinación académica a un instructor de planta del Centro, bien sea, inscrito en carrera administrativa, con nombramiento provisional o en encargo.

En aquellos Centros que cuenten con jornadas de fines de semana, nocturna y madrugada, se podrá designar un coordinador académico adicional para las tres (3) jornadas o suscribir un contrato adicional de prestación de servicios, para garantizar el soporte en aspectos técnicos y pedagógicos a los Instructores contratistas, si cuentan con disponibilidad presupuestal, de lo contrario se distribuirán estas funciones entre los coordinadores académicos asignados, a juicio del Subdirector de Centro.

Xxxx precisar que el coordinador académico para atender a los instructores que impartan formación los fines de semana, nocturna y madrugada debe entenderse que es adicional en relación

con los coordinadores académicos que normalmente atienden en el Centro de Formación. En este sentido, si el Centro de Formación había asignado un Coordinador adicional para atender la jornada de madrugada, ese mismo coordinador podrá atender a los instructores que imparten formación los fines de semana.

En el evento que el Coordinador de la jornada de madrugada no tenga asignada la jornada de fines de semana, el Subdirector de Centro podrá adicionarla mediante acto administrativo o expedir un nuevo acto administrativo precisando las jornadas que atenderá (fines de semana, nocturna y/o madrugada) dejando sin efecto la designación anterior.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

8. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 11/05/2020

PARA: xxxxxxxx.xxxxx@xxxx.xxx.xx, 12020 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Secretaria General xxx XXXX

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 10014

ASUNTO: Concepto aplicación Decreto 753 de 2019

En atención, a su comunicación con radicado 0-0000-000000 del 07/05/2020, mediante la cual solicita concepto si de conformidad con el objeto y obligaciones en un contrato de prestación de servicios personales, no se ostenta una relación directa y habitual con niños, niñas y adolescentes, existe igual la obligación de realizar la consulta en el registro de agresores sexuales de que trata el Decreto 753 de 2019?; al respecto, de manera comedida le informo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

SOPORTES NORMATIVOS

Ley 1918 de 2018 “Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones”

Decreto 753 de 2019 “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1918 de 2018 “por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones”

Ley 119 de 1994, “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.

ANÁLISIS JURÍCO

Con el fin de atender la solicitud de concepto, es necesario revisar lo dispuesto en la Ley 1918 de 2018 y el Decreto Reglamentario 753 de 2019, sobre la obligación de consultar el registro de agresores sexuales a menores de edad, administrado por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al definir los cargos, oficios o profesiones, en los que se involucre una relación directa y habitual con menores de edad, puedan quedar incursos en la inhabilidad por delitos sexuales cometidos contra menores, y sobre la autorización a las entidades obligadas, públicas o privadas, para lo cual se requiere autorización previa, expresa y escrita por él, y por el aspirante a laborar, independientemente del tipo de vinculación.

1. La Ley 1918 de 2018, establece:

a. “Artículo 1°. Adiciónese el artículo 219 C a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Inhabilidades por delitos sexuales cometidos contra menores: Las personas que hayan sido condenados por la comisión de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de persona menor de 18 años de acuerdo con el Título IV de la presente ley; serán inhabilitadas para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad en los términos que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces.”

En el contenido normativo precedente, se materializa la garantía constitucional de la protección del menor consagrada en el artículo 44 de nuestra Carta Magna[1], frente a aquellas personas que hayan sido condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, creando un régimen de inhabilidades para desempeñar cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad; con el propósito de mitigar los riesgos de la integridad física y sociocultural de los menores de edad, en que puedan estar expuestos, por motivo de relaciones de desigualdad y subordinación de poder, entre adultos que poseen antecedentes de conductas punibles sexuales, contra los niños y niñas menores de 18 años.

b. En el artículo 2°, la citada ley determina que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la autoridad competente para definir los cargos, oficios o

profesiones, sobre los cuales deberá aplicarse la inhabilidad por delitos sexuales cometidos contra menores de edad.

Por su parte el artículo 3° ibídem, indica: “… Corresponde al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, recibir de los despachos judiciales que profieran sentencias en última instancia el reporte de las personas condenadas por delitos sexuales contra menores de edad y, conforme a la normatividad de habeas data, administrar la base de datos personales de quienes hayan sido declarados inhabilitados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra menores de edad, e implementar el mecanismo de consulta en línea que permita el acceso a la información sobre dichos antecedentes judiciales, por parte de las entidades públicas o privadas obligadas, previa y expresamente autorizadas por el ICBF”.

2. Decreto 753 de 2019

En cumplimiento con el mandato legal, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, mediante el Decreto 753 de 2019 estableció los cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con niños, niñas y adolescentes; como también, determina de manera enunciativa algunos cargos, oficios o profesiones afectos a la inhabilidad.

El artículo 1° del citado Decreto 753 de 2019 establece: “Se consideran como cargos, oficios o profesiones susceptibles de la aplicación de la inhabilidad especial por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes, aquellos desarrollados en los ámbitos: educativo, recreativo de cuidado, protección, asistencia, salud, nutrición, bienestar, cultural, religioso, seguridad, entre otros que puedan implicar un trato directo y habitual con los niños, niñas y adolescentes.

Para efectos del presente Decreto, se entenderá por trato directo y habitual con niños, niñas y adolescentes, aquella interacción o trato personal o a través de cualquier medio tecnológico, que se genere en el ejercicio del empleo, oficio o profesión que comporte un contacto con los menores de edad que tenga carácter habitual, es decir, que se genere con frecuencia.

Se relacionan a continuación de manera enunciativa algunos de los cargos, oficios o profesiones afectos a la inhabilidad, a saber:

(…)

2. Formadores, instructores y demás personal vinculado a educación para el trabajo y el desarrollo humano (antes denominada educación no formal).

3. Personal de atención directa al público en servicios culturales, de recreación y deporte, entre otros (Ludotecas, bibliotecas, parques, clubes deportivos o centros de diversiones).

4. Personal de transporte escolar.

5. Personal de atención directa al público en servicios de hotelería y turismo.

6. Agentes educativos institucionales y comunitarios de modalidades y estrategias enmarcadas en el servicio público de bienestar familiar, bien sea en prevención o protección (Incluye Hogares de Paso y servicios de Albergue y Cuidado).

7. Personal médico, de psicología, de enfermería, odontología o demás personal de salud, de atención directa al público.

8. Personal de servicios de limpieza de atención directa y similar.

9. Sacerdotes, pastores, catequistas y guías espirituales.

10. Personal de ventas y comercio, de atención directa al público (Más aún cuando se trata de almacenes cuyo público objetivo es población infantil).

11. Personal de servicios de cuidados personales en ámbito institucional o a domicilio, (incluye auxiliares de enfermería, acompañantes o cuidadores especializados en la atención de personas).

12. Agentes de protección y seguridad. (Incluye personal vinculado a empresas de seguridad privada, servicios de logística y seguridad en eventos públicos, otros).

13. Personal civil vinculado a cuerpos de salvamento y defensa de la población (Defensa Civil, Bomberos, otros).

PARÁGRAFO. Los cargos, oficios o profesiones enunciados con antelación, pueden ser ejecutados tanto en el seno de una relación de carácter remunerado, como bajo la figura del voluntariado, es decir, de la participación no remunerada en una causa o actividad que desarrolla una entidad pública o privada.” (Negrillas fuera de texto).

Así mismo, el parágrafo segundo del artículo 2° del Decreto 753 de 2019, establece: “Parágrafo 2°. Será responsabilidad de las entidades públicas y privadas obligadas a consultar el registro de inhabilidades por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales contra niños, niñas y adolescentes, obtener la autorización previa, expresa y escrita del aspirante al cargo, u oficio, la cual deberá reposar dentro de la documentación correspondiente al proceso de selección dirigido a su vinculación laboral, contractual o reglamentaria, según el caso”. (Subrayado fuera de texto).

Atendiendo lo contemplado en el Decreto 753 de 2019 y la Misión que le corresponde al SENA[2] de brindar Formación Profesional Integral, incluidos programas de educación para el trabajo y de educación superior, por lo general en la población de aprendices hay menores de edad, lo mismo que en las áreas administrativas donde desarrollan la práctica empresarial o productiva.

Aunado a lo anterior, es de resaltar el papel preponderante del personal administrativo xxx XXXX en el desarrollo de la formación y el bienestar de los aprendices, dependencias laborales éstas, donde se ejercen cargos, oficios o profesiones que tienen relación directa con los aprendices, entre ellos, menores de edad, razón por la cual le es aplicable al SENA la obligación de solicitar el certificado de inhabilidades por delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, previa autorización expresa y escrita del oferente de prestación de servicios o aspirante al cargo en el SENA[3]., en razón a que se desarrollan actividades, oficios o profesiones de las enunciadas en el artículo 1° del Decreto 753 de 2019, a nivel Nacional en los Centros de Formación Profesional Integral.

En este sentido le corresponde al ordenador del gasto en las Regionales y Centros de Formación xxx XXXX, al momento de realizar la contratación de servicios personales, determinar si en desarrollo de las profesiones, cargos u oficios (ejm.: instructor presencial o virtual, psicólogo, apoyo a coordinaciones académicas, bienestar, contrato de aprendizaje, centros de convivencia, entre otros), además de los enunciados en el Decreto antes citado, pueden llegar a tener interacción frecuente con menores de edad; para lo cual deberán seguir el procedimiento señalado en la Ley 1918 de 2018 y el Decreto 753 de 2019, esto es, verificar que no exista inhabilidad para contratar o para realizar la vinculación.

Vale recordar lo consignado en la exposición de motivos que dio origen a la Ley 1918 de 2018, al señalar: “Si bien, la inhabilidad para desempeñar cargos,

empleos, oficios o profesiones ejercidas en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad aplicada a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales contra menores, restringe derechos en el ámbito particular, tal condicionamiento se realiza con el fin de proteger un interés superior de rango constitucional y una obligación del Estado como ente garante de la especial protección de los niños, tal como lo manifiesta el artículo 5º de la Ley 1098 de 2006 las normas de protección a los niños y adolescentes “son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes[4]”.(negrilla fuera de texto),

También le corresponde a la Secretaria General xxx XXXX, en cumplimiento de las funciones contempladas en el Decreto 249 de 2004 y las que le hayan sido delegadas, cumplir con este proceso cuando se trate de vinculación laboral, legal o reglamentaria, según corresponda, por disposición expresa de la norma, aplicar lo dispuesto en la Ley 1918 de 2018 y el Decreto 753 de 2019.

Al igual, es necesario señalar que algunos de los cargos, oficios o profesiones afectos a la inhabilidad, son prestados por terceros (aseo, vigilancia, mantenimiento, alimentación, entre otros), actividades de relevancia en los Centros de Formación Profesional Integral, donde se encuentran menores de edad, por lo que se recomienda tomar las medidas necesarias con las empresas prestadoras de dichos servicios en las instalaciones xxx XXXX, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales de los aprendices niños, niñas y jóvenes menores de edad.

3. Dentro del procedimiento a seguir, adicionalmente, se deben tener presentes las siguientes actuaciones:

1. Obtener autorización expresa y escrita del oferente de la prestación de servicios o aspirante al cargo en el SENA.

2. La autorización deberá reposar dentro de la documentación correspondiente al proceso de selección dirigido a su vinculación laboral, contractual, legal o reglamentaria, según el caso.

3. De resultar positiva la inhabilidad deberá garantizarse el derecho de habeas data. y hacer devolución de la respectiva certificación a la persona titular de la misma.

4. Hacer seguimiento cada cuatro (4) meses, con el fin de garantizar que la condición del contratista se mantenga en las calidades en la que fue contratado.

5. En caso que se genere inhabilidad sobreviniente o cuando administrativamente se haya sancionado al contratista, la entidad estatal de inmediato podrá ordenar mediante acto administrativo motivado la cesión unilateral del contrato sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil y será la entidad contratante la encargada de determinar el cesionario

del contrato, tal como lo estipula el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 2014 de 2019.

6. Las demás que señala la Ley 1918 de 2018, el Decreto 753 de 2019 y las disposiciones que la modifiquen.

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que ante la Corte Constitucional se interpuso demanda contra varios de los artículos de la Ley 1918 de 2018, por lo que se hace necesario hacer seguimiento a la misma para la toma de decisiones al respecto de esta nueva inhabilidad para contratar.

CONCLUSIÓN

En cualquier clase de vinculación contractual, laboral, legal o reglamentaria se debe tener en cuenta de manera integral las disposiciones contenidas en la Ley 1918 de 2018, el Decreto 753 de 2019 y las normas que la modifiquen, con el fin de garantizar la protección constitucional de los menores de edad (niños, niñas y jóvenes menores de 18 años).

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

9. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 13/05/2020

Asunto: Respuesta solicitud flexibilización del contrato de aprendizaje. Estimado señor Xxxxxxx:

En atención a su oficio con fecha 21 xx xxxxx de 2020, sin radicar, trasladado internamente por correo electrónico del 24 xx xxxxx de 2020, mediante el cual solicita que se analice “la posible flexibilización del Contrato de aprendizaje mediante el patrocinio de aprendices en Etapa Lectiva, bajando la cuota al 50% de SMMLV”, petición que fundamenta en que para muchas empresas va ser difícil recibir aprendices en etapa productiva en el segundo semestre de 2020, y agrega que “La etapa productiva para los aprendices puede ser cambiada por proyectos de emprendimiento”; al respecto, de manera comedida le informo:

1. En cuanto a la solicitud relacionada con “la posible flexibilización del Contrato de aprendizaje mediante el patrocinio de aprendices en Etapa Lectiva, bajando la cuota al 50% de SMMLV”, es menester indicarle lo siguiente:

La Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, regula el contrato de aprendizaje, el cual difiere del contrato de trabajo, pues la finalidad del contrato de aprendizaje es capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo.

Es así que la Ley 789 de 2002 establece en el artículo 30, reglamentado por los Decretos 933 de 2003, 4690 de 2005 y 451 de 2008, compilados en el Decreto

1072 de 2015, lo siguiente:

“Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por

cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.

Son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje:

a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere el presente artículo;

b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje;

c) La formación se recibe a título estrictamente personal;

d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje…

Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual vigente.

El apoyo del sostenimiento durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente.

El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional[1] sea menor xxx xxxx por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente” (Decreto 451 de 2008, compilado en el Decreto 1072 de 2015)”

Al analizar lo establecido en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, se aprecia que entre los elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje, está la finalidad que el contrato de aprendizaje persigue, con claro sustento constitucional, pues no sólo es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, sino que además el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (CP art. 54). Por consiguiente, puede distinguirse de un contrato de trabajo ordinario, el cual carece de esos propósitos.

De suerte, que la relación de aprendizaje no configura una contrato laboral propiamente dicho ni otra relación contractual derivada del ejercicio de la autonomía y del acuerdo de voluntades, sino una forma especial de vinculación, cuya subordinación (literal b del artículo 30) solo está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje, y cuya finalidad, no es prestar un servicio

personal al empleador, sino recibir formación profesional metódica y completa en un oficio, actividad u ocupación, conforme lo señalan los literales a) y c) del citado artículo 30, pues es obligación del Estado ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, además de que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 2004 (MP Xx. Xxxxxxx

Xxxxxxxxxxx Xxxxxx), se pronunció sobre el contrato de aprendizaje, reiterando lo dicho en la Sentencia C-254 de 1995, MP Xxxxx Xxxxx Xxxx, en la cual precisa:

“…incluso durante la vigencia de la anterior regulación, distinguió el contrato de aprendizaje del contrato de trabajo ordinario, en los siguientes términos:

“Bajo estos supuestos, resulta evidente que para el legislador, el contrato de aprendizaje en su regulación actual no queda sujeto al ejercicio de la plena libertad contractual que rige para otras materias distintas de las laborales, ni ha sido una gracia o favor del capital al recurso humano (sic) que deba dejarse al libre desarrollo de la tensión de las fuerzas productivas y del acuerdo de voluntades entre dos partes desiguales; tampoco es el producto de la total y libre iniciativa privada, ni se trata de un contrato que pueda equipararse al contrato laboral ordinario.

Todo lo contrario, se trata de una modalidad concreta de los vínculos jurídicos que pueden establecerse entre patronos y trabajadores, que por la importancia para la economía y para los derechos de los aprendices, se ha querido mantener bajo unas especiales reglas de carácter legal y administrativo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para proteger, como lo advertía la anterior Constitución, a las clases proletarias, y a las de menores ingresos, en particular, como lo indica la nueva Constitución” (subrayas no originales)”.

Ahora bien, en la citada Sentencia 038 de 2004, la Corte Constitucional aduce: “…el contrato de aprendizaje hace parte de una política general de fomento a la capacitación de la fuerza de trabajo, especialmente aquella integrada por jóvenes, así como de vinculación de esas personas al mundo del trabajo. Esas políticas prácticamente conforman un sistema de capacitación de la fuerza de trabajo, con una muy importante participación de entidades como el SENA”.

Y agrega: “No debe olvidarse que por razones obvias, el aprendiz se encuentra en determinadas condiciones de inferioridad frente al empleo a que aspira según la ocupación y el oficio determinado y frente al mercado laboral en general, y que por ello puede ser sujeto de discriminaciones perjudiciales, que se deben evitar con la especial regulación del Estado, la que, por su parte, no puede verse reducida a las definiciones abstractas y generales de la ley, sino que requiere de la organización de un servicio específico de capacitación y vigilancia, sea subsidiado o no por los patronos y por el mismo Estado, y de instrumentos administrativos de regulación y control con la participación de los usuarios del mismo.

Cabe advertir que, en este sentido, y bajo los supuestos de las leyes…, el Contrato de Aprendizaje, es regulado por el legislador como una obligación de los empleadores, según determinadas condiciones relacionadas con su capital, con el tipo de actividad, oficio u ocupación y con el número de empleados, dejando en cabeza de las entidades administrativas respectivas la definición de elementos que permiten el cumplimiento y la ejecución de la ley”.

Lo anterior pone de presente que el contrato de aprendizaje está debidamente reglamentado, lo cual implica, entre otras cosas, la imposición de la obligación a ciertas empresas de vincular un determinado número de aprendices. Así, el artículo 32 de la Ley 789 de 2002 establece esa obligación para las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince, mientras que el artículo 33 de la misma ley, establece el porcentaje de aprendices, que es de uno por cada 20 empleados.

Si el empresario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 32 de la Ley 789 de 2002, cumple con la obligación de celebrar un contrato de aprendizaje, debe tener claro que este comprende tanto la etapa lectiva como la etapa práctica[2]; y atendiendo la etapa en que se encuentre el aprendiz, el apoyo de sostenimiento varía, siendo así, que para la etapa lectiva[3], el aprendiz recibe de parte del patrocinador – empresario un apoyo de sostenimiento equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual legal vigente y al entrar a la etapa práctica deberá proporcionar al aprendiz un apoyo de sostenimiento equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un (1) salario mínimo mensual legal vigente, sin dejar de lado lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 y en el artículo 2.2.6.3.4 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 que compiló el Decreto 933 de 2003, art. 4) [4].

Igualmente, la Ley 789 de 2002, en el artículo 31 establece “Modalidades especiales de formación técnica, tecnológica, profesional y teórico-práctica empresarial” señalando: “a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. En estos casos no habrá lugar a brindar formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial” en donde por disposición legal, se aplica en principio, el apoyo de sostenimiento equivalente al 75% de un smmlv, y cuando se trate de practicantes universitarios, este apoyo será el 100% del smmlv.

Como conclusión, a lo solicitado por el peticionario, se puede afirmar que el SENA, de conformidad con la Ley 119 de 1994, artículos 2 y 4, le ha sido encomendado, por un lado, cumplir con la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos y dentro de sus funciones la de impulsar la promoción social del trabajador, a través de su formación profesional integral, para hacer de él un ciudadano útil y responsable, poseedor de valores xxxxxxx éticos, culturales y ecológicos; velar por el mantenimiento de los mecanismos que aseguren el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, relacionadas con el contrato de aprendizaje, y por el otro, siendo el Aprendiz el centro de la formación profesional integral, propender por los más altos niveles de excelencia en cumplimiento de la misión y objetivos que le han sido trazados como política pública, razón por la cual la potestad de modificar las condiciones y topes fijados para el contrato de aprendizaje está en cabeza del legislador y no xxx XXXX.

2. En cuanto a la propuesta que indica: “La etapa productiva para los aprendices puede ser cambiada por proyectos de emprendimiento”, es pertinente señalar que frente a la etapa productiva o práctica, entendida como aquella en que el aprendiz SENA aplica, complementa, fortalece y consolida sus competencias, en términos de conocimiento, habilidades, destrezas, actitudes y valores y le permite aplicar sus conocimientos en la resolución de problemas en contextos reales o simulados, el Consejo Directivo Nacional xxx XXXX, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 numeral 8 del Decreto 249 de 2004.[5], expidió el Acuerdo 7 de 2012, mediante el cual adopta el reglamento del Aprendiz Sena, y señaló las siguientes alternativas para la etapa productiva de los aprendices:

• Desempeño en una empresa a través del Contrato de Aprendizaje en las diferentes empresas obligadas y/o voluntarias, incluido el Sena.

• Desempeño a través de vinculación laboral o contractual en actividades relacionadas con el programa de formación de conformidad con la normativa dispuesta para contratos de aprendizaje. (…).

• Participación en un proyecto productivo, o en Sena – Empresa, o en Sena Proveedor Sena o en Producción de Centros.

• De apoyo a una unidad productiva familiar,

• De apoyo a una institución estatal nacional, territorial, o a una ONG, o a una entidad sin ánimo de lucro,

• Monitorias:.

• Pasantías: Entre las cuales se contempla la asesoría a Pymes como alternativa de etapa productiva.

PARÁGRAFO 1o. La permanencia del Aprendiz en la etapa productiva podrá gestionarse con el acceso a cualquiera de las alternativas planteadas en este artículo, o la combinación de varias de ellas durante el proceso de formación. (…)[6].

Es así que el SENA como institución formadora y en cumplimiento con la Misión que le fue encomendada por el Estado y las potestades que le otorga la Ley, no sólo ha contemplado el contrato de aprendizaje como única herramienta para impulsar la promoción social del trabajador, sino que ha recurrido a otras alternativas para que sus aprendices puedan culminar su formación profesional integral e incursionen en el mercado laboral y propendan al desarrollo económico y social del país, por lo que invita a los empleadores que desde las competencias que les asiste, implementen alternativas para que los aprendices puedan culminar la formación integral (lectiva y práctica) para el trabajo y desarrollo humano, toda vez que el contrato de aprendizaje tal como está concebido por la Ley, es un todo, conformado por la parte lectiva y la práctica, y no le está dado a la entidad formadora ni al empresario darle un tratamiento diferente al establecido.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

10. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 17/05/2020

PARA: xxxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo Relaciones y Cooperación, Dirección de Promoción, Dirección General- 18081

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto tipo de contrato o convenio utilización material educativo y académico

Mediante comunicación electrónica de fecha 13 xx xxxx de 2020 radicada con el número 9-2020- 005550, teniendo en cuenta las respuestas emitidas por el Grupo de Convenios y el Grupo de Gestión Contractual, sobre el documento “Contrato de utilización del Material Educativo y Académico de SAP”, solicita concepto jurídico en relación con el tipo de contrato, la modalidad de selección que se debe utilizar para suscribirlo y cuál de los dos grupos mencionados es el competente para tramitar la suscripción del documento. Al respeto de manera comedida le informo:

En la consulta formulada aporta comunicaciones de los Grupos de Gestión de Convenios y Gestión Contractual de la Dirección Jurídica, de los cuales se extraen los siguientes apartes:

La Coordinadora Grupo de Gestión de Convenios en comunicación de fecha 21 xx xxxxx de 2020 sobre el “CONTRATO DE ACCESO GRATUITO A RECURSOS DE FORMACIÓN VIRTUAL DE SAP A TRAVES DEL PROGRAMA UNIVERSITY ALLIANCE”,

señaló:

“(…)

En razón a lo anterior, me permito informarle que una vez analizados los documentos soporte de la alianza que se desea celebrar, el grupo gestión de xxxxxxxxx encuentra que el documento enviado hace referencia en todos sus apartes a un contrato, por lo tanto, es de gran importancia resaltar que si este tiene la connotación de un contrato, no sería viable que el mismo se tramitará a través de un convenio; igualmente es de indicar que el 1 xx xxxxx del año en curso se realizó un MOU entre SAP y el SENA.

En este sentido, se debe establecer que independientemente que el mismo no se encuadre dentro de ninguna de las modalidades de contratación establecidas en el EGCAP, no quiere decir que no sea un contrato, esto teniendo en cuenta que estas modalidades no son las únicas establecidas, ya que la contratación estatal no se limita únicamente a la ley 80 y su estatuto de contratación, debemos tener en cuenta que la contratación estatal también se rige por el Código de Comercio y el Código Civil, los cuales establecen una serie de contratos, es así, como el Código Civil en su artículo 1497, establece el contrato gratuito y oneroso, en el cual manifiesta que es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, es así, como independientemente de que no posea dinero tiene la connotación de un contrato ya que el mismo es gratuito, la gratuidad de un contrato o la falta de recursos no es óbice para que el mismo sea un convenio, ya que como sabemos existen muchas clases de contratos de este tipo como el contrato de donación, comodato etc, así pues, el Contrato de utilización del Material Educativo y Académico de SAP® University Alliances con fines de capacitación, encuadraría perfectamente en este tipo de contratos gratuitos, teniendo en cuenta que el mismo cuenta con los elementos esenciales y accidentales de todo contrato.

Es del caso anotar también se podría estar hablando de un contrato de adhesión, en el entendido que el contrato principal sería el de materiales educativos y académicos y sus canales de distribución como se establece en la minuta enviada, siendo así, se debería revisar cual es el contrato principal para saber a qué documento nos queremos adherir, teniendo en cuenta que el mismo al ser redactado por una de las partes como es SAP, el SENA solo puede aceptar su contenido en su totalidad, teniendo en cuenta, que la posición dominante de SAP solo nos permite aceptar lo estipulado en este, sin ningún tipo de modificación al mismo.

Ahora bien, en el evento que se desee celebrar un convenio se debe tener en cuenta, que el SENA posee un manual de convenios el cual se debe aplicar para la celebración de los mismos, es así, que para analizar el documento desde la parte jurídica por sus abogados se debe tener en cuenta la necesidad y la misión de la entidad y las formalidades legales para este tipo de documentos, por lo tanto, se deben seguir los lineamientos que se establecen en este manual e identificar cuáles son la áreas intervinientes, esto en el sentido, que podría intervenir formación profesional y el área de sistemas por los programas que se desean implementar y mas aún cuando se debe contar con las condiciones socio económicas y la conectividad idonea por parte de los aprendices, teniendo en cuenta que no todos cuentan con internet y equipos de computo, así como de sus objetivos y viabilidad dentro de las tipologías convencionales existentes en Colombia. (Subrayado en el texto original)

(…)

Conforme a lo anterior, es de gran importancia resaltar que de acuerdo con las observaciones realizadas, se debe realizar un análisis jurídico detallado del documento, esto con el objetivo de establecer que figura jurídica es la más viable para su perfeccionamiento”.

Por su parte, la Coordinadora del Grupo Integrado de Gestión Contractual en comunicación de fecha 6 xx xxxx de 2020 sobre el mismo contrato expresó:

“ (…)

Nótese que la diferencia entre un convenio y un contrato radica en que en el negocio jurídico haya intereses opuestos de las partes, no obstante en el documento que evidencia que lo que existe es una finalidad común como lo consagran los siguientes apartes del mismo:

Artículo 2 Términos para la utilización del Material Educativo y Académico de SAP UA para la Institución Educativa.

La Institución Educativa no debe permitir que ningún tercero use el Material Educativo y Académico de SAP UA con absolutamente ningún fin. El uso cooperativo de las instituciones educativas en el programa SAP UA es una excepción permitida, siempre que cada institución educativa que coopera tenga una licencia para el Material Educativo y Académico de SAP UA utilizado

Artículo 9 Revisiones

SAP UA y la Institución Educativa pueden realizar revisiones juntos para mejorar la cooperación. El objetivo de estas revisiones es el de evaluar el progreso de la cooperación entre la Institución Educativa y SAP. Con este fin, la Institución Educativa preparará un resumen del plan de estudios con la siguiente información: organizaciones de usuarios (departamentos, escuelas, etc. de la Institución Educativa); personal educativo, clases (título, temas, cantidad de unidades de aprendizaje por semestre); cantidad de participantes en la clase. La Institución Educativa y SAP UA utilizarán la revisión para determinar cómo debe continuar su trabajo en conjunto. La Institución Educativa se compromete a participar de dicha revisión si SAP lo solicita mediante una notificación con no menos de dos meses de anticipación.

Como se evidencia, estas cláusulas son propias de los convenios de cooperación, por tanto realizando un análisis integral de todo el contenido de la minuta se

establece que si bien tiene apartes donde menciona la figura de contrato, la finalidad de la misma asiste en una cooperación que se realizará entre las partes y cuyo objetivo no tiene intereses opuestos, pues tiene la finalidad de conceder el derecho a usar el Material Educativo y Académico de SAP University Alliances sin recibir contraprestación alguna.

Es por todo a lo anterior, que este Grupo Considera que el trámite jurídico que se le debe dar a este proceso debe realizarse bajo la figura de un convenio y no de un contrato estatal”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:

Código Civil – artículos 1502, 1602, 1494 y 1495

Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio” – artículo 864

Ley 80 de 1993 - “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” - artículos 13, 32, 40, 41

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” - artículo 2º.

Ley 489 de 1998 - “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” - artículo 96

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional".

Decreto 092 de 2017 “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”.

Manual de Contratación Administrativa xxx XXXX – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001 (2017-11-01)

Manual de Convenios xxx XXXX - Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Manual de Convenios – Compromiso – Código: GJ-M-001 (2018-04-30)

Sentencias C -934 de 2013 - Corte Constitucional

Sentencia de 29 xx xxxxxx de 2007 - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx]

Concepto 47747 de 2014 - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa.

ANÁLISIS JURÍDICO

1º. El Acuerdo de Voluntades, en términos generales, es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o varias personas naturales o jurídicas.

Así, por ejemplo, el Código Civil colombiano establece en su artículo 1494 que “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C -934 de 2013 expresó: “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y

obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”.

Significa lo anterior que en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden libremente definir los términos y el contenido del contrato, es decir, tienen la autonomía de contratar o no, y en caso de que decidan hacerlo, tienen plena libertad acerca de con quién hacerlo y de cómo hacerlo.

El acuerdo de voluntades estará sujeto a las normas que le sean aplicables, a la naturaleza jurídica de las partes que lo suscriben y cumplirá con las solemnidades que las normas pertinentes determinen.

2º. La legislación colombiana consagra en el artículo 1602 del Código Civil que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

El Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio” establece:

“ARTÍCULO 864. DEFINICIÓN DE CONTRATO. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta (…)”.(Xxxxxxxx y subrayado fuera de texto).

En armonía con lo anterior, el artículo 1495 del Código Civil define el contrato o convención como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.

Conviene indicar que si bien la ley no establece la diferencia entre convenio y contrato como negocios jurídicos surgidos de la autonomía de la voluntad, no es menos cierto que tradicionalmente se han diferenciado en cuanto a su contenido patrimonial.

Sobre el particular, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en Concepto 47747 de 2014 expresó:

“ (…)

En relación con este tema, por vía de doctrina, el doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx ha señalado esta diferencia en los siguientes términos:

“Como lo acabamos de enunciar y explicar, la aplicación de la teoría de la causa consagrada dentro de nuestro derecho positivo (cfr. artículo 1524 del Código Civil)) implica que el contrato es un verdadero acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos, en el cual los sujetos de derecho que intervienen en la relación jurídico- negocial acuden con intereses

disímiles y contrapuestos. A su vez y acuerdo con lo expuesto, el contrato de la administración tiene el mismo contenido, pero tiene como especialidad que uno de los sujetos que interviene en el acuerdo de voluntades – la administración pública – goza de una cualificación jurídica especial que hace que el régimen jurídico aplicable sea igualmente especial.

En oposición a lo anterior, pero también teniendo en cuenta el ingrediente subjetivo que implica la presencia de la administración pública como sujeto jurídico cualificada, puede afirmarse que el convenio de la administración es también un negocio jurídico, pues existe una expresión de voluntades que también genera efectos jurídicos en el sentido de crear, modificar o extinguir una o varias obligaciones, (…)”. (Subrayas nuestras)”

En efecto, en los convenios las partes acuerdan hacer aportes para un fin o propósito común, sin que ninguno de las partes busque obtener beneficios distintos al cumplimiento de los fines y objetivos concertados conjuntamente.

Por su parte, el contrato sí tiene un contenido esencialmente patrimonial y económico, pues siempre se pacta un precio o un valor a favor de una de las partes como contraprestación de la obligación adquirida en el acuerdo de voluntades.

Los convenios que celebren los organismos y entidades públicos parten del supuesto de que los intereses de las partes son coincidentes. En ese sentido, las partes del convenio unen esfuerzos para sacar adelante un cometido común.

3º. En el caso de la contratación estatal en Colombia, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 establece que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.

De igual manera, los artículos 13, 40 y 41 ibídem prevén:

“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los

contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”.

“Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…” (Negrillas y subrayado fuera de texto)

De lo anterior se infiere que cuando una de las partes es una entidad estatal también está presente el principio de la autonomía de la voluntad como elemento determinante para la existencia y celebración de los contratos, dentro de los límites, exigencias y condiciones impuestas por la ley.

Si bien las disposiciones del derecho privado han de aplicarse dentro de la contratación de las entidades públicas en armonía con los principios de la función administrativa, no es menos cierto que esta facultad no es absoluta frente a la contratación en que una de las partes sea una entidad estatal, por cuanto el Estatuto de Contratación Estatal consagra una serie de condiciones, requisitos y exigencias que deben observarse y cumplirse en la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos que celebren las entidades estatales.

En este punto cabe recordar que la actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios consagrados en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, así como en los postulados que rigen la función administrativa (artículo 209 Constitución Política), y en especial en el principio de Planeación, lo cual se ve reflejado en los Estudios Previos que corresponden al análisis que el área interesada debió realizar sobre la necesidad del bien, obra o servicio requeridos, la necesidad técnica, los soportes y condiciones del contrato a celebrarse con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. (Ver Manual de Contratación Administrativa xxx XXXX)

4º. Mediante el Decreto 092 de 2017 se reglamentó la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de

la Constitución Política para impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo o los planes seccionales de Desarrollo.

Las entidades sin ánimo de lucro, entre las cuales se encuentran, entre otras, las asociaciones o corporaciones, fundaciones, cooperativas, son personas jurídicas distintas de sus asociados, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones; no tienen ánimo de lucro, pues no reparten utilidades; tienen fines sociales y son regladas, es decir, están definidas en la ley y para su existencia y validez requieren el cumplimiento de formalidades previstas en la ley.

La Ley 489 de 1998, por su parte, en su artículo 96 regula la celebración de convenios de asociación entre entidades públicas y personas jurídicas privadas, los cuales se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política.

“ARTICULO 96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON

PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

5º. La Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” señala en su artículo 2º.

“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo…

2. Selección abreviada. (…)

(…) Serán causales de selección abreviada las siguientes:

a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades…

b) La contratación de menor cuantía[1]. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

c) (…) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. (…)

d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto…

e) La enajenación de bienes del Estado, (…)

f) Productos de origen o destinación agropecuarios (…)

g) Los actos y contratos… de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta (…)

h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas (…);

i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

3. Concurso de méritos (…)

6º. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

a) Urgencia manifiesta;

b) Contratación de empréstitos;

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos (…)

g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

j) La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), que requieran reserva para su adquisición.

5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto…”

7º. El Manual de Contratación Administrativa xxx XXXX en el numeral 3.2.4.1. sobre la Identificación del Tipo de Contrato señala:

“Desde la elaboración de los Estudios Previos se realiza el análisis sobre la naturaleza y características del objeto a contratar, con el fin de identificar de manera precisa el tipo de contrato a celebrar, que es cualquiera de los enunciados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los mencionados expresamente en la Ley Civil y Comercial de conformidad con el artículo 13 del Estatuto Contractual o los que deriven del principio de la autonomía de la voluntad”

De otra parte, el Manual de Convenios xxx XXXX define el Convenio:

“Convenio: es un acuerdo de voluntades celebrado con personas de derecho público o privado, mediante el cual se consolidad una relación de cooperación o asociación, vinculante

jurídicamente para las partes, con el propósito de ejecutar un proyecto o programa que permita el logro de fines comunes, funciones, deberes y alcanzar objetivos institucionales”

En el Manual también se definen las diferentes clases de Convenios: Convenio Derivado, Convenio de Ejecución Directa, Convenio Marco, Convenio de Asociación, Convenio Cooperación Técnica Internacional, Convenio de Cooperación Internacional, Convenio de Cooperación Nacional – Cooperación Técnica Nacional, Convenio Docente- Servicio, Convenios Especiales de Cooperación (Formación Continua), Convenios Especiales de Cooperación, Convenios Interadministrativos, Convenio para la Ampliación de Cobertura.

CONCLUSIÓN

Visto lo anterior encontramos en primer término que las entidades estatales como es el caso xxx XXXX dada su naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, están obligadas a adelantar sus procesos de contratación por lo dispuesto en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y en los decretos reglamentarios, como es el caso del Decreto 1082 de 2015.

Así, por ejemplo, de acuerdo con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, las entidades estatales deben adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades de selección, tales como licitación pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública correspondan a su esencia y naturaleza.

No obstante, y tal como antes quedó indicado, las entidades públicas, como es el caso xxx XXXX, tienen la potestad para celebrar diferentes tipos de contratos o convenios con aquellas personas consideradas legalmente capaces, es decir, con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, con o sin ánimo de lucro, así como con consorcios y uniones temporales.

Pues bien, examinado el proyecto de “contrato” propuesto se encuentra que éste tendría por objeto la utilización de Material Educativo y Académico de SAP® University Alliances con fines de capacitación. El contrato proyectado, según allí se establece, no incluye ninguna mercancía, trabajo ni servicio (por ejemplo: modificaciones del Material Educativo y Académico de UA, licencias de software, instalación, pruebas ni consultoría), pero su

provisión y suministro puede acordarse en un contrato diferente sujeto a los términos y condiciones generales y a la lista de precios y condiciones de SAP.

En el artículo 6 del contrato se estipula que “Siempre que la Institución Educativa cumpla con sus responsabilidades del artículo 4, no se deberá pagar ninguna remuneración a SAP en relación con la utilización del Material Educativo y Académico de SAP UA”.

De lo anterior se desprende que el contrato en cuestión no tendría un costo, precio o valor por la utilización del Material Educativo y Académico de SAP UA por parte xxx XXXX, sin perjuicio de que las partes puedan celebrar contratos que se desprendan del contrato principal (derivados o de adhesión).

En este orden de ideas se puede concluir que el SENA, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, está facultado para celebrar contratos o convenios con las personas consideradas legalmente capaces, en cuyo caso deberá determinar si el objeto y demás estipulaciones del negocio jurídico propuesto se enmarcan dentro de algunas de las diferentes modalidades de selección previstas en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 o si por el contrario corresponde a la tipología de convenios de que trata el Decreto 092 de 2017, o el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, o aquellos contemplados en el Manual de Convenios xxx XXXX.

En el primer supuesto, esto es, en el caso del contrato, deberá definirse la necesidad de la contratación, con fundamento en los estudios y documentos previos, y cumplirse las condiciones, exigencias y requisitos de carácter jurídico, técnico, económico y financiero establecidos en la ley y en el reglamento, según la modalidad de selección de que se trate y el tipo y naturaleza del contrato a celebrarse.

En el segundo evento, por tratarse de un acuerdo de voluntades que no tiene un contenido pecuniario, patrimonial o económico a favor de ninguna de las partes, podría, a nuestro juicio, enmarcarse en algunas de las definiciones de convenio previstas en el Manual de Convenios xxx XXXX, siempre que tenga el “propósito de ejecutar un proyecto o programa que permita el logro de fines comunes, funciones, deberes y alcanzar objetivos institucionales”, tal como lo señala el precitado Manual de Convenios.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se sugiere que el trámite y elaboración del convenio propuesto se tramité por conducto del Grupo de Gestión de Convenios de la Dirección Jurídica.

En este sentido, consideramos que las áreas competentes deberán justificar la necesidad de la contratación, concretar el objeto y la definición del tipo de convenio que podría celebrarse, las condiciones y estipulaciones que las partes acuerden, y demás variables que

xxxx xxxxxxxxxxx, según el tipo de convenio. Recordemos que el SENA tiene a su cargo la dirección y manejo de la actividad contractual, lo cual le impone la carga de establecer condiciones y reglas objetivas, justas y claras a la luz de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

11. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 18/05/2020

PARA: xxxxxxxx@xxxx.xxx.xx, 120221, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Coordinador Grupo de Relaciones Laborales – Secretaria General

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014.

ASUNTO: Concepto sobre auxilio de alimentación para Trabajadores Oficiales.

En respuesta a su comunicación electrónica del 12 xx xxxx de 2020 con radicado 0-0000-000000, mediante la cual solicita emitir concepto sobre el auxilio de alimentación para Trabajadores Oficiales, de manera comedida le informo.

En su comunicación después de citar el artículo 101 de la Convención Colectiva de Trabajo SENA – SINTRASENA 2003 – 2004, señala que ante la situación atípica y sin precedentes que estamos viviendo con ocasión de la propagación de la pandemia del COVID-19 en varias regionales los trabajadores oficiales están prestando sus servicios algunos días de la semana, razón por la cual formulan la siguiente pregunta:

¿Es procedente que se siga suministrando la alimentación todos los días o únicamente los días que asisten a las instalaciones xxx XXXX, teniendo en cuenta que el servicio lo tienen contratado?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En el análisis del asunto objeto de la consulta se tendrán en cuenta como antecedentes normativos los Decreto 417, 457, 458, 488, 491, 531, 593, 636, 637

de 2020 dictados en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, y la Convención Colectiva de Trabajo SENA – SINTRASENA 2003 – 2004 entre otras.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Constitución Política establece en su artículo 215 que “Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario”.

El inciso 2º del artículo 215 de la Constitución Política dispone que el Gobierno Nacional podrá expedir decretos con fuerza xx xxx, encaminados exclusivamente a la adopción de medidas necesarias para conjurar la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción.

Este precepto supralegal establece que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

El artículo 215 ut supra establece que no se podrán desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, consagrado en el artículo 50 de la ley 137 de 1994.

En el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID y en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 417 del 17 xx xxxxx de 2020 por medio del cual se declaró, por el término de treinta (30) días calendario, el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en procura de conjurar la calamidad pública que afecta al país producto del brote del nuevo coronavirus COVID-19,

Con fundamento en este Decreto Legislativo el Gobierno Nacional ha expedido diferentes decretos que tiene como fin ordenar el aislamiento preventivo

obligatorio y hacer frentes a los efectos causados por la emergencia y por el aislamiento, como los que se citan a continuación.

Decreto 457 del 22 xx xxxxx de 2020 mediante el cual ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 xx xxxxx de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 xx xxxxx de 2020.

Decreto 458 del 22 xx xxxxx de 2020, adopta medidas excepcionales con el fin de brindar apoyos económicos a la población más desprotegida.

Decreto 488 del 27 xx xxxxx de 2020, por medio del cual se dictan medidas de orden laboral dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con el fin de promover la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y empleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 del 17 xx xxxxx de 2020.

Decreto 491 del 28 xx xxxxx de 2020, mediante el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Decreto 531 del 8 xx xxxxx de 2020 mediante el cual se ordenó el “aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de República de Colombia, a partir cero horas (00:00 a.m.) del día 13 xx xxxxx 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 xx xxxxx de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavírus COVID-1”.

Decreto 593 del 24 xx xxxxx de 2020 mediante el cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de República de Colombia, a partir cero horas (00:00 a.m.) del día 27 xx xxxxx 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 xx xxxx de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavírus COVID-1.

Decreto 636 del 6 xx xxxx de 2020 ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 xx xxxx de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 xx xxxx de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, con algunas excepciones establecidas en los artículos 3 y 4 del citado Decreto. Este Decreto establece que para el aislamiento preventivo obligatorio que garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los casos o actividades contempladas en el artículo 3º, pero en todo caso se deben evitar las aglomeraciones.

Decreto 637 del 6 xx xxxx de 2020 declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia del decreto.

Cabe agregar que ninguna de las disposiciones dictadas en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica reguló lo relativo al suministro de alimentación a los trabajadores oficiales que deban continuar prestando sus servicios de manera presencial.

Auxilio de alimentación.

La Convención Colectiva de Trabajo SENA – SINTRASENA 2003 – 2004, vigente, estableció el Auxilio de Alimentación para los trabajadores oficiales, disponiendo lo siguiente:

“ARTICULO 101. AUXILIO DE ALIMENTACIÓN

El SENA pagará mensualmente a sus trabajadores oficiales un auxilio en cuantía equivalente al veinte por ciento (20%) xxx xxxxxxx mínimo mensual legal vigente. por subsidio de alimentación. Este auxilio se perderá́ únicamente en el tiempo durante el cual los trabajadores oficiales se

encuentren en uso de licencia no remunerada superior a quince (15) días.

El auxilio en dinero sustituye el pagado mediante el sistema xx xxxxxx, con excepción de los trabajadores oficiales que laboren en los Centro xxx XXXX donde se suministre la alimentación, los cuales podrán escoger entre:

1. El auxilio de alimentación equivalente al veinte por ciento (20%) xxx xxxxxxx mínimo legal vigente

2. La utilización xx xxxxxxx a razón de cuatro pesos ($4.00) por cada comida.

En los casos en que se pague en dinero este auxilio, en los Centros donde se suministra el servicio, el trabajador oficial tendrá́ derecho a la compra de dicha alimentación, en los días que labore, a razón del quince por ciento (15%) del valor que determine el SENA para los funcionarios, bien sea

que el SENA suministre la alimentación directamente, ceda su prestación o la contrate con particulares.”

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder el interrogante planteado así.

PREGUNTA: ¿Es procedente que se siga suministrando la alimentación todos los días o únicamente los días que asisten a las instalaciones xxx XXXX, teniendo en cuenta que el servicio lo tienen contratado?

RESPUESTA. Atendiendo las medidas de contención adoptadas por el Gobierno Nacional en el ámbito laboral que conlleva la utilización de horarios flexibles, disminución del número de reuniones presenciales o en espacios reducidos de trabajo con el fin de tener una menor concentración de trabajadores en los ambientes laborales, el servicio de alimentación derivado del subsidio puede ser suministrado parcialmente ajustándose a las jornadas de trabajo flexibles establecidas por cada centro.

Finalmente, respecto de los días en los que no se suministre dicho servicio pese haber sido contratado, deberá ser el ordenador del gasto el que definirá lo correspondiente en materia contractual, teniendo en cuenta lo establecido en el estudio previo y en la oferta presentada por el contratista.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

12. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 19/05/2020

PARA xxxxxxx@xxxx.xxx.xx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Subdirectora Centro de Electricidad, Electrónica y Telecomunicaciones- Regional Distrito Capital – 119210

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa 1-0014

ASUNTO: Concepto conflicto derechos en convocatoria para asignación apoyos de alimentación

Mediante oficio remitido por correo electrónico de fecha 15 xx xxxx de 20209 radicado con el número 0-0000-000000 solicita concepto sobre la aplicación de criterios de desempate dentro de la convocatoria que se está adelantando para apoyos de alimentación de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Circular 01-3-2020-000072 de 21 xx xxxxx de 2020 - Plan de acción de bienestar al aprendiz en centros de formación en el marco de la contingencia COVID – 19. Al respecto, de manera comedida le informo:

En la consulta formulada puntualiza:

Para la asignación de los apoyos de alimentación se adelantó el proceso de divulgación y se inscribieron 525 aprendices para 423 cupos, se procedió a la selección de los aprendices de acuerdo a los criterios establecidos, se priorizaron 296 aprendices y para los 127 cupos restantes, están en empate un grupo de 229 aprendices dentro de los cuales hay un número de aprendices menores de edad. Por lo anterior solicita concepto sobre

En la convocatoria se establecieron como “CRITERIOS DE DESEMPATE: La asignación y adjudicación de cupos de apoyos de alimentación se realizará en estricto orden descendiente de puntuación hasta agotar los cupos y recursos asignados al centro de formación. Sin embargo, se considera empate cuando dos o más aprendices tienen el mismo valor total de puntos en el centro de

formación. Si los cupos asignados al centro de formación alcanzan a todos los aprendices priorizados, se adjudica a todos y no habrá necesidad de desempate.

En caso contrario, cuando se presente empate en el (los) último(s) cupo(s) disponible(s), se debe acudir a los siguientes criterios de desempate:

1. Se utilizará como primer criterio de desempate, seleccionar al aprendiz que no haya tenido ningún tipo de apoyo de sostenimiento, nutricional, transporte o de monitoria, con anterioridad en su proceso de formación en el SENA.

2. En caso de persistir el empate el centro de formación se deberá comunicar con el aprendiz y solicitar a través de comunicación electrónica, el certificado de votación del último proceso electoral y se seleccionaran los aprendices que acrediten este certificado.

3. En caso de continuar el empate, se escogerán el (los) aprendiz (es) que lleven más adelantado su proceso de formación.

4. Por último, si en ninguna de las alternativas anteriores se define el desempate se procederá a realizar sorteo de forma virtual donde participarán el subdirector del centro de formación, el profesional de planta de bienestar al aprendiz y responsable de apoyos de sostenimiento quienes suscribirán el acta respectiva.”

Se acudió al primer criterio y continuó el empate, por lo cual se acudió al segundo criterio y se encontró que el grupo de aprendices que son menores de edad, están en desigualdad frente a los que son mayores de edad que pueden aportar el certificado lectoral.

Teniendo en cuenta lo establecido por la Constitución Política en su artículo 44, los artículos 8 y 9 del Código de Infancia y Adolescencia y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que nos indica que los derechos de los niños y adolescentes priman sobre los intereses y derechos otorgados a los demás grupos en el ordenamiento jurídico.

La Consulta Xxxxxxxx es: para la selección de los aprendices se debe aplicar el segundo criterio de desempate o por el contrario el grupo de aprendices que son menores de edad se deben priorizar para ser seleccionados.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Constitución Política – artículo 44

Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” – artículos 3 y 9.

Circular 01-3-2020-000072 (21 xx xxxxx) expedida por el Director de Formación Profesional - Apoyos de alimentación - plan de acción de bienestar al aprendiz en centros de formación en el marco de la contingencia COVID – 19

Circular 01-3-2020-000079 (30 xx xxxxx) expedida por el Director de Formación Profesional - Alcance a la circular 01-3-2020-000072 “Apoyos de alimentación - plan de acción de bienestar al aprendiz en centros de formación en el marco de la contingencia COVID – 19”

Sentencias T-746 de 2007, C- 370 de 2014 - Corte Constitucional

ANÁLISIS JURÍDICO

1º. En cumplimiento de las “medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas”, adoptadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 491 del 28 xx xxxxx de 2020, “el aislamiento preventivo obligatorio” de todas las personas en Colombia ordenada en el Decreto 457 de 2020 y considerando que el SENA debe dar cumplimiento a los requerimientos del Gobierno Nacional, así como atender a la comunidad SENA en medio de la emergencia sanitaria, se expidió la Circular 01-3-2020-000072 (21 xx xxxxx) por el

Director de Formación Profesional, mediante la cual se adoptaron medidas que tienen carácter temporal y extraordinario.

Como medida preventiva y excepcional, hasta que se supere la Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la pandemia COVID – 19 (Coronavirus), se establecieron orientaciones en materia de distribución del presupuesto de las actividades previstas para desarrollar el plan de acción de bienestar al aprendiz en centros de formación, en especial en lo referente a “Apoyos de Alimentación” que se brinda a los aprendices de formación laboral y formación tecnológica de oferta abierta en modalidad presencial.

La mencionada Circular dispone que “En el marco de esta situación excepcional y hasta que se supere la emergencia económica, social y ecológica por causa de la pandemia COVID – 19 (Coronavirus), el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA determina que podrán también ser beneficiarios de apoyo de alimentación los aprendices de etapa productiva a quienes se les ha suspendido el contrato de aprendizaje y aquellos que durante el tiempo de pandemia hayan finalizado su etapa lectiva y a la fecha de esta convocatoria no se han podido ubicar para iniciar su etapa productiva, también involucra a los aprendices de formación virtual y a distancia.

El apoyo de alimentación contemplado y aprobado mediante la presente circular, será entregado mediante bonos de cien mil pesos ($100.000) y cada aprendiz podrá recibir un bono mensual hasta por 3 meses.

Los Centros de formación serán responsables de:

1. (…)

2. Realizar la convocatoria para la asignación de los bonos de alimentación y publicar listados de priorización para la asignación y entrega de los bonos (…)”

A continuación se fijaron los criterios de priorización para la entrega de bonos de alimentación con sus respectivos puntajes.

Posteriormente se expidió la Circular 01-3-2020-000079 (30 xx xxxxx) mediante la cual se dio alcance a la Circular 01-3-2020-000072 “Apoyos de alimentación - plan de acción de bienestar al aprendiz en centros de formación en el marco de la contingencia COVID – 19” donde se ratifica que los Centros

de Formación son responsables de “2. Realizar la convocatoria para la asignación de los bonos de alimentación y publicar listados de priorización para la asignación y entrega de los bonos”.

2º. La Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” prevé:

“ARTÍCULO 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los

efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.

PARÁGRAFO 1o. En caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá esta. En caso de duda sobre la edad xxx xxxx, xxxx o adolescente se presumirá la edad inferior. Las autoridades judiciales y administrativas, ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad, y una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los correctivos necesarios para la ley.

PARÁGRAFO 2o. En el caso de los pueblos indígenas, la capacidad para el ejercicio de derechos, se regirá por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política”. (Subraya fuera de texto)

En armonía con el artículo 44 de la Constitución Política, el artículo 9º del Código de la Infancia y Adolescencia dispone:

“ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior xxx xxxx, xxxx o adolescente”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C- 370 de 2014 expresó:

“ (…) Respecto a la calidad de sujetos de especial protección constitucional que ostentan los niños, las niñas y los adolescentes, ésta tiene su sustento en los postulados de la Constitución y también en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen el principio del interés superior del menor de dieciocho años y que integran el denominado bloque de constitucionalidad. Ahora, su calidad de sujetos de especial protección deviene del artículo 44 Superior, el cual establece, entre otros aspectos, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. También, preceptúa que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás.

(…)

El principio del interés superior del menor de dieciocho años, consagrado en distintos convenios de derechos humanos, se encuentra establecido expresamente en el artículo 8° del Código de la Infancia y la Adolescencia, así “(…) Se entiende por interés superior xxx xxxx, xxxx y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte, el artículo 25 de este mismo Código, siguiendo el precepto superior de la prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho años sobre los demás, estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona (…)”. 2.4.3 En definitiva, la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, las niñas y adolescentes, deviene del (i) artículo 44 Superior que establece que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y del (ii) marco internacional, que consagra el principio del interés superior de los menores de dieciocho años...” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia T-746 de 2007, en relación con la adopción de medidas para que la igualdad sea real y efectiva especialmente para aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, prohíbe a las autoridades conferir tratos distintos que no configuren discriminación.

“(…) La Constitución Política de Colombia, en su artículo 13 establece que todas las personas nacen iguales ante la ley y que recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Empero lo anterior, dicha norma no debe entenderse como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática, pues de ser así, paradójicamente, se tornaría desigual. En este sentido, los incisos segundo y tercero del artículo ídem ordenan al Estado promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”, adoptar “las medidas a favor de grupos discriminados o marginados” y, además, proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”.

De lo descrito anteriormente se desprende que el citado artículo 13 Superior prohíbe a las autoridades discriminar a las personas, pero no conferir tratos distintos entre ellas que no configuren discriminación. Lógicamente, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que, aunque otorgan un trato diferenciado, se basan en justificaciones objetivas y razonables y por tanto se ajustan a la Constitución; indicando que para la adopción de estas últimas deben estar presentes los siguientes presupuestos: (i) que los sujetos del trato desigual se encuentren en la misma situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la identidad en la situación, el trato desigual que se otorga y la finalidad que se persigue tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se aprecia que en las Circulares 01-3-2020-000072 ( 21 xx xxxxx) y 01-3-2020-000079 ( 30 xx xxxxx), mediante las cuales se adoptaron medidas en relación con los “Apoyos de alimentación” dentro del plan de acción de bienestar al aprendiz en centros de formación en el marco de la contingencia COVID – 19”, se estableció la responsabilidad de los Centros de Formación de “2. Realizar la convocatoria para la asignación de los bonos de alimentación y publicar listados de priorización para la asignación y entrega de los bonos”, teniendo en cuenta los criterios y puntajes de priorización para la entrega de bonos de alimentación.

En consonancia con lo anterior, el Centro de Formación, en el caso que nos ocupa, realizó la respectiva convocatoria en la cual se establecieron no sólo los criterios y puntajes de priorización para la asignación de bonos de alimentación, sino que se definieron también los criterios en casos de empate entre los diferentes aspirantes.

Como se indica en su comunicación, cuando se presente empate en el (los) último(s) cupo(s) disponible(s), se debe acudir a los siguientes criterios de desempate:

1. Se utilizará como primer criterio de desempate, seleccionar al aprendiz que no haya tenido ningún tipo de apoyo de sostenimiento, nutricional, transporte o de monitoria, con anterioridad en su proceso de formación en el SENA.

2. En caso de persistir el empate el centro de formación se deberá comunicar con el aprendiz y solicitar a través de comunicación electrónica, el certificado de votación del último proceso electoral y se seleccionaran los aprendices que acrediten este certificado.

3. En caso de continuar el empate, se escogerán el (los) aprendiz (es) que lleven más adelantado su proceso de formación.

4. Por último, si en ninguna de las alternativas anteriores se define el desempate se procederá a realizar sorteo de forma virtual donde participarán el Subdirector del Centro de Formación, el profesional de planta de bienestar al aprendiz y responsable de apoyos de sostenimiento quienes suscribirán el acta respectiva.

Dentro de los criterios para dirimir los casos de empate, se exigiría que por parte de los aspirantes se aportara el certificado de votación del último proceso electoral, lo cual permitiría seleccionar al aprendiz que acreditara este certificado.

No obstante, según lo informado entre los aspirantes que se presentaron a la convocatoria se encuentra un número de aprendices menores de edad.

En este contexto se observa que el parámetro normativo a aplicar entre los aspirantes era el mismo, esto es, la Convocatoria realizada por el Centro de Formación para la asignación de los bonos de apoyo de alimentación conforme con las instrucciones impartidas en las Circulares atrás indicadas, lo que implica que todos los aspirantes se sometieron a idénticos criterios de postulación y a equivalentes criterios de calificación.

Sin embargo, como quiera que en la convocatoria el Centro de Formación no fijó previamente y de manera precisa los criterios en caso de la participación de menores edad, desde el punto de vista fáctico no es posible dar a los menores de edad que se presentaron a la convocatoria el mismo trato que a los participantes que si podían acreditar el certificado de votación, pues los menores de edad no están en iguales condiciones que los aspirantes que sí pueden aportar el certificado electoral.

En estos dos supuestos, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 1098 de 2006 en cuanto “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos… En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior xxx xxxx, xxxx o adolescente”.

Sobre este punto conviene destacar entonces que los menores de dieciocho años que se presentaron a la convocatoria y que por su edad no pueden aportar el certificado de votación del último certamen electoral en Colombia, tienen la calidad de sujetos de especial protección constitucional en virtud del artículo 44 de la Constitución Política.

Así las cosas, en la actuación que se adelanta en el marco de la convocatoria para la asignación del apoyo de alimentación para los aprendices, a juicio de esta instancia la decisión que deba adoptarse para resolver el conflicto derivado del empate en los puntajes respecto del criterio relacionado con el certificado de votación debe dirimirse a favor de los menores de edad, pues conforme con lo previsto en el artículo 44 de la Carta y en el artículo 9 de la Ley 1098 de 2006, sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás.

Finalmente, conviene manifestar que en futuras convocatorias debe procurarse que los mecanismos de selección no pueden conducir a que grupos de protección constitucional reforzada, en especial respecto de los menores de edad, sean excluidos de la posibilidad de acceder a programas o cupos, pues estaríamos frente la existencia de conductas discriminatorias que impiden la participación en igualdad de condiciones de todas las personas a quienes está dirigido el programa o convocatoria, como aconteció en el caso sub examen. Para el efecto, es necesario establecer políticas o directrices sobre la participación de niños o niñas y adolescentes en los programas o convocatorias que realice el SENA.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa - Dirección Jurídica Dirección General

13. Radicado: 0-0000-000000 - de Fecha: 19/05/2020

PARA: xxxxxxxx.xxxxx@xxxx.xxx.xx, 12020, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Secretaria General SENA

DE: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014.

ASUNTO: Concepto aplicación ley de cuotas en proceso de meritocracia.

En respuesta a su comunicación 0-0000-000000 del 14 xx xxxx de 2020, mediante la cual solicita concepto sobre la aplicación de la ley de cuotas en el proceso de meritocracia para la selección de los cargos de Director Regional y Subdirector de Centro a través de las convocatorias 1 y 2 de los años 2019 y 2020, de manera comedida le informo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica xxx XXXX son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En el análisis del tema objeto de la consulta se tendrán en cuenta como antecedentes normativos la Constitución Política de Colombia, Decreto Ley 3135 de 1968, Ley 27 de 1992, Ley 909 de 2004,

Decreto 249 de 2004, Ley 581 de 2000, Decreto 1083 de 2015, Sentencias C-514 de 1994, C-371-00, Consejo de Estado fallo 1631 de 2006, entre otras.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado se analizarán los preceptos constitucionales relativos a los cargos de libre nombramiento y remoción, proceso de selección y la ley de cuotas en empleo púbico.

1. SERVIDORES PÚBLICOS /EMPLEADOS PÚBLICOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

La Constitución Política en su artículo 123 establece:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

La misma Constitución Política: en su artículo 125 señala:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son xx xxxxxxx. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (Subraya fuera de texto)

Con relación a lo citado anteriormente, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, xx xxxxxxx, y excepcionalmente son de elección popular, de libre nombramiento y remoción y los denominados trabajadores oficiales, entre otros, que determine la ley. Así señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-539 de 2012:

“[…] los cargos de libre nombramiento y remoción se exceptúan de esa regla general. Ahora bien, la validez constitucional de definir un cargo como de libre nombramiento y remoción depende de si tal definición satisface las siguientes condiciones: (i) esa denominación tiene fundamento legal, lo que en el caso de la carrera judicial implica que los cargos de libre nombramiento y remoción deben ser definidos por el legislador de manera expresa, pues se entiende que son xx xxxxxxx los cargos que no se encuentren previstos en una ley como de libre nombramiento y remoción; (ii) se trata de un cargo que cumple funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional; y, (iii) para el ejercicio del cargo se hace necesario un grado de confianza mayor al que se predica de la función pública ordinaria, dada la trascendencia de las tareas encomendadas.”

Respecto a las clases que existen de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, señala:

“ARTICULO 5o. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. <Aparte tachado

INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (…)”.

Por su parte el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, establece los tipos de vinculación a la administración pública, señalando:

“ARTÍCULO 2.2.30.1.1. TIPOS DE VINCULACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Los

empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.

En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.” (Xxxxxxxx y subrayado fuera del texto).

Se puede precisar que existen unas excepciones a la regla general que promueve la Constitución Política en la cual excluye del sistema xx xxxxxxx administrativa los empleos de libre nombramiento y remoción, tal calidad se argumenta en las definiciones que ha establecido el legislador de forma justificada

Al respecto la Corte Constitucional ha indicado en la Sentencia C-514 de 1994. MP. Xx. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, lo siguiente:

"...las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema xx xxxxxxx. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata..."

Es clara la Corte Constitucional en advertir que la determinación de que un cargo pueda clasificarse como de libre nombramiento y remoción se establecerá con base en la estructura orgánica y funcional de cada órgano, entidad o nivel, sin que para ello se pueda dar un lineamiento generalizado que permita ubicar los cargos en las mismas denominaciones.

Frente a lo expresado, la Ley 909 de 2004 establece:

“ARTICULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son xx xxxxxxx administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…).

En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.”

2. PROCESOS DE SELECCIÓN DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION

En el marco del precepto constitucional que señala que los cargos de libre nombramiento y remoción no deben ser provistos mediante concurso de méritos para ser seleccionados, hoy en día, atendiendo a los principios de transparencia, mérito y de oportunidad, las entidades públicas han propendido por realizar concursos para la provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como se destaca en el Decreto 1083 de 2015:

“ARTICULO 2.2.13.2.1. Transparencia en los procesos de vinculación de servidores. En la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de los niveles diferentes al técnico y al asistencial, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del empleo, se tendrán en cuenta la transparencia en los procesos de vinculación de servidores, las competencias laborales, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo.”

La discrecionalidad de la entidad y los mecanismos que la misma promueva para el control y transparencia de la provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, no impide que se

pueda desarrollar mediante un proceso de selección, con lo cual no se realiza modificación de la naturaleza de los cargos a ofertar. Sin embargo, el artículo 305 superior en su numeral 13 indica:

“ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: (…).

13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.”

Esta disposición se articula con lo preceptuado en el Decreto 1083 de 2015 que señala:

“ARTICULO 2.2.28.1. Designación. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto.”

“ARTÍCULO 2.2.28.2 Conformación de ternas. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto.

Los representantes legales de las entidades objeto del presente decreto, efectuarán los trámites pertinentes para la realización del proceso de selección público abierto, el cual podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación.

Dicho proceso de selección tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia.

PARÁGRAFO. El proceso de selección público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente Título, se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. (Decreto 1972 de 2002, art. 2)” (Xxxxxxxx y subrayado fuera del texto).

Para el caso del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, el Decreto 249 de 2004, que modificó la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA establece en su artículo 23 el mecanismo para la provisión de los cargos de gerentes públicos:

“ARTICULO 23 Direcciones Regionales y del Distrito Capital. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades xxx XXXX y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General xxx XXXX.

Las Direcciones Regionales del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, serán: Cundinamarca, Antioquia, Valle, Santander, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Guajira, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte xx Xxxxxxxxx, Quindío, Risaralda, Tolima, Caquetá, Casanare, Chocó, San Xxxxxx, Sucre, Amazonas, Arauca, Guainía, Guaviare, Putumayo, Vaupés, Vichada y la Dirección del Distrito Capital” (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Bajo el supuesto normativo para la selección de los gerentes públicos, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA dio apertura a las convocatorias 1 y 2 de los años 2019 y 2020, respectivamente:

“Que mediante Resoluciones No. 1-1990, 1-1991 del 12 de noviembre de 2019 y 1-2011 del 13 de noviembre de 2019, el SENA ordenó la apertura de procesos de selección meritocráticos identificados como Convocatoria 1 y 2 de 2019, para la conformación de ternas con las cuales se proveerán ocho (8) empleos de Director Regional y veintinueve {29) empleos de Subdirector de Centro de gerencia pública xxx XXXX.”

3. LEY DE CUOTAS EN EL EMPLEO PÚBLICO

La Ley 581 de 2000 garantiza la participación de la mujer en todos los niveles de las ramas del poder público, cuya finalidad la contempla el artículo 1°así:

“ARTICULO 1. FINALIDAD. La presente ley crea los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia, y además promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil.”

Para los efectos de la participación, se incluyó que la misma aplicara a los cargos de mayor xxxxxxxxx y a los cargos de libre nombramiento y remoción, estipulando la Ley 581 de 2000 lo siguiente:

“ARTICULO 2 CONCEPTO DE MAXIMO NIVEL DECISORIO. Para los efectos de esta ley, entiéndase como "máximo nivel decisorio", el que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal.

“ARTICULO 3 CONCEPTO DE OTROS NIVELES DECISORIOS. Entiéndase para los efectos de esta ley, por "otros niveles decisorios" los que correspondan a cargos de libre nombramiento y remoción, de la rama ejecutiva, del personal administrativo de la rama legislativa y de los demás órganos del poder público, diferentes a los contemplados en el artículo anterior, y que tengan atribuciones de dirección y mando en la formulación, planeación, coordinación, ejecución y control de las acciones y políticas del Estado, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal, incluidos los cargos de libre nombramiento y remoción de la rama judicial.”

Para las cuotas de participación, la Ley 581 de 2000 estableció porcentajes, respecto de los cargos del nivel decisorio a proveer, indicando:

“ARTICULO 4o. PARTICIPACION EFECTIVA DE LA MUJER. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas:

a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2o., serán desempeñados por mujeres;

b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3o., serán desempeñados por mujeres. (…)”

Frente a las excepciones de que trata los porcentajes en los cargos del nivel decisorio, la Ley 581 de 2000 plantea:

“ARTICULO 5o. EXCEPCION. (…) Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.” (Subrayas fuera del texto)

“ARTICULO 6o. NOMBRAMIENTO POR SISTEMA DE TERNAS Y LISTAS. Para el nombramiento en

los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer. Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción.”

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-371-00, se pronunció en relación con la aplicabilidad de la norma en la provisión del sistema de terna y listas, indicando:

“(…) No obstante, respecto de esta medida, vale la pena señalar que la Corte no comparte el criterio de algunos de los intervinientes, en el sentido de que la inclusión de mujeres en las listas y ternas es un "simple saludo a la bandera". Si bien este mecanismo no es tan eficaz como la cuota, pues no hay garantía de que las mujeres serán elegidas, la experiencia internacional ha demostrado que una medida como la que se estudia, si viene acompañada con un respaldo y compromiso serio de las autoridades, ayuda a aumentar la participación de la mujer en cargos de poder.

(…) Lo anterior le permite sostener a la Corte que el mecanismo estudiado no es un simple requisito, sin mayores consecuencias. Pero se insiste en que su eficacia depende de un verdadero compromiso de las autoridades nominadoras por garantizar una participación equitativa entre hombres y mujeres, en el desempeño de los empleos en cuestión.”

Adicionalmente, respecto de la aplicabilidad de la norma en la provisión del sistema de ternas y listas, el Consejo de Estado en Sentencia con radicado 1631 de 2006, señaló:

“(…) Es así como concluye la Sala que la Junta Administradora Local de Xxxxxx Xxxxx Xxxxx debe inaplicar los referidos decretos para que le sea posible cumplir la obligación contenida en el artículo 6° de la Ley 581 de 2000. Claro está que la inaplicación únicamente se predica en lo que respecta a la conformación de la terna por el sistema del cuociente electoral, pues las demás etapas del procedimiento de selección de los integrantes de la terna, principalmente el proceso meritocrático contemplado en los Decretos 1350 y 142 de 2005 no se oponen a los propósitos de la mencionada ley estatutaria. En otras palabras, una mujer sólo tendrá derecho a ocupar un lugar en la terna de candidatos a alcalde local, siempre que haya superado el proceso meritocrático, circunstancia que acontece efectivamente en el sub judice, pues 3 mujeres pasaron tal etapa (fl. 109).” (Subrayas fuera de texto)

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder el interrogante planteado así.