CONTRATO (NÚMERO Y OBJETO): CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA:
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
NUMERO DE EXP. DE INSTALACION: 1254-2013 DEMANDANTE: CONSORCIO ILLAKAN
DEMANDADO: MUNICIPALIDAD PROVICIAL DE CUTERVO
CONTRATO (NÚMERO Y OBJETO): CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA:
• 002-2013" CONSTRUCCION DE PAVIMENTACION DE LA AVENIDA
• XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, DESDE LA CALLE XXXX X. XXXXXXXXXX HASTA LA CALLE LAS INDUSTRIALES - CUTERVO".
•
• MONTO DEL CONTRATO: SI. 4"319,144.52
•
CUANTIA DE LA CONTROVERSIA: SI. 799,987.03
• TIPO Y NUMERO DE PROCESO DE SELECCiÓN: L1CITACION PÚBLICA, PROCESO DE SELECCiÓN N° 01-2011-MPC.
MONTO DE LOS HONORARIOS DEL TRIBUNAL ARBITRAL: SI 51,000.00
MONTO DE LOS HONORARIOS DE LA SECRETARIA ARBITRAL: SI
10,000.00
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL: XX. XXXXXX XXXXXX XXXXX
ARBITRO DESIGNADO POR LA ENTIDAD: XX. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX.
ARBITRO DESIGNADO POR EL CONTRATISTA: XX. XXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX
• FECHA DE EMISION XXX XXXXX: 00 XX XXXX XX 0000
• SECRETARIA ARBITRAL: XXXXXX XXXX XXXXX
(UNANIMIDAD/MAYORIA): UNANIMIDAD
NUMERO DE FOLIOS: 112
•
.r ,
• PRETENCIONES (CONTROVERSIAS RELACIONADAS A LAS SIGUIENTES MATERIAS):
• NULIDAD, INVALIDEZ, INEXISTENCIA Y/O INEFICACIA DE CONTRATO
•
_X_ RESOLUCION DE CONTRATO
_X_ AMPLlACION DE PLAZO CONTRACTUAL DEFECTOS O VACIOS OCULTOS
_X_ FORMULACION, APROBACION O VALORIZACION DE METRADOS RECEPCION y CONFORMIDAD
L1QUIDACION y PAGO
MAYORES GASTOS GENERALES
_X_ INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS
•
_X_ ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ADICIONALES Y REDUCCIONES ADELANTOS
PENALIDADES
EJECUCION DE GARANTIAS DEVOLUCION DE GARANTIAS
_X_OTROS (ESPECIFICAR): PAGO DE MATERIALES EXISTENTES EN OBRA, PAGO UTILIDADES, .
2017
•
CONSORCIO IllAKAN
CON
MUNICIPALIDAD P~'OVINCI~~ DE CUTERtVO
TRIBUNAL ARBITRA~ NTEGRADm POR:
XX. XXXXXX XXXXXX XXXXX
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ARBITIRO \ \ \
ARBITRO \
\
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Consorcio Iffafign
:Municipa[iáaá (j'rovincia[ áe Cuteroo
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO POR EL TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRADO POR EL ABOG. XXXXXX XXXXXX XXXXX, ABOG. XXXXX X. XXXXX XXXXX Y EL ABOG. XXXXXX X. XXXXXXXX XXXXXXX, EN EL ARBITRAJE SEGUIDO POR XXXXXXXXX XXXXXXX Y LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO.
RESOLUCIÓN N° 59
l. LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIÓN.-
El presente Xxxxx Xxxxxxxx se expide en la ciudad de Lima a los cuatro días del mes xx xxxx del año dos mil diecisiete.
n. LAS PARTE S.-
- Demandante: XXXXXXXXX XXXXXXX (en adelante el Contratista o el Demandante).
Demandado: MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO (en adelante la Entidad o el Demandado).
IlI. DEL TRIBUNAL ARBITRAL.-
XXXXXX XXXXXX XXXXX - Presidente del Tribunal XXXXX X. XXXXX XXXXX - Xxxxxxx
XXXXXX X. XXXXXXXX XXXXXXX - Xxxxxxx
XXXXXX XXXX XXXXX, Secretaria Arbitral.
IV. TRAMITACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL.-
1. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL.
Con fecha 27/01/2012, CONSORCIO ILLAKAN Y la MUNICIPALIDAD
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A
PROVINCIAL DE CUTERVO, suscribieron el Contrato de Obra No. 002-2012-MPC, para la ejecución de la obra "Construcción de Pavimentación d la Avenida Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la Calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx, hasta la Calle Las Industrias - Cutervo". ..
1
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Xxxxxxxxx XxxxX,gn
;Municipa{iáaá Pnwincio[ áe Cutervo
En la cláusula Vigésima Quinta del citado contrato, se estipuló que cualquiera de las partes tiene derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144°, 170°, 175°, 177° , 199°,201°,209°,210° Y 211 ° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o en su defecto, en el Artículo 52° de la Ley.
2. DESIGNACIÓN. DE ÁRBITROS E INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL.
Al haberse suscitado una controversia entre las partes, CONSORCIO ILLAKAN, designó como árbitro al ABOG. XXXXX X. XXXXX XXXXX y MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE JAUJA, designó como árbitro al ABOG. XXXXXX X. XXXXXXXX XXXXXXX y; acordando ambos designar como tercer miembro y Presidente del Tribunal Arbitral al ABOG. XXXXXX XXXXXX XXXXX.
Con fecha 11/07/13, se instaló el Tribunal Arbitral, con asistencia de la representante de la Entidad y la inasistencia del representante del Contratista. En dicha oportunidad, los miembros del Tribunal Arbitral declararon haber sido debidamente designados de acuerdo x Xxx y al convenio arbitral celebrado entre las partes, ratificándose en la aceptación del encargo y señalando que no tienen ninguna incompatibilidad, ni compromiso alguno con las partes, y que se obligan a desempeñar con imparcialidad y probidad la labor encomendada.
3. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Mediante Resolución No. 04, se citó a las partes para la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos, la misma que se realizó el 07/11/13.
3.1 CONCILIACIÓN
El Presidente del Tribunal invita a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio que les relTIlita concluir con las controversias materia del presente proceso arbitral, sm
2
Xxxxxxxxx Xxxxxx.xx
511unicipaEidad Pnwincia{ de Cutervo
embargo no es posible acuerdo alguno, debido a que ambas partes mantienen sus posiciones, por lo que se prosigue con el proceso, sin perjuicio de que los árbitros, puedan promoverla a instancias de parte en cualquier momento.
3.2 PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Teniendo en cuenta las pretensiones expuestas en la Demanda y Contestación de Xxxxxxx, se procede a fijar los siguientes puntos controvertidos:
A. Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral, declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía W 701-2012-MPC, de fecha 24/10112, que declara improcedente la solicitud de ampliación de plazo N°O1; consecuentemente, determinar si corresponde otorgar al Contratista los setenta y dos (72) días calendarios, solicitados con carta N° 034-2012/CI, recibida el 11110112,al amparo del artículo 200°, del D.S. N ° 184-2008-EF Y el pago de los mayores gastos generales, por el monto de S/.72,245.04 (Setenta y Dos Mil Doscientos Cuarenta y Cinco con 04/100 Nuevos Soles), al amparo del artículo 202°, del D.S. N°184- 2008-EF, más los reintegros e intereses que se generen hasta la fecha de pago.
B. Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía W 27l-2013-MPC, de fecha 19/03/13, que) declara.impr~cedente la solicitud de ampliació~ de plazo ~o 03; consecuentemen~e, . determmar SI corresponde otorgar al ContratIsta los cmcuenta y dos (52) d1as . calendarios, solicitados con carta N° 012-2013/CI, recibida el 08/03/13, al amparo
del artículo 200°, del D.S. N°184-2008-EF, con el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales, por el monto de si. 54,605.72 (Cincuenta y Cuatro Mil Seis Cientos Cinco con 72/100 Nuevos Soles), al amparo del artículo 202°, del D.S. N°184-2008-EF, más los reintegros e intereses que se generen hasta la fecha de pago.
C. Determinar si corresponde o no, reconocer y pagar al Contratista, el costo directo
~ de los equipos en standby y mano de obra directa, durante el period~
Consorcio llIaf(gn
:MunidpaCidatf !PrcwincioCde Cuteroo
indeterminación del área a ejecutar, por deficiencias sustanciales del expediente técnico, por el monto de SI. 296,450.00 (Doscientos Noventa y Seis Mil Cuatro Cientos Cincuenta y 00/100 Nuevos Soles) y el costo de mano de obra directa por la suma de S/.15,282.30 (Quince Mil Doscientos Ochenta y Dos con 30/100 Nuevos Soles), respectivamente, al amparo del artículo 1954° del código civil.
D. Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía W 344-2013-MPC, recibida el 23/04/13, mediante la cual la Entidad resuelve el contrato de obra, por carecer de asidero legal y no haber seguido el procedimiento establecido en el artículo 169° del D.S. XX00-0000-XX.
X. Xxxxxxxxxx si corresponde o no, que la Entidad cancele al Contratista la suma de SI. 68,336.79 (Sesenta y Ocho Mil Trescientos Treinta y Seis y 79/100 Nuevos Soles), por concepto de la valorización N° 03, correspondiente al mes de Setiembre de 2012, al amparo del artículo 197° del D.S. N °184-2008-EF, más los intereses que se generen hasta la fecha de pago.
F. Determinar si corresponde o no, que la Entidad cancele al Contratista la suma de SI. 16,729.97 (Dieciséis Mil Setecientos Veintinueve con 97/100 Nuevos Soles), por concepto de mayores trabajos (ejecución del elemento denominado uña lateral de sección trapecial de bases 0.20 m y 0.15 m, altura 0.15 m.); a lo largo del pavimento rígido ejecutado adyacente al límite de vereda y con el sardinel central en las dos vías, a fin de no configurarse enríquecimiento sin causa, al ampro del artículo 19540 del Código Civil.
A
G. Determinar si corresponde o no, que la Entidad cancele al Contratista la suma de SI. 100,628.15 (Cien Mil Seis Cientos Veintiocho con 15/100 Nuevos Soles) por concepto de mayores trabajos necesarios para cumplir con las metas del proyecto, a fin de no configurarse enriquecimiento sin causa, al amparo del artículo 19540 del
?--CÓdigo Civil.
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Consorcio Iffaf?gn
:Municipa[íáaá !Provincia[ áe Cuteroo
H. Determinar que parte debe asumir el pago de los costos derivados del presente proceso, más los intereses hasta la fecha de su cancelación. .
1.Determinar si corresponde o no, reconocer a favor del Contratista, el pago por los daños y peIjuicios originados, como daño emergente, en el mayor costo de las pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato, adelanto directo y de materiales, a! haberse excedido los plazos contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la demora innecesaria en la solución de las presentes controversias, como por el peIjuicio causado por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de conciliación y arbitraje; asimismo los gastos por pagos al personal administrativo y técnico, al haberse excedido los plazos contractuales, tal y como lo estipula los artículos 1969° y 1985° del Código Civil; así como las supuestas utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantías no permitiendo su participación en diversos procesos de selección.
No habiendo cuantificado el Contratista la pretensión precedente, se le otorga un plazo de cinco (05) días hábiles para que 10 cuantifique.
,
Mediante escrito de fecha 13/11/13, el Contratista cumple con el mandato de Tribunal Arbitral, cuantificando su pretensión; en virtud de ello se emíte la Resolución No. 05, precisándose que el texto correcto del punto controvertido "1", es el siguiente:
"1. Determinar si corresponde o no, reconocer a favor del Contratista, el pago de SI. 75,094.28 (Setenta y Cinco Mil Noventa y Cuatro con 28/100 Nuevos Soles) por los daños y peIjuicios originados, como daño emergente, en el mayor costo de las pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato, adelanto directo y de materiales, al haberse excedido Ips plazos contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la demora ínnecesaria en la solución de las presentes controversias, como por el peIjuícío causado por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de conciliación y arbitraje; asimismo los gastos por pagos a! persona! administrativo y técníco, al haberse excedido los plazos contractua~
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Consorcio llIafi.szn
:Municipa[úfaá (]'rovincia[ de Cutervo
tal y como lo estipula los artículos 1969° y 1985° del Código Civil; así como las supuestas utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantías no permitiendo su participación en diversos procesos de selección".
En la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos el Tribunal dejó claramente establecido que se reserva el derecho de analizar individual o conjuntamente, y en su caso resolver los puntos controvertidos no necesariamente en el orden señalados en el acta. Así mismo precisó que podrá omitir con expresión de razones el pronunciamiento sobre algún punto controvertido si ello careciera de objeto en razón del pronunciamiento sobre otro u otros puntos controvertidos con los que el omitido guarde vinculación.
3.3 MEDIOS PROBATORIOS
El Tribunal Arbitral admitió los siguientes medios probatorios:
MEDIOS PROBATORIOS DE CONSORCIO ILLAKAN
Los documentos que se indican en el acápite V "Medios Probatorios" numerados del5.l al 5.7, del escrito de Xxxxxxx Xxxxxxxx.
MEDIOS PROBATORIOS DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO
Los documentos que se indican en el acápite IV "Medios Probatorios", numerados del 1 al 8 del escrito de contestación de demanda.
El Tribunal Arbitral deja constancia que se reserva el derecho de solicitar y/o actuar nuevas pruebas.
4. AUDIENCIA DE CONCILIACION y DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS ACUMULADOS
Con fecha 07/10/15, se realizó a Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos
. 4
~f!.ntrovertidos Acumulados, con la asistencia de los representantes del CONSORCIO
Consorcio llIaf(gn
'Municipafiáaá CFrovinciaf áe Cutervo
ILLAKAN Y los representantes de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO.
4.1 CONCILIACION
El Presidente del Tribunal invita a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio que les permita concluir con las controversias acumuladas, al presente proceso arbitral, sin embargo no es posible acuerdo alguno, debido a que ambas partes mantienen sus posiciones, por lo que se prosigue con el proceso, sin perjuicio de que los árbitros, puedan promoverla a instancias de parte en cualquier momento.
4.2 FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS ACUMULADOS
Teniendo en cuenta las pretensiones acumuladas en la Resolución No. 25 se procede a fijar los siguientes puntos controvertidos:
A. Determinar si corresponde o no, que el Tribuna! Arbitral, declare que la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO debe cancelar al CONSORCIO ILLAKAN la suma Setenta y tres mil cuatrocientos veinticinco con 38/100 Nuevos Soles (S/. 73,425.38) correspondiente a! saldo de la Valorización N° 04, del mes de octubre 2012, a! amparo del artículo 197°, del
D.S. N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con el reconocimiento y pago de los intereses que se generen hasta la fecha de pago .
. B. Determinar si corresponde o no, que la Entidad pague a favor del CONSORCIO ILLAKAN por concepto de mayores trabajos en la ejecución de Presupuesto Adicional N° 02 presentado con Carta N° 016-2013/CI, ascendente a la suma de Tres mil setecientos cincuenta y cuatro con 90/100 nuevos soles (S/.3,754.90), y por ejecución del Presupuesto Adicional N° 03 presentado con Xxxxx Xx 000- 0000/XX, xxxxxxxxxx x xx xxxx xx Xxxxxxx y seis mil ochocientos setenta y tres con 25/100 nuevos soles (S/. 96,873.25), en vírtud de lo establecido en el \
Artículo 207° del D.S. N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
/1. Contrataciones del Estado a fin de no configurarse enriquecimiento sin causa, al
~ amparo del Artículo 1954°, del Código Civil. ~
7
\.
Consorcio Iffalign
:Municipa[Ufaá (j'rovincia[ áe Cutervo
C. Determinar SI corresponde o no, que el Tribunal declare que la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO tiene la obligación de recepcionar, aprobar y tramitar la cancelación de la Valorización N° 10 correspondiente a los trabajos ejecutados por el Contratista, durante el mes xx xxxxx del 2013, cuantificados en el acta de constatación física levantada notarialmente, trabajos anteriores a la notificación de la resolución de contrato, por el monto total de Trescientos dos mil setecientos diecinueve con 97/100 nuevos soles (S/. 302,719.97), que al aplicar los reintegros, deducciones y amortización correspondiente resulta en monto neto a cobrar de Trece mil ciento doce con 95/100 nuevos soles (S/. 13,112.95), al amparo del Artículo 197°, del
D.S. N°184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, más los intereses que se generen hasta la fecha de pago.
D. Determinar si corresponde o no, que el Tribunal declare la obligación de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO de reconocer el pago de la suma de Ochenta y Seis Mil Tres Cientos Veintiuno con 491100 Nuevos Soles (S/.86,321.49) por los materiales de construcción existentes en obra, a lo largo del tramo en ejecución y en explanada de la planta de pre mezclado de concreto, así como por los equipos, herramientas, implementos e insumos existentes en almacén, tomados por el personal de la Entidad, como resultado de la resolución de contrato, y que constan en el acta de inventario levantada notarialmente y en el acta de constatación física; y al amparo del Artículo 209° del Reglamento que se reconozca al Contratista en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar actualizado.
El Tribunal dejó establecido que se reserva el derecho de analizar los presentes puntos controvertidos en forma individual o conjuntamente, con los puntos controvertidos establecidos en el acta de audiencia realizada el 07 de noviembre de 2013, y en su caso resolver los puntos controvertidos no necesariamente en el orden
pñalados en la mencionada acta. Así mismo podrá omitir con expresión de raz0:A
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Consorcio llIaF¿an
:Municipa{iáaárI'rovincia{ áe Cutervo
el pronunciamiento sobre algún punto controvertido si ello careciera de objeto en razón del pronunciamiento sobre otro u otros puntos controvertidos con los que el omitido guarde vinculación.
4.3 MEDIOS PROBATORIOS:
El Tribunal Arbitral admite los siguientes medios probatorios:
MEDIOS PROBATORIOS DE CONSORCIO ILLAKAN
• Los documentos que se indican en el acápite 5. "Medios Probatorios" numerados del5.l aI5.11, del escrito No. 11 sumillado: Acumulación de Pretensiones.
MEDIOS PROBATORIOS DE LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO
• Se dejó constancia que la Entidad no absolvió el traslado, de las pretensiones acumuladas y por consiguiente no ofreció medios probatorios
El Tribunal Arbitral se reservó el derecho de solicitar y/o actuar nuevas pruebas.
5. PUNTOS CONTROVERTIDOS ACUMULADOS DE LA ENTIDAD
Con escrito de fecha 07/09/15, la Entidad presentó 'Su solicitud de acumulación de pretensiones, la misma que fue admitida mediante resolución No. 45.
Con Resolución No. 46, se citó a las partes para la Audiencia Especial de Fijación de Puntos Controvertidos Acumulados, la misma que se realizó el 11107/16.
Mediante Resolución No. 47, se reajustaron los honorarios arbitrales para cada una de las partes mediante liquidaciones separadas, considerando el monto de las pretensiones de cada una de las partes.
..A
/1~Con Resolución No. 49, se excluyeron las pretensiones acumuladas de la Entidad, en
\T aplicación de lo dispuesto en el numeral 50 de las reglas del proceso.
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Consorcio Iffafi.s¡n
:Municipafufai! CFrovincia[ de Cutervo
6. MEDIO PROBATORIO DE OFICIO, NOMBRAMIENTO XX XXXXXX, DETERMINACIÓN DEL AMBITO DE PERICIA, PRESENTACIÓN DE INFORME PERICIAL Y AUDIENCIAS ESPECIALES
a) Realizando un análisis de los documentos que obran en autos y visto la complejidad de los puntos controvertidos, el Tribunal Arbitral mediante resolución No. 06, de fecha 19/02/14, ordenó de oficio, la realización de una Pericia Técnica, con relación al Contrato de Ejecución de Obra No. 002-2012 "Construcción de Pavimentación de la Avenida Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta la Calle de Las Industrias - Cutervo".
b) Ámbito de la pericia:
El Tribunal dispuso que el perito emita pronunciamiento sobre los siguientes aspectos técnicos:
i) Analizar los aspectos técnicos en concordancia con la Ley de Contrataciones y su Reglamento sobre la procedencia o n o de las ampliaciones de plazo No. 01 y No. 03 y de los correspondientes gastos generales, de ser el caso y
J
ii) Emitir opinión técnica, sobre la procedencia o no del pago de la valorización No. 03 y determinar el monto de ser el caso.
e) Presentación del Informe Pericial:
Con fecha 07/01/15, el Perito ING. XXXXXX X. XXXXXX GuIÑo cumplió con presentar su Informe Pericial.
Con escrito de fecha 28/01/15, el Contratista manifiesta su conformidad con las conclusiones de la pericia de oficio.
La Entidad no absolvió el trámite, no obstante estar debidamente notificada.
d) Audiencia Especial- Sustentación de Informe Pericial
Con fecha 30/04/15 se lleva a cabo la Audiencia Especial de Sustentación de
~nforme Pericial, con la asistencia del representante del CONSORCIO ILLAKA~
Consorcio Iffa/?gn
511 unicipafiáaá lProvincia{ áe Cutervo
los representantes de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO y el Ing. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX XxXXx perito encargado de la sustentación de informe pericial.
En dicha Audiencia la Entidad solicitó la ampliación de la pericia en atención a nueva documentación que se presentará en su oportunidad.
Mediante Resolución No. 24, el Tribunal Arbitral dispuso la ampliación de la pencla.
e) Presentación del Informe Pericial Ampliatorio:
Con fecha 11/11/15, el Perito ING. XXXXXX X. XXXXXX GuIÑo cumplió con presentar el Informe Ampliación de la Pericia.
Con escrito de fecha O 1/12/15, el Contratista emite pronunciamiento respecto a la ampliación de la pericia.
La Entidad no absolvió el trámite, no obstante estar debidamente notificada.
f) Audiencia Especial- Ampliación de Informe Pericial
Con fecha 09/03/16, se realizó la Audiencia Especial de Sustentación de Ampliación de Informe Pericial, con la asistencia de los representantes de CONSORCIO ILLAKAN, los representantes de la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO y el Ing. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX
GuIÑo perito encargado de la pericia técnica.
7. OTROS MEDIOS PROBATORIOS:
Mediante Resolución No. 23, se admiten como medios probatorios de oficio los documentos que se adjuntan al escrito presentado con fecha 12/05/15, por la Entidad y los documentos que se adjuntan al escrito No. 9, presentado con fecha 11/05/15, por el
fl--contratista. ~
11
Consorcio Iffakgn
'Municipafufaá !Provincia! áe Cuteroo
Mediante Resolución No. 24, se admiten como medios probatorios de oficio, los documentos que se adjuntan al escrito No. 10 presentado el 29/05/15, por el Contratista.
Mediante Resolución No. 31, se admiten como medios probatorios de oficio los documentos que se adjuntan al escrito presentado por la Entidad el 09/09/15.
Mediante Resolución No. 32, se admiten como medios probatorios de oficio los documentos que se adjuntan al escrito presentado el 24/09/15, por el Consorcio Illakan. Mediante Resolución No. 44, se admiten como medios probatorios los documentos que se adjuntan como anexos a y b del escrito presentado el 22/04/15 por Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
8. PRESENTACION DE ALEGATOS ESCRITOS
Teniendo en cuenta que las pruebas admitidas están constituidas por documentos, mediante Resolución N° 52, se declara cerrada la etapa probatoria y de conformidad con
; el numeral 38 de las reglas del proceso arbitral, se concedió. a las partes un plazo de cinco (05) días hábiles para que presenten sus alegatos escritos y de considerarlo necesario soliciten informar oralmente.
Mediante escrito presentado con fecha 30/12/16, el Contratista se reservó el derecho de exponer sus alegatos en la Audiencia de Informes Orales, solicitando se señale día y hora.
La Entidad no presentó sus alegatos, no obstante haber sido debidamente notificada.
9. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
Con fecha 06/02/17, se realizó la audiencia de informes orales con la asistencia de los representantes de CONSORCIO ILLAKAN Y la MUNICIPAUDAD PROVINCIAL DECUTERVO.
10. PLAZO PARA LAUDAR.
De conformidad con el numeral 38 del Acta de instalación del Tribunal Arbitral, mediante Resolución N° 55, se fijó treinta (30) días hábiles el plazo para laudar, el
~ísmo que fue prorrogado por treinta (30) días adicionales mediante Resolución N° 5~
12
Consorcio Iffalign
:MunicipaCiáa<f lJ'ravinciaC <feCutervo
V. LA DEMANDA.
Con fecha 06/08/13, CONSORCIO ILLAKAN, presentó su demanda contra la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO, formulando en su contra las siguientes pretensiones:
A. Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía N° 701-2012- MPC, de fecha 24/10/12, por la que la Entidad Contratante declara improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 01; en consecuencia, se nos otorgue los Setenta y Dos (72) días calendarios, solicitados con Carta N° 034-2012/CI, recibida el 11/10/12, al amparo del artículo 200°, del D.S. N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales, por el monto ascendente a la suma de S/.72,245.04 (Setenta y Dos Mil Doscientos Cuarenta y Cinco con 04/100 Nuevos Soles), al amparo del artículo
202°, del D.S.. N° 1084-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, más los reintegros, más los intereses que se generen hasta la fecha de pago.
B. Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía N° 271-2013- MPC, de fecha 19/03/13, por la que la Entidad Contratante, declara improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 03; en consecuencia, se nos otorgue los
cincuenta y dos (52) días calendarios, solicitados con carta NO 012-2013/CI, ) ~ recibida el 08/03/13, al amparo del artículo 200°, del D.S. W184-2008-EF,
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales, por el monto ascendente a la suma de SI. 54,605.72 (Cincuenta y Cuatro Mil Seis Cientos Cinco con 72/100 Nuevos Soles), al amparo del artículo 202°, del D.S. N°184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, más los reintegros e intereses que se generen hasta la fecha de pago.
C. El reconocimiento y pago del costo directo de los equipos en standby y mano de obra directa, durante el periodo de indeterminación del área a ejecutar, por
4
~defiCitmCias sustanciales del expediente técnico, por el monto ascendente a la suma
Consorcio llIafi.s¡n
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de SI. 296,450.00 (Doscientos Noventa y Seis Mil Cuatro Cientos Cincuenta y 00/100 Nuevos Soles) y el costo de mano de obra directa por la suma de S/.15,282.30 (Quince Mil Doscientos Ochenta y Dos con 301100 Nuevos Soles), respectivamente, al amparo del artículo 1954° del Código Civil.
D. Se declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía N° 344-2013- MPC, recibida el 23/04/13, por la que la Entidad Contratante, ilegalmente nos resuelve el contrato, por carecer de asidero legal y no haber seguido el procedimiento establecido en el artículo 169° del D.S. N°184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
E. La obligación de dar suma de dinero (pago), por concepto de la valorización N° 03, correspondiente al mes de Setiembre de 2012, por el monto ascendente a la suma de SI. 68,336.79 (Xxxxxxx y Ocho Mil Trescientos Treinta y Seis y 79/100 Nuevos Soles), al amparo del artículo 197°, del D.S. N °184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, más los intereses que se generen hasta la fecha de pago.
F. La obligación de dar suma de dinero (pago), por concepto de mayores trabajos (Ejecución del Elemento denominado uña lateral de sección trapecial de bases 0.20 M Y0.15 M, de altura 0.15 M), a 10largo del pavimento rígido ejecutado adyacente al límite de vereda y con el sardinel central en las dos vías, por el monto ascendente a la suma de SI. 16,729.97 (Dieciséis mil Setecientos Veintinueve con 971100 Nuevos Soles), a fin de configurarse enriquecimiento sin causa, al amparo del artículo 1954° del Código Civil.
A
G. La obligación por parte de la Entidad Contratante de dar suma de dinero (pago) por el concepto de mayores trabajos necesarios para cumplir con las metas del proyecto, por el monto ascendente a la suma de SI. 100,628.15 (Cien Mil Seis Cientos Veintiocho con 15/100 Nuevos Soles), a fin de configurarse
riqUeCimiento sin causa, al amparo del artículo 1954°del Código Civil.
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Consorcio Iffakgn
'Municipafiáaá Provincia{ áe Cutervo
H: La obligación por parte de la Entidad Contratante de dar suma de dinero (pago), de los costos (Honorarios de abogado) y costas (Gastos del Proceso: Honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaria Arbitral) derivados del presente proceso, más los intereses hasta la fecha de su cancelación.
I. Se reconozca y ordene el pago por los daños y perjuicios que se originan como daño emergente, en el mayor costo de nuestras pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato, adelanto directo y de materiales, al haberse excedido los plazos contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la desidia de la entidad contratante; la demora innecesaria en la solución de las presentes controversias, como el perjuicio causado por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de conciliación y arbitraje; asimismo los gastos por pagos al personal administrativo y técnico, al haberse excedido los plazos contractuales, tal y como lo estipula los articulas 1969° y 1985° del Código Civil; así como las supuestas utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantías no permitiendo la participación de mi representada en diversos procesos de selección.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Que, los fundamentosque sustentansus pretensiones,se encuentrandetalladasen el escritode su propósito,los cualesserántomadosen cuentaal momentode analizary resolvercadauna suspretensiones
VI. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Tribunal Arbitral deja constancia que con fecha 02/11/13 la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO, contestó la demanda, interpuesta por el CONSORCIO ILLAKAN, poniendo de manifiesto su posición y solicitando se declare INFUNDADA
la demanda conforme a los fundamentos detallados en el citado escrito y que el
(J-/Tribun~1 Arbitral evaluará al momento de analizar
T pretensIOnes.
y resolver cada una de sus
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Consorcio Itra/(gn
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VII. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DEL CONTRATISTA
Con escrito de fecha 30/06/15, el CONSORCIO ILLAKAN solicita al Tribunal Arbitral se acumulen las siguientes pretensiones:
A. Se declare la cancelación del saldo consistente en Setenta y Tres Mil Cuatrocientos Veinticinco con 38/100 Nuevos Soles (S/. 73,425.38) del monto total de la valorización N° 04, correspondiente al mes de Octubre 2012, aprobada, factura por Ciento Treinta y Seis Mil Trescientos Cuarenta y Tres con 47/100 Nuevos Soles (S/. 136,343.47), monto al cual se debe deducir primero la retención y depósito hecho por la Entidad al Banco de la Nación debido al Sistema de detracciones por el cinco por ciento (5%), es si Seis Mil Ochocientos Diecisiete con 17/100 Nuevos Soles (S/. 6,817.17), luego el único pago hecho a mi representada según comprobante de Pago N° 008978 válido, totalmente visado por las instancias administrativas de la Entidad y de mi representada como receptor corroborado con copia del Cheque N° 59566733, ambos de fecha 21 de Noviembre 2012. Valorización presentada con Carta N° 047-2012/CI, recepcionada por el supervisor Ingeniero Xxxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, al amparo del Artículo 197" del D.S. N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con el reconocimiento y pago de los intereses que se generen hasta la fecha de pago.
B. La Obligación de dar suma de dinero (Pago) por concepto de mayores trabajos en la Ejecución de Presupuesto Adicional N° 02 presentado con Carta N° 016-2013/CI por el Monto Ascendente a la suma de Tres Mil Setecientos Cincuenta y Cuatro con 901100 Nuevos Soles (S/. 3,754.90), y por Ejecución del Presupuesto Adicional N° 03 presentado con Carta N° 017-2013/CI por el monto ascendente a la suma de Noventa y Seis Mil Ochocientos Setenta y Tres con 25/100 Nuevos Soles (S/. 96,873.25), en virtud a lo establecido en el artículo 207" del D.S. N° 184-2008-EF,
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, a fin de configurarse pnriquecimiento sin causa, al amparo del artículo 19540 del Código Civil. ~
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Consorcio IlTafign
'Municipa{iáaá Provincia{ áe Cutervo
C. Se declare la obligación de recepcionar, aprobar y tramitar la cancelación de la valorización N° 10 correspondiente a los trabajos ejecutados durante el mes xx xxxxx del 2013, cuantificados en el Acta de Constatación Física levantada notarialmente, trabajos anteriores a la notificación de la ilegal resolución de Contrato que demandamos, por el monto total de Trescientos Dos Mil Setecientos Diecinueve con 97/100 Nuevos Soles (SI. 302,719.97), que al aplicar los reintegros, deducciones y amortización correspondiente resulta en monto neto a cobrar de Trece Mil Ciento Doce con 95/100 Nuevos Soles (SI. 13,112.95), al amparo del artículo 19r del D.S. N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, más los intereses que se generen hasta la fecha de pago.
D. Se declare la obligación de reconocer el pago por los materiales de construcción existentes en obra: a lo largo del tramo en ejecución y en explanada de la planta de pre mezclado de concreto, inventariados en acta notaríal; así como los equipos, herramientas, implementos e insumos existentes en almacén que fueron tomados por personal de su representada, acto que configura apropiación ilícita y abuso de autoridad tipificado en el artículo 376° del Código Penal Peruano, intervenidos como resultado de la ilegal resolución de Contrato, que igualmente consta en el acta de inventario levantada notarialmente conjuntamente con el acta de constatación fisica; el monto que solicitamos se declare en obligación de pago asciende a la suma de Ochenta y Seis Mil Trescientos Veintiuno con 491100 Nuevos Soles (S. 86,321.49) al amparo del artículo 209°, declaración que considerará el reconocimiento a mi representada en la liquidación que se practique, del cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja ejecutar actualizado.
FUNDAMENTOS
Que, los fundamentos y medios probatorios que sustentan las pretensiones acumuladas
¿L. del Contratista se encuentran detallados en su escrito de fecha 30106116, los cuales serán
/' tomados en cuenta al momento de analizar y resolver cada una de sus pretensiones. ~
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Consorcio IffaRgn
:Municipafzáaá !Provincia[ áe Cuteroo
VIII. ABSOLUCIÓN A LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DEL CONTRATISTA
Mediante Resolución No. 27, se deja constancia que la Municipalidad Provincial de Cutervo no absolvió el traslado de las pretensiones acumuladas por el Contratista; sin embargo con escrito de fecha 07/09/15, la Entidad deja sentada su posición al respecto.
IX. XXXXX LEGAL APLICABLE PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA
En el numeral 8 del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, se estableció que para el proceso arbitral, serán de aplicación las reglas procesales establecidas por las partes, la Ley, el Reglamento, y las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto. Supletoriamente, regirán las normas procesales contenidas en el Decreto Legislativo N°1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
Que, el arbitraje se regirá de acuerdo a las reglas establecidas en dicha Acta, a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo No. 1017, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 184-2008-EF y por el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
Asimismo se indicó que en caso de insuficiencia de las reglas que anteceden, el tribunal arbitral queda facultado en todo momento a establecer las reglas procesales adicionales que sean necesarias, respetando, el principio de legalidad y resguardando el derecho constitucional al debido proceso y al derecho de defensa.
X. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y DE LA CU. ,ESTIÓN CONTROVERTIDA
y CONSIDERANDO:
A. CUESTIONES PRELIMINARES
A
Previo a analizar la materia controvertida, corresponde señalar lo siguiente: (i) Que, este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad a las reglas establecidas en el Acta de
rstalación, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones del Esta
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Xxxxxxxxx XxxxX,g.n
511unicipaEiáaá !Provincia[ áe Cutervo
aprobado por Decreto Legislativo N°IOI7; su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° I 84-2008-EF Ypor el Decreto Legislativo N° 1071 que norma el arbitraje; estableciéndose, que en caso de insuficiencia de las reglas que anteceden el Tribunal Arbitral, queda facuItado para en todo momento para establecer las reglas procesales adicionales que sean necesarias, respetando, el principio de legalidad y resguardando el derecho constitucional al debido proceso y al derecho de defensa; (ii) Que, CONSORCIO ILLAKAN, presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos y ejerció plenamente su derecho de defensa (iii) Que, la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO, fue debidamente emplazada con la demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa (iv) Que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como ejercer la facuItad de presentar alegatos y (v) Que, el tribunal Arbitral procede a laudar dentro del plazo establecido.
Por lo antes manifestado, el Tribunal Arbitral procede a evaluar los puntos controvertidos establecidos en las audiencias de fechas 07/11/13 Y 15/10/16, cuyo pronunciamiento será a su criterio evaluado de manera indistinta, en orden y agrupación que permita la emisión del pronunciamiento acorde al desarrollo de las pretensiones incoadas.
Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde a este Tribunal
pronu.nciarse respecto de cada uno de los puntos controvertidos del proceso, teni.endo en cuenta el mérito de las pruebas aportadas al mismo, para determinar, en base a la valoración conjunta de ellas, las consecuencias jurídicas que, de acuerdo a derecho, se
derivan para las partes en función de lo que haya sido probado o no en el marco del proceso.
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En ese sentido, debe destacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega un determinado hecho para sustentar o justificar una determinada posición, de modo que logre crear certeza en el juzgador respecto de tales hechos.
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Consorcio llIalign
:MunicipaCiáaá ProvinciaC áe Cutervo
B. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
1. ANALISIS CONJUNTO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS "A" Y "B"
A. Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral, declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía N° 701-2012-MPC, de fecha 24/10/12, que declara improcedente la solicitud de ampliación de plazo N°01; consecuentemente, determinar si corresponde otorgar al Contratista los setenta y dos (72) días calendarios, solicitados con carta N° 034-2012/CI, recibida el 11/10/12, al amparo del artículo 200°, del D.S. N° 184-2008-EF yel pago de los mayores gastos generales, por el monto de SI.72,245.04 (Setenta y Dos Mil Doscientos Cuarenta y Cinco con 04/100 Nuevos Soles), al amparo del artículo 202°, del D.S. N°184-2008-EF, más los reintegros e intereses que se generen hasta lafecha depago.
B. Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía N° 271-2013-MPC, de fecha 19/03/13, que declara improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 03; consecuentemente, determinar si corresponde otorgar al Contratista los cincuenta y dos (52) días calendarios, solicitados con carta N° 012-2013/C1, recibida el 08/03/13, al amparo del artículo 200°, del D.S. N°184-2008-EF, con el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales, por el monto de sI. 54,605.72 (Cincuenta y Cuatro Mil Seis Cientos Cinco con 72/100 Nuevos Soles), al amparo del artículo 202°, del D.S. N°184-2008-EF, más los reintegros e intereses que se generen hasta lafecha depago.
POSICION DEL CONTRATISTA
- Indica el Contratista que, con fecha 27/01/2012, se suscribió el Contrato de Obra, por un monto de S/.4'319.144.52 (Cuatro Millones Trescientos Diecinueve Mil Ciento
~ñta y Cuatro y 52/100 Nuevos Soles), para la ejecución de la abA
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Consorcio lllali,gn
unicipaEiáaá Provincia[ áe Cuteroo
"Construcción de Pavimentación de la Avenida Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la Calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx, hasta la Calle Las Industrias - Cutervo".
Que, según la Cláusula Novena: Inicio y Término de Plazo de Ejecución, se obligaron a ejecutar la obra, en un plazo de ciento ochenta (180) días calendarios.
Que, con Carta N° 030-2012/CI, recibida el 04.10.12, remitieron a la Entidad Contratante la Valorización N° 03, por el monto ascendente a la suma de SI. 68,336.79 (Xxxxxxx y ocho mil tres cientos treinta y seis con 79/100 Nuevos Soles), la misma que no fue reconocida ni pagada por la Entidad Contratante.
Que, con Carta N° 034-20 I2/CI, recibida el 11/10/l2, remitieron a la Entidad Contratante la solicitud de Ampliación de Plazo Parcial N° 01, por setenta y dos (72) días calendarios, por la demora en la absolución de consultas debido a errores y/u omisiones sustanciales en la elaboración del Expediente Técnico.
- Que, con Resolución de Alcaldía N° 701-2012-MPC, de fecha 24/10/12, la Entidad Contratante, declara improcedente la solicitud de Ampliación de Plazo Parcial N° 01.
- Que, con Carta N° 012-2013/CI, recibida el 08/03/13, remitieron a la Entidad Contratante la solicitud de Ampliación de Plazo Parcial N° 03, por cincuenta y do
(52) días calendarios, por la demora en la culminación de los trabajos de Administración Directa, ejecutados por la Entidad Contratante en el lugar del proyecto.
- Que, con Resolución de Alcaldía W 271-2013-MPC, de fecha 19/03/13, la Entidad Contratante, declara improcedente la solicitud de Ampliación de Plazo N° 03.
- Que, con Resolución de Alcaldía N° 344-2013-MPC, recibida el 23/04/13, la Entidad
~. Contratante, ilegalmente les resuelve el Contrato.
Consorcio llIa/(gn
511unicipa(waá PrO'Vincia( áe Cutervo
- Que, ha quedado demostrado que la Entidad Contratante actuó de manera injusta e ilegal, puesto que desde el inicio de la obra no actuó de acuerdo x Xxx, siendo que no atendió de manera oportuna y total a sus consultas xx xxxxxx y/o defectos percibidos al Expediente Técnico. Además, de no atender adecuadamente las Ampliaciones de Plazo N° 01, YN° 03, y actuar ilegalmente al resolvemos el contrato.
Que, en su calidad de representante legal se ha acercado innumerables veces a la sede social de la demandada a fin de buscar solución a las controversias suscitadas, no teniendo ninguna respuesta positiva a sus pretensiones, por lo que consideraron válido que el Tribunal, declare fundadas sus pretensiones y ordene el pago de estas.
POSICION DE LA ENTIDAD
Respecto a la Ampliación de Plazo No. 01
Manifiesta la Entidad que, sobre las pretensiones señaladas por el Contratista, mediante Acta de Conciliación con Acuerdo Parcial N° 61-2012 de fecha 28/11/12, en la que participó tanto la Entidad como el Consorcio Illakan, se arribaron a los siguientes acuerdos:
"Que la invitada le concede al Solicitante un plazo de 35 días calendarios al plazo parcial N° 01, en la ejecución de la Obra "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta la calle las Industrias Cutervo ", en mérito a que no se pudo continuar con la xxxxxxx xx xxxxx, confirmación del terreno en concordancia con la ruta critica, problema que generó el retraso, de esta manera el solicitante renuncia mediante Carta Notarial al pago de mayores gastos generados. "
, "Que la invitada tramitará a la parte Solicitante la Valorización N° 03 del
~e Setiembre conjuntamente con la Valorización N° 4 correspondiente 2~
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Consorcio ¡{{a/(gn
5W unicipa[iáaá Proviru:ia[ áe Cuteroo
Mes de Octubre de la Obra "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta la calle las Industrias Cutervo" en mérito a las valorizaciones pres;ntadas por la parte solicitante, espor ello que la Parte invitada autoriza la Cancelación."
- Que, el Consorcio Illakan estuvo de acuerdo que respecto a la primera ampliación parcial de plazo se le otorgara 35 días calendarios, los mismos que le fueron otorgados. Para lo cual adjuntan copia del Acta de Conciliación.
- Que, es importante destacar que las partes decidieron solucionar sus controversias mediante la Conciliación, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Décimo Novena del Contrato de "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, desde la calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta la calle las industrias Cutervo". Entonces pueden afirmar que dicho procedimiento es valedero, por cuanto estaba establecido en el Contrato y el cual ha sido suscrito por ambas partes.
- Que, de acuerdo a lo señalado por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx en su Diccionario de Derecho Usual, "La conciliación es la avenencia de las partes en un proceso judicial, previo a la iniciación de un juicio. El acto de conciliación, que también se denomina juicio de conciliación, procura la transigencia de las partes, con el objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. No es en realidad un juicio sino o un acto, y resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes se avienen; en el segundo, cada una de las ellas queda en libertad para iniciar las acciones que se correspondan.
- Que, sus efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos de una sentencia, y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecución de lo convenido.
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- Que, de acuerdo al marco normativo de la Conciliación Extrajudicial dado por el
Decreto Legislativo N° 1070 Y el Nuevo Reglamento de la Ley de Conciliación pueden afirmar que la Conciliación es el medio mediante al cual las partes llegan a
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Consorcio Iffaf«¿n
511unUipa(idad PrO'Vincia( de Cuteroo
un acuerdo, respecto de sus desavenencias el cual tiene mérito ejecutivo y puede ser presentado como medio probatorio en cualquier proceso.
- Que, no obstante el acuerdo arribado mediante la Conciliación de fecha 28111/12, el Contratista pretende sorprender al Tribunal Arbitral indicando como una de sus pretensiones una ampliación de plazo que por acuerdo de las partes se acordó que sólo se le otorgara 35 días calendario.
- Que, para una mejor explicación técnica, más allá del acuerdo arribado entre las partes, procederán a detallar en que se fundamentó la Entidad para declarar improcedente la solicitud de ampliación de plazo, presentada por el Consorcio mediante Carta N° 034-20l2/CI de fecha 11/10/12; y que fue materia de acuerdo posterior entre las partes.
Que, primero se detallará los fundamentos utilizados por el Consorcio Illakan, para solicitar su ampliación de plazo (Carta N° 034-2012/CI), los cuales son los siguientes:
• Los errores sustanciales detectados en la elaboración del Expediente Técnico, en lo correspondiente al tema del Estudio de Mecánica de Suelos, cometidos por el Proyectista y que a la fecha no han sido corregidos; y,
• El Contratista no puede concluir con los trabajos de la Partida: Corte de terreno (base existente) h=0.80 m. y demás trabajos subsiguientes a partir de la progresiva O +660 y superiores, debido a que la Entidad se comprometió a ejecutar las labores de eliminación de material fangoso y relleno de dicha profundidad con material piedra
Que, el Supervisor de Obra lng. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx mediante su Informe
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¿:1 N° 05-2012-EGV.SUP de fecha 12110/12, señala que dicha ampliación de plazo debe
~ ser declarada improcedente, de acuerdo a los siguientes fundamentos:
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ConsorcioIffafign 'Municipa[iáaáProvincia[¡feCuteroo
• La causal de ampliación de plazo invocada por el Contratista por errores en la elaboración del expediente técnico no tiene ninguna fundamentación, pues hasta la fecha se viene trabajando con el expediente técnico contratado en lo referente a la memoria descriptiva, especificaciones técnicas y planos.
• En cuanto al estudio de suelos a pesar que el Contratista presenta un nuevo estudio de suelos en cuyas recomendaciones ordenaban colocar doble malla de geotextil desde la progresiva 0+300 hasta la progresiva 0+800, lo cual conllevaba a cambiar el diseño del pavimento, sin embargo sólo lo presentó para conocimiento de la Entidad.
• En razón de que se continúa trabajando con el estudio de suelos del expediente técnico, lo que implica que el Contratista ha asumido tal estudio como parte de dicho expediente técnico por lo cual no existe consulta que absolver ni motivo que origine modificación de la ruta crítica del cronograma de ejecución de obra vigente.
Que, en ese orden de ideas la Entidad expide la Resolución N° 701-2012-MPC de fecha 24/10/12 mediante la cual, resuelve:
"Declarar improcedente la solicitud de aprobación de ampliación de plazo parcial N° 1 para la ejecución de la obra "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta la calle las Industrias Cutervo Cajamarca ( ..) coriforme a las consideraciones expuestas en la presente resolución"
- Que, para entender mejor, los argumentos de la Entidad para declarar improcedente la ampliación de plazo solicitada por el Contratista, se señalan las anotaciones del Cuaderno de Obra, que fundamentan dicha posición, las cuales son las siguientes:
Que, mediante el Asiento N° 08, de fecha 10/07/12, del cuaderno de obra, Supervisor de obra solicita al 1ng. Residente el Calendario Actualizado de
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Consorcio I[{¡¡(ign
9rtunícipaCúfaá CFrovínciaCáe Cutervo
Avance de Obra. Igualmente se recomienda la colocación del cartel de obra. En las progresivas 0+143, 0+290 y 0+360 se excava el terreno para calicatas para determinar a qué profundidad se encuentran las tuberías de agua y desagüe, por debajo de la subrasante verificando que se ubican a una profundidad promedio de X.xXx a 0.20m debajo de la subrasante las conexiones domiciliarias. El día xx xxx se tiene un avance xx xxxxx de terreno de 20m con una sección promedio de 0.1 Om x 0.80m se llegó hasta la progresiva 0+500 frente a la Sub Gerencia Regional de Cutervo.
• Que, mediante el Asiento N° 14, de fecha 13/07/12, del cuaderno de obra, se continúa con las partidas xx xxxxx de terreno y eliminación de material excedente hasta la progresiva O+ 500 margen izquierda. Respecto a la consulta del Ing. Residente, esta Supervisión autoriza trabajar con una pendiente transversal del 1% desde la subrasante. Se continúa con el trabajo de nivelación a cargo del equipo topográfico en el cual se viene verificando por parte de la Supervisión. Se coordina con el contratista y funcionarios de la Municipalidad Provincial de Cutervo respecto al avance de la obra de la Avenida.
• Que, mediante el Asiento N° 16, de fecha 14/07/12, del cuaderno de obra, utilizando retroexcavadora se continúa con las partidas xx xxxxx de terreno y eliminación de material excedente hasta la progresiva 0+520 carril izquierdo. Se recibe de parte del Contratista plano de replanteo topográficó RT-Ol para su remisión y aprobación de las modificaciones PI-O?, PI-09 Y PI-lO. Respecto a la consulta de los lugares donde se colocaran las conexiones de agua y desagüe se indica que se viene coordinando con el responsable del SEMAP A - Cutervo, sin embargo se recomienda trabajar en las conexiones domiciliarias que se indican en el Expediente Técnico. En cuanto a la consulta de los tramos en donde se colocaran o se identificaran los rieles metálicos sobre la alcantarilla o canal rectangular, se trasladará la consulta al proyectista, recordando al contratista que tal consulta no afecta la ruta crítica. Respecto a la consulta del Ing. Residente de la sección de pavimento establecido en el plano P-02 respecto a la sección transversal de la alcantarilla serán trasladados al proyectista para su redimensionamiento de ser el caso. Respecto a la consulta N° 06 del Ing. Residente, se le comunica que dicha partida no forma parte del Expediente' Técnico.
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• Que, mediante el Asiento N° 18, de fecha 16/07/12, del cuaderno de obra, en la fecha se continua en las partidas xx xxxxx de terreno y eliminación de material excedente llegando hasta la progresiva 0+600 de ambos' carriles (derecho e
~ izquierdo). Se trabaja en la partida de planteo de cotas de la subrasante en l~
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Consorcio Itraf?gn
5\1unicipaCiáaá CJ'rcwinciaCáe Cutervo
progresiva 0+200 y 0+400. Se mantuvo una reunión de coordinación con el Contratista, el Alcalde de la cuidad de Xxxxxxx y sus funcionarios a fin de dar todas las facilidades para el avance fisico de la obra
• Que, mediante el Asiento N° 23, de fecha 19/07/12, del cuaderno de obra, se continúa emplantillando la subrasante hasta la progresiva 0+400. Se recomienda al contratista la utilización dele motoniveladora por existir frente de trabajo para el perfilado.
• Que, mediante el Asiento N° 26, de fecha 20/0712, del cuaderno de obra, se ha tomado conocimiento de la carta N° 019-2012/CI recepcionada por la M.P.G. el 20/07/12 en la cual el proyectista ha violado la norma técnica CE 010: Pavimentos Urbanos (D.S. N° 001-20IO-VIVIENDA del 13-01-2010) conformante del Reglamento nacional de Construcciones; siendo de exclusiva responsabilidad de la entidad contratante y el proyectista las consecuencias que se deriven del mal estudio del suelo realizado y que forma parte del Expediente Técnico de la obra contratada. Se trabaja a ritmo lento, solo emplantillando.
• Que, mediante el Asiento N° 28, de fecha 23/07/12, del Cuaderno de Obra, el día 21/07/12 se trabajó sólo en emplantillado con equipo topográfico, es decir, se continúa a ritmo lento. En la fecha se trabaja en la misma partida, se acentúa el ritmo lento a pesar de existir frente de trabajo. Se exige al contratista la utilización de motoniveladora para empezar con las partidas de perfilado y corte de terreno en los tramos de las bermas.
• Que, mediante el Asiento N° 30, de fecha 24/07/12, del cuaderno de obra, se continúa con los trabajos de topografia colocando puntos en ejes de la berma central PI, PE y reubicación de la posesión de la berma (Progresiva 0+320) se emplantilla hasta el Km 0+660. Con retroexcavadora se ejecuta la xxxxxxx xx xxxxx de terreno en las siguientes progresivas, 0+018, 0+ 11O hasta. 0+131, 0+300 hasta 0+321, 0+469 hasta 0+490 y 0+600 hasta 0+624.50 cortando las intersecciones de calles y separación de bermas centrales. Se exige el alquiler de una motoniveladora para el perfilado y conformación de la subrasante. Se reitera al contratista la colocación del cartel de obra. Se solicita elaborar el plan de seguridad y la inscripción del personal de obra en el Ministerio de Trabajo.
• Que, mediante el Asiento N° 43, de fecha 01/05/12, del cuaderno de obra, se
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realiza las partidas xx xxxxx y perfilado de la berma central (extremos) a una profundidad promedio de 0.80m. La motoniveladora no trabajó en la fecha. Respecto al Asiento N° 41 inciso 2 del residente de obra efectivamente se h~
Consorcio Iffafign
'Municipatufad !J'rO'Vincia{de Cutervo
interrumpido las partidas xx xxxxx de terreno y eliminación de material excedente por la presencia de suelo de mala calidad debajo de subrasante tipificado como un suelo MH y con un CBR de 3.8% a partir de la progresiva 0+600 la cual no constituye un posible adicional de obra por ser una partida (corte de terreno) existente en el expediente técnico, la misma que no fue observada en la etapa de consultas del proceso de licitación de la obra, ni al momento de suscribir el Acta de Entrega del Terreno (...).
• Que, mediante el Asiento N° 47, de fecha 03/08/12, del cuaderno de obra, respecto a lo anotado en el asiento N° 45 numeral 3.1 del Ing. Residente se aclara que en todo contrato de Xxxx Xxxxxx por partidas existentes en el Expediente Técnico contratado y que se presenta mayores metrados no constituyen adicional de obra si no están presupuestados. Se continúa con las partidas xx xxxxx de terreno utilizando retroexcavadora y conformación de la subrasante con motoniveladora. En la fecha se presenta el Informe y valorización mensual a la Sub Gerencia de Cutervo. Se comunica al contratista que las consultas formuladas en el presente cuaderno de obra han sido elevadas a la Entidad contratante (M.P.C) para su absolución.
• Que, mediante el Asiento N° 51, de fecha 06/08/12, del cuaderno de obra, se trabaja en reparación de tuberías de agua PVC 1/2 de conexiones domiciliarias a la altura de la progresiva 0+600. El equipo topográfico trabaja en nivelación de veredas en el carril izquierdo de la avenida. Se trabaja a ritmo lento; se exige al contratista en obra de motoniveladora y rodillo por existir frente de trabajo hasta la progresiva 0+300 de ambos carriles, se recuerda que el próximo mes empieza la presencia de lluvias en la zona.
• Que, mediante el Asiento N° 53, de fecha 07/08/12, del cuaderno de obra, se trabaja en la partida de eliminación de material excedente entre las progresivas 0+500 a la 0+600. Se acentúa el ritmo lento, a pesar de existir frente de trabajo, se exige la contratación de motoniveladora y rodillo por existir frente de trabajo para compactar entre las progresiva 0+000 a la 0+300.
• Que, mediante el Asiento N° 54, de fecha 08/08/12, del cuaderno de obra, se trabaja en las partidas de nivelación de veredas y reubicación de tuberías de agua de PVC 1" entre las progresivas 0+500 y 0+600: se reitera la contratación de motoniveladora y rodillo para compactar al existir frente de trabajo
A
~ndicando en el Asiento N°53 de la supervisión.
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'1"RJJC'ESO ;IlJ1SBI'N/jIL
Consorcio lllai?gn
Yl1unicipa!Ufaá Provincia! áe Cutervo
• Que, mediante el Asiento N° 60, de fecha 14/08/12, del cuaderno de obra, el dia 13/08/2012 se trabajó a ritmo lento, se identificó zona fangosa y afloramiento de agua. Hoy día se perfila y se llÍvela en forma manual tramo adyacente al canal existente al margen derecho entre las progresivas 0+500 y 0+600, continúa el ritmo lento. A la fecha no hay presencia de maquinaria en obra.
• Que, mediante el Asiento N° 62, de fecha 16/08/12, del cuaderno de obra, el día 15/08/2012 se continúa con el ritmo lento, solo se trabaja en corte manual de terreno. En la fecha se continúa con los cortes manuales de terreno de ambos carriles hasta el nivel de subrasante para veredas desde La progresiva 0- rOoo hasta la progresiva 0+060. Se acentúa el ritmo lento Respecto a la solicitud del residente se reitera la respuesta de que el terreno de mala calidad encontrada es de exclusiva responsabilidad del proyectista y revisor, así como la Entidad contratante de la obra. Se exige la contratación de motoniveladora, rodillo, cisterna por existir frente de trabajo.
• Que, mediante el Asiento N° 66, de fecha 20/08/12, del cuaderno de obra, ingresó el camión cisterna a horas 12 .m. y de 3 p.m. a 5 p.m. se realiza trabajo xx xxxxx manual de terreno hasta el nivel subrasante de veredas entre las progresivas 0+000 hasta la 0+078 en ambos márgenes. Se reitera la contratación de maquinaría como motoniveladora y rodillo por existir frente de trabajo. Continúa a ritmo lento.
• Que, mediante el Asiento N° 68, de fecha 22/08/12, del cuaderno de obra, e día 21/08/2012 se acentúa el ritmo lento solo se trabaja en corte de material manual para vereda y se elimina el material entre las progresivas 0+000 a la 0+020 en ambos márgenes. Se cambió la ubicación del cartel de obra En la fecha ingreso al almacén de obra la tubería y accesorios mencionados por el Ing. Residente en el Asiento N°67 el cual fue verificado por la supervisión. Ingresó a la obra el camión cisterna de 2000 gln. Para el xxxxx xxx xxxxxx derecho desde la progresiva 0+000 a la 0+600 de 5.18 p.m. hasta las 7 p.m. (2 viajes).
• Que, mediante el Asiento N° 72, de fecha 24/08/12, del cuaderno de obra, en horas de la mañana se hizo presente en la obra dos regidores y funcionarios de la Municipalidad de Provincial de Cutervo a quienes se les comunico el seno
/J problema que se ha presentado desde la progresiva 0+660 hacía delante por el
~ mal Estudio de Suelos del Proyectista lo que ha conllevado a la elaboración de un mal Expediente Técnico, sin que hasta la fecha la entidad se pronun:~
Consorcio IfIaf?gn
9rtunicipaCiáad rFrO'lJiruiaCde Cutervo
contra el Proyectista ni contra el revisor. El señor Alcalde a través del rng. Xxxxxx Xxxxxxx invitó a una reunión para las 4.00 p.m. a la cual no se hizo presente llegando el Contratista, la Supervisión y funcionarios de la M.P.e. Continúan los trabajos xx xxxxx sobre la subrasante con camión cisterna en el carril izquierdo desde la progresiva 0+000 hasta la 0+300 en el siguiente horario 8.40 a.m. hasta las II a.m. y de I p.m. hasta las 7 p.m. se continua con la compactación de la subrasante en el carril derecho desde las 8:45 a.m. hasta las 6:00 p.m. Se indica al contratista realizar la densidad de campo en los tramos que se encuentran listos.
• Que, mediante el Asiento N° 78, de fecha 28/08/12, del cuaderno de obra, respecto a lo indicado por el rng. Residente efectivamente se trabajó con una retroexcavadora 325 BL Y 05 volquetes de 15m2 c/u en la xxxxxxx xx xxxxx y eliminación hasta la progresiva 0+000 hasta la 0+660 y después paralizaron la maquinaria por existencia de terreno fangoso por debajo xxx xxxxx 0.80 m. Respecto al avance de obra se continua trabajando a ritmo lento pese a existir frente de trabajo se puede continuar con los partidas de colocación de over previo a realizar las densidades de campo de la subrasante. Se ejecuta la excavación de zanjas para conexiones domiciliarias de agua y desagüe xxx xxxxxx derecho.
• Que, mediante el Asiento N° 80, de fecha 29/08/12 del cuaderno de obra, se , )
solicita al contratista la constancia de pagos al SENCrCO, ES Salud, CONAFOVrSER, etc. Así como los certíficados de densídad de campo (6) 3 en cada carril, así también las planillas en fisico del personal obrero. Se han ejecutado 20 conexiones domiciliarás de agua y desagüe.
• Que, mediante el Asiento N° 100, de fecha 21/09/12, del cuaderno de obra, de los asientos efectuados por el residente de obra la supervisión desconoce el contenido de los Asientos N° 83, 84 y 85 porque dicho profesional se encontró en la ciudad de Chiclayo elaborando la valorización mensual con el suscrito, así como realizando compras para la empresa contratista. Se reitera que el número de conexiones domiciliarias se plasman en el plano S - O I del expediente técnico y son en número de 40 si se ejecutan en número mayor. Es responsabilidad exclusiva de la Entidad y también del Contratista a quien se le hizo entrega del terreno a su libre responsabilidad, la supervisión no recibió ninguna comunicación escrita de la entidad. Es verdad que la entidad
contratante asumió la responsabilidad de ejecutar los trabajos de la vía desde la
h-O':;A
..L:J p!.ogresiva0+660 sin que hasta la fecha haya cumplido, al haber encontrado un
~erreno fangoso producto del mal estudio de suelos debajo del terreno de
'l"JI.PC'ESO )I'R9JI'NUU
Consorcio J{[¡¡fwn
'Municipa[iáaá Provincia[ áe Cutervo
m que ordena cortar los planos del expediente técnico al contratista y que no constituye adicional de obra por existir dicha partida en el expediente técnico contratado. Se concluyó con las conexiones domiciliadas de agua y desagüe faltando las pruebas hidráulicas, las mismas que se realizan a partir del dia 22/09/12. Respecto a la consulta de real dimensionamiento de las alcantarillas oportunamente fue tratado con el Ing. Residente y maestro obra al tener una respuesta inoportuna y poco técnica de parte del proyectista que ordenaba cambiar el lugar de dichas alcantarillas al centro de la vía cuando ya se habían ejecutado las partidas xx xxxxx, eliminación, conformación de dos carriles de la vía, así mismo se indica al contratista que la ruta crítica de la obra es la pavimentación de la Avenida y que solo se han ejecutado las partidas xx xxxxx de terreno eliminación de material excedente, nivelación conformación y compactación de la subrasante hasta la progresiva 0+660 habiéndose acentuado el ritmo lento en todo el periodo (del O1/09 al 21/09) habiéndose incurrido en demoras injustificadas acorde en lo indicado en los Art. 205, 165, 168 inc. C) del Reglamento y Art. 40 inc. C de la Ley de Contrataciones del Estado. El trabajo que viene ejecutando la M.P.C. las viene realizando por administración directa habiendo coordinado con el contratista para tal hecho (conexiones domiciliarias de agua y desagüe). Se aclara que los compromisos que asuma la Entidad contratante son de su exclusiva responsabilidad cuando se trate de ejecución de partidas que no están contempladas en el expediente técnico por lo que ello no constituye ninguna futura ampliación de plazo. Igualmente el contratista puede solicitar ampliación de plazo sustentando su solicitud una vez pasada la causal. Se ordena al contratista el retiro de la piedra que se viene colocando en ambos carriles de la Avenida, pues en el expediente técnico, en las especificaciones técnicas, contempla que el material a utilizar es piedra over cuya dimensión máxima es de 6".
• Que, mediante el Asiento N° 103 de fecha 22/09/12, del cuaderno de obra, en la techa continúa la demora injustificada respecto al incumplimiento con los avances parciales establecidos en el calendario programado, de acuerdo al párrafo tercero del Art. 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D.L. 1017. El retiro del material de mala calidad se ordena acorde a lo indicado en el Art. 193 de Reglamento al incumplir con lo indicado en las especificaciones técnicas del contrato suscrito con la Entidad. Se exige al contratista la puesta en obra en forma imnediata de la maquinaria pesada por
existir frente de trabajo y partidas por ejecutar, la misma que vienen realizando
/2 en forma manual como es el expandido de over (parte de la piedra colocada en
T obra) el cual debe ejecutarse con cargador frontal para luego compactarlo con
rodillo liso en una capa de 0.30 m. Se comunica al contratista que tiene la
~
Comorcio llIaf(gn
:MunicipaCu£aá iProvinda( áe Cuteroo
obligación de cumplir con lo ofertado en su propuesta ganadora del proceso de selección de la L.P. N° 01-2011-M.P.C. y el contrato suscrito, así como lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del Art. 17740 del Código Civil. A la fecha viene incumpliendo con la presencia en obra del personal propuesto en los requerimientos técnicos mínimos para la ejecución de la obra como son: Asistente de obra: Ing. Civil experiencia mínima 15 años, Ing. Especialista en Geotecnia - Mecánica de Suelos, Cimentaciones y Pavimentos, Ing. Geólogo con experiencia no menor de 25 años, Ing. asesor estructural, Ing. Civil experiencia no menor de 25 años con grado de Magister (a tiempo parcial), Ing. Especialista en topografía, Ing. Civil experiencia no menor de 25 años, 48 años de experiencia en ejecución de obras públicas o privadas; por lo que se ordena que a partir del día 24/09/12 dicho personal profesional debe constituirse al lugar de la obra a fin de que supere dicho inconveniente. Igualmente en la fecha indicada debe contar en obra con el equipo mínimo requerido y propuesto como es: 01 motoniveladora 125 hp, rodillo liso vibratorio 10 Tn, cargador frontal sobre llantas, tractor de oruga 190-240 hp, camión cisterna de 125 hp-2000 gln., vibroapisonador de 4 hp a gasolina y mínimo 03 volquetes entre otros equipos que oportunamente solicitaré. Se solicita al contratista presentar el día 27/09/12 la póliza de seguro de la obra, póliza de seguro del personal obrero y administrativo, planillas en fisico de todo el personal para ser verificadas por el suscrito en la Dirección Regional de Trabajo, igualmente los pagos efectuados por el contratista a Es Salud, XXXXXXXXXXX, SENCICO y otros, por ser una obligación de la supervisión verificar en cada una de dichas instituciones si viene cumpliendo con dichos pagos de acuerdo x Xxx. Se ordena al contratista constituirles a las canteras indicadas en el plano correspondiente de canteras el día martes 25/09/12. En la fecha se han ejecutado las partidas de nivelación, colocación de piedras en forma manual de dimensiones no propias al over especificado en las especificaciones técnicas para la conformación de la capa indicada en el Expediente Técnico.
• Que, mediante el Asiento N° 106 de fecha 24/0912, del cuaderno de obra, en las oficinas de la Sub Regional Cutervo se llevó a cabo una reunión de coordinación con la presencia del Gerente Subregional y Personal Administrativo, el teniente alcalde de la M.P.C. y su funcionario de obras, el contratista representado por el Residente de obra y la Supervisión, para tratar temas relacionados con la problemática actual de la obra y alternativas de solución llegando a acuerdos importantes y que deben cumplirse en el menor tiempo posible especialmente por parte de la entidad, cuyos representantes
~umieron la responsabilidad de contratar un Ing. Consultor para que elabore un Expediente Técnico de la parte critica de la vía a partir de la progres~
Consorcio Itralign
:Municipa[záaá Cf'rO'Vincia{áe Cuteroo
0+600 Y contaran con el apoyo de un profesional de parte de la Gerencia asi como de la Supervisión y el Contratista. Asimismo, la Entidad asumió el compromiso de ejecutar las 03 alcantarillas asi como las conexiones domiciliarias en el menor tiempo posible. Se solicita realizar la prueba de abrasión de la piedra que se viene colocando en obra, de pasar dicha prueba se recomienda colocar piedra cuya dimensión sea proporcional en largo y ancho (6" x 8"). Se trabaja en conformación de capa xx xxxxxx, y excavación para canalización de lluvias en la progresiva 0+300.
• Que, mediante el Asiento N° 108 de fecha 25/09/12, del cuaderno de obra, 1.- Se reitera al contratista cumplir con el contenido del asiento N° 103 de la Supervisión, caso contrario se está incumpliendo con el contrato suscrito con la Entidad. 2.-Continúa la demora injustificada respecto al incumplimiento de los avances parciales establecidos en el calendario de avance de obra acorde al Art. 205 del Reglamento de la Ley. 3.- Se continúa con la colocación manual xx xxxxxx de diferentes dimensiones que oscilan entre 2", 3', 4. 6". 8", 10 y rocas mezcladas con tierra en algunas volquetadas que se ha ordenado retirar estas últimas, el colocado xx xxxxxx en el carril izquierdo y carril derecho no cuentan con la aprobación de la supervisión hasta que se realice la prueba de abrasión.
• Que, mediante el Asiento N° 110 de fecha 26/09/12, del cuaderno de obra, en la fecha se trabaja en la colocación xx xxxxxx de diferentes dimensiones en ambos carriles de la avenida sin contar con la aprobación de la supervisión, se reitera realizar la prueba de abrasión. Asimismo, en la partida de nivelación. S reitera al contratista le presentación de todos los pagos solicitados por la supervisión en el asiento N° 103 de fecha 22/09/12.
• Que, mediante el Asiento N° 112 de fecha 27/09/12, del cuaderno de obra, en la fecha se trabaja en la colocación xx xxxxxx en ambos carriles de avenida sin la aprobación de la Supervisión ya que hasta la fecha no se realiza la prueba de abrasión. Se ejecuta la partida de excavación de zanjas para colocación de tubería 200mm PVC entre las progresivas 0+310 a la 0+417 para el drenaje subterráneo, partida no considerada en el expediente técnico. Toda vez que el monto de la valorización correspondiente al mes de septiembre es menor al 80% del avance físico programado. Se solicita al Contratista el Calendario Acelerado del Avance de obra acorde con el Art. 205 del Reglamento de la Ley
/'l. de Contrataciones. En la fecha el suscrito se traslada a la ciudad de Chiclayo a
Á
~~realizar la prueba de abrasión en un laboratorio de reconocimiento oficial que cuente con el R.N.P y reconocido por INDECOPI. "
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tJ'IFJ)(}ESO .ft.iR.9J~
Consorcio ¡fú¡Rgn
:Municipa{Ufaá CJ>rovincia(de Cutervo
• Que, mediante el Asiento N" 116 de fecha 01110/12, del cuaderno de obra, se reitera al Contratista que la presencia de terreno de mala calidad que se encontró en la progresiva 0+660 hacia adelante no constituye adicional de obra, por consiguiente no origina ninguna ampliación de plazo por existir dicha partida en el expediente técnico. El día 28/09/12 en el laboratorio de la Empresa A&S Exploración y Geotecnia y Mecánica de Suelos S.R.L se realizó la prueba de abrasión con resultados satisfactorios para el desgaste (24%), por lo tanto se da la aprobación para que continúen colocando la piedra de la misma cantera y con las dimensiones indicadas en el expediente técnico. Se formulan los metrados junto al rng. Residente (30/09/12). Fue fijado para la elaboración mensual de obra, toda vez que la valorización mensual tiene un avance fisico de obra de 3.28% y un avance acumulado menor al 80% del calendario programado se reitera la presentación del calendario acelerado acorde al Art. 205 del Reglamento de la Ley.
.A
• Que, mediante el Asiento N° 118 de fecha 02/10/12, del cuaderno de obra, respecto a los trabajos que viene realizando la Municipalidad Provincial de Cutervo respecto a la colocación de la tuberia 200mm en el ancho de la vía, se le comunica al contratista que hasta la fecha esta supervisión no ha recibido ninguna comunÍcación escrita por parte de dicha Entidad y el terreno le fue entregado al contratista a su libre disponibilidad conforme al acta de entrega de terreno, por lo que cualquier ocurrencia o acuerdo entre Contratista - Entidad es de su exclusiva responsabilidad no siendo causal de ampliación de plazo. Con fecha 27/09/2012 se autorizó ejecutar drenaje subterráneo en el tramo comprendido entre la progresiva 0+310 hasta la 0+417 xxx xxxxxx derecho, extremo derecho de dicho carril con un ancho de 0.70 m para la colocación de tubería 200 mm lo cual constituye un adicional de obra por ser partidas no contempladas en el expediente técnico, pero que no afecta la ruta crítica. Respecto a la consulta C) del asiento N° 111 del residente del 26/09/12 se le indica que se le colocará rieles metálicos en la parte superior de la alcantarilla, igualmente las tapas se le indica que serán colocadas cada 35m. se alcanzara planos de detalles. Continúa el ritmo lento en el avance físico de la obra. La supervisión rechaza los 45 metros cúbicos xx xxxxxx colocados en el carril izquierdo de la avenida colocadas en la progresiva 0+278, 0+285 Y 0+295 cuyas dimensiones oscilan entre 12", 24", 30" Y 32" siendo las dimensiones recomendadas en las especificaciones técnÍcas de 6 ' a 8'. Así
¿} ~ismo se ordena retirar de obra la piedra colocada menor de 6" y que indicada
~ al rng. Residente y comunicada al Representante Legal.
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Consorcio IfIaf«¡n
:Municipa[úfaá CJ'rovincia[áe Cutervo
• Que, mediante el Asiento N° 120 de fecha 03/10/12, del cuaderno de obra, respecto al asiento M-I17 del Residente de fecha 02/10/12 en el numeral 3) se le recuerda que el adicional es improcedente pues es un contrato a suma alzada donde mandas los planos, especificaciones técnicas y memoria descriptiva mas no el presupuesto de obra. Se continúa con la partida de colocación xx xxxxxx con dimensiones mayores, iguales y menores a los indicados en las especificaciones técnicas. Respecto a la consulta del Ing. Residente en su asiento N° 119 de fecha 03/10/2012 inciso 3) se le manifiesta que existe un estudio de suelos realizado por el Mg. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx donde indica el tratamiento para este tipo de acondicionamiento de terreno, sin embargo al ser áreas pequeñas comprendidas entre las progresivas 0+442 hasta la progresiva 0+596 se indica colocar piedra de dimensiones entre 10" y 20" en una capa de
40 m de profundidad debajo de la subrasante. Se empezó con las pruebas hidráulicas de agua con resultados satisfactorios a una presión de 140 lbs. En horas de la tarde se constituyeron con el representante legal a la cantera del Infiernillo a verificar la cantera de donde se extraerá el afirmado recomendando al proveedor zarandear dicho material antes de su transporte a obra. Asi mismo llevar al Laboratorio indicado por la supervisión 02 sacos de material para su análisis en el laboratorio indicado.
• Que, mediante el Asiento N° 123 de fecha 04/10/12, del cuaderno de obra, respecto a la propuesta del supervisor en el asiento N° 119 numeral 3) se ha indicado colocar una piedra de mayor dimensión debajo de la subrasante en las 3 áreas pequeñas señaladas en el carril izquierdo a una profundidad de OAOm para reforzar la subrasante ya que en toda la avenida carril derecho y carril izquierdo se viene colocando piedra de dimensiones mayores a 00", 00" , 00", 00",00", por lo tanto no constituye un adicional de obra y por el contrario no .es el material indicado en las especificaciones técnicas que constituye una falta grave al contrato suscrito con la Entidad. Se continúa trabajando en la colocación xx xxxxxx grande de dimensiones mayores y muy menores a las indicadas en el expediente técnico y que no cuentan con la aprobación de la supervisión. Se coloca cama de apoyo antes de colocar la tubería 200mm desde la progresiva 0+310 hasta la 0+417 como trabajos adicionales. Los trabajos que realiza la M.P.C. en coordinación con el contratista son de exclusiva responsabilidad con partidas no consideradas en el expediente técnico, por lo tanto tienen que regirse o ceñirse a lo indicado en el expediente técnico. Respecto a la consulta 2) se coordinó con el Ing. Residente la reubicación de
dichas alcantarillas longitudinales al lugar donde se encuentra actualmente el
0A
A ..canal natural y no afectar el tramo longitudinal comprendido entre el Jr. Xxxx
,~ Xxxxx y calle Xxxx X. Xxxxxxxxx, lo cual se tratara como un deductivo de
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IPFJ)(]ESO }Ig¡sBl'1t¡¡¡lL
Xxxxxxxxx Xxxxxx,gn
:Munidpafufaá lProvincio( áe Cutervo
En la fecha a horas 5 :20 p.m. el contratista hizo entrega de la valorización mensual correspondiente al mes de Septiembre, es decir, fuera de plazo estipulado en el Art. 187 del Reglamento. Se hacen acreedores a las penalidades que se detallan: Entrega de información incompleta, entrega de valorización acorde con el Art. 197 del Reglamento, falta de equipos y personal propuesto declarada en la propuesta técnica, falta de presentación de todos los seguros materia del contrato. Dichas penalidades cada una es del orden de 1/2000 del monto contractual.
()
• Que, mediante el Asiento N° 124 de fecha 05/10/12, del cuaderno de obra se indica al Residente de obra que el cuaderno de obra tiene que permanecer en obra o en almacén de obra durante todo el periodo de la jornada laboral diaria, pues la supervisión no está obligada a solicitar al Residente de obra dicho cuaderno. En la fecha se trabaja en la nivelación del sardinel central, en la perforación de la tubería PVC 200rnrn y colocación de cama de apoyo en fas zanjas donde será colocada dentro xxx xxxxxx derecho de la avenida entre la progresiva 0+310 hasta la progresiva 0+417 se continua transportando a obra piedra de dimensiones mayores a las indicadas en el expediente técnico que son de 6' a 8' por lo que no cuentan con la aprobación de la supervisión, así mismo las piedras de dimensiones de 2", 3", 4". Dichas piedras son acomodadas y colocadas en forma manual. Se exige al centralista la aceleración de los trabajos al existir frente de trabajo en los primeros tramos de ambos carriles y empezar a colocar el afirmado cuyos ensayos resulten satisfactorios, realizados en el laboratorio de la Empresa A&S Exploración, Geotecnia y Mecánica de Suelos S.R.L. recomendada por la supervisión.
• Que, mediante el Asiento N° 131, de fecha 11/10/12, del cuaderno de obra, se realizaron las pruebas hidráulicas xxx xxxxxx derecho entre el tramo comprendido en las progresivas 0+ 140 a la 0+310 con resultados satisfactorios. Continúan con la partida de colocación, extendido y conformación de la capa xx xxxxxx grande en ambos carriles de la avenida con dimensiones muy superiores y muy inferiores a las especificaciones técnicas del expediente técnico contratado por 10 que no cuentan con la aprobación de la supervisión, las dimensiones Indicadas son de 6" y 8... Los planos de detalle solicitados por el residente de obra se le alcanzará en el menor tiempo 13/10/12 aclarando que la supervisión solo ha autorizado la reubicación de la alcantarilla y que dicha partida no tiene fecha de inicio por existir otros frentes de trabajo que se vienen
descuidando por parte del contratista como es la aceleración de la partida de
A
¿J over h= 0.30m y afirmado h= 0.30m ya que la pavimentación de la vía es la y principal.
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Consorcio ¡fk¡kgn
511unicipafiáaá !Provincia! áe Cutervo
• Que, mediante el Asiento N° 132 de fecha 11/10/12, del cuaderno de obra, respecto a la inquietud del Residente de obra en el numeral 1) del asiento N° 125 del 05/10/12 se le reitera que el contrato firmado con la Entidad (M.P.C) es a Xxxx Xxxxxx y por lo tanto el contratista debe asumir las responsabilidades de mejorar la subrasante en los xxxxx críticos (terreno fangoso) por existir dicha xxxxxxx xx xxxxx de terreno en los planos del expediente técnico, así como las especificaciones técnicas por lo tanto no construye ningún adicional de obra. Se indica al Ing. Residente que cualquier trámite administrativo debe realizarse con el suscrito o con el asistente de obra Ing. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien ha sido presentado oficialmente al representante legal del Consorcio. Respecto al pronunciamiento oficial que solicita el Ing. Residente de obra en su asiento N° 126 numeral 2) se reitera que al ser un contrato de Xxxx Xxxxxx y al existir la xxxxxxx xx xxxxx de terreno en los planos del expediente técnico es responsabilidad del contratista continuar con la xxxxxxx xx xxxxx de terreno de la progresiva 0+660 hacia adelante; mucho más en la etapa de consultas y observaciones así como en el acta de entrega de terreno no se hicieron dichas observaciones. Respecto a los trabajos que hace mención el ing. Residente que viene ejecutando la (M.P.C) Entidad, es un común acuerdo entre el Consorcio y la Entidad por lo que la supervisión no otorga la ampliación del plazo por tal motivo. Con fecha 01/10/12 mediante asiento de obra N° 116 del supervisor, se solicitó presentación de nuevo calendario que contemple le aceleración de los trabajos, por cuanto el monto de la valorización acwnulada ejecutada fue menor al 80% del monto de la valorización acwnulada programada acorde al Art. 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, sin que dicho calendario en el plazo de siete (7) días haya sido presentado lo cual podría ser causal de Intervención Económica de la obra o Resolución de contrato.
• Que, mediante el Asiento N° 136 de fecha 12/10/12, del cuaderno de obra, se reitera al Ing. Residente que en todo contrato de xxxx xxxxxx mandan los planos, especificaciones técnicas y memoria descriptiva y en este caso la xxxxxxx xx xxxxx de terreno existe en el expediente técnico por lo tanto no constituye adicional de obra su ejecución. Se informó al Ing. Residente que el suscrito viene coordinando con la Municipalidad Provincial de Cutervo sobre los problemas que se presentan en obra. Tal es así que el día 11/10/2012 tuvieron una reunión con sus funcionarios así como con el Gerente Subregional
de Cutervo donde uno de los puntos tratados es el injustificado retraso de la
r
d~ejecución de la obra. Se recibió de parte del contratista la solicitud de
Ampliación de Plazo Parcial N° 1 (11/10/12) el mismo que será analizado para expresar una opinión y alcanzada a la Gerencia Subregional y luego trasla~
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Consorcio llIak,s¡n
:MunicipaEícfaá Provincia( áe Cuteroo
a la M.P.C. Se indica al contratista que continua incumpliendo con la Clausura Vigésima del contrato y las penalidades establecidas en el Art. 166 del Reglamento y se aplicará en caso continúe dicho incumplimiento de lo indicado por el supervisor en el asiento N° 123 del 04/10/12 último párrafo. Se reitera que se continúa incumpliendo con el contrato suscrito con la MPC y las bases integradas respecto a lo pactado en su propuesta técnica, así como lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del Art. 1774 del Código Civil, en cuanto a los requerimientos técnicos mínimos. El contratista continúa con la demora injustificada en la ejecución de la obra respecto al cumplimiento de los avances parciales por lo que con fecha 0l/1O/12. Se solicitó el calendario acelerado de obra de modo que garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto el mismo que no ha sido presentado, lo cual podría ser causal de que opere la intervención económica o resolución de contrato acorde al Art. 205 del Reglamento pues el monto de la valorización acumulada programada a dicha fecha fue menor al BuOO del monto de la valorización acumulada programada a dicha fecha. El contratista continúa incumpliendo con lo estipulado en el Art. 16Binc. 1) Y3) del Reglamento respecto a las cláusulas contractuales reguladas en el Art. 40 de la Ley como son obligaciones contractuales mencionadas. Durante todo el periodo del mes de Octubre a la fecha se continúa a ritmo lento. Se trabaja en la partida de colocación y extendido y conformación de la capa xx xxxxxx grande. En la fecha no se pudo realizar las pruebas hidráulicas de agua por existir fugas en algunas tuberías. Se ha colocado piedra de Yz y % como cama de apoyo de la tubería filtrante, habiéndose paralizado los trabajos del adicional de obra. Se trabaja en la nivelación en progresiva 0+660 aproximadamente.
- Que, de lo señalado en los párrafos precedentes pueden resumir que primero, se llegó a un acuerdo entre las partes de que esa ampliación de 72 días se le otorgara sólo 35 días y además que la causal de ampliación de plazo invocada por el Contratista por errores en la elaboración del expediente técnico no tienen ninguna fundamentación, pues hasta esa fecha se venía trabajando con el expediente técnico contratado en lo referente a la memoria descriptiva, especificaciones técnicas y planos a pesar de no estar cumpliendo con el contrato a suma alzada suscrito con la Entidad.
- Que, respecto al estudio de suelos a pesar que el contratista presenta un nuevo estudio de suelos en cuyas recomendaciones ordenaban colocar doble malla' de
hotextil desde la progresiva O+ 300 hasta la progresiva O+ BOO, lo cual conllev~
Consorcio llIaRgn
:MunicipaEiáaá (J'rovincia[ áe Cuteroo
a cambiar el diseño del pavimento, sin embargo solo se presentó para conocimiento de la Entidad.
- Que, en ese orden de ideas, las pretensiones del Contratista deberán ser declaradas infundadas, por los fundamentos expuestos en los párrafos precedentes.
Respecto a la Ampliación de Plazo No. 03
- Sostiene la Entidad que, respecto de esta pretensión el Ing. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, en calidad de Supervisor de la Obra mediante el Informe N° 15-2013- MPC/SJCP, es de la opinión que no corresponde otorgar ninguna ampliación de plazo por conexiones domiciliarias de agua y desagüe por limpieza de la tubería matriz, ya que analizando el cronograma no modifica la ruta crítica. Bajo dichos fundamentos la Municipalidad xx Xxxxxx declara improcedente la ampliación de plazo N° 3 solicitada por el Consorcio Illakan.
- Que, básicamente, la sustentación técnica por la cual se declaró improcedente dicha solicitud es que, de acuerdo a las anotaciones del Cuaderno de Obra se demuestra que las conexiones domiciliarias de agua y desagüe no consideradas en el expediente técnico ejecutadas por la Municipalidad Provincial de Cutervo no han interrumpido las actividades al Consorcio para la continuidad de la obra ya que la colocación xx xxxxx de agua y desagüe se deben colocar conjuntamente con el relleno del afirmado por tener alturas más de un metro por las lluvias que pueden erosionar y caerse - además el Consorcio no ha iniciado la construcción de veredas en el lado derecho; el 90% están dentro del expediente técnico - además estos trabajos no están dentro de la ruta critica.
7--'
- Que, la afectación de la ruta crítica se debió a la conducta del Contratista, que no se culminó con lo anteriormente trabajado y que existian otras partidas que el Contratista podía ejecutar y que no se refutan los fundamentos de la Resolución que deniega la Ampliación de plazo No. 03.
- Que, en razón a lo expuesto en los párrafos precedentes es que solicitan se declare infundada dicha pretensión y como consecuencia de ello, válida la Resoluc14
Consorcio j«a/(gn
:Municipafufad CFrO'llÍnciad{e Cutervo
271-2013-MPC de fecha 19/03/13, expedida por la Municipalidad Provincial de Cutervo.
POSICION DEL TRIBUNAL
Según lo expuesto por las partes, la controversia se centra en establecer, si corresponde declarar la nulidad y/o ineficacia de las Resoluciones de Alcaldia Nros. 701-2012-MPC y 271-2013-MPC, de fechas 21/10/12 y 19/03/13, mediante las cuales se declararon improcedentes las ampliaciones de plazo Nros. 01 y 03 por 72 y 52 días calendario respectivamente, con el correspondiente pago de los mayores gastos generales más los reintegros e intereses que se generen hasta la fecha de pago.
1. Que, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no regulan la nulidad y eficacia de los actos administrativos, por lo tanto, para resolver las pretensiones sometidas al presente análisis se deberá recurrir a 10 establecido en la Ley 27444 "Ley del Procedimiento Administrativo General".
2. Que, el artículo 3° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, dispone los siguientes requisitos de validez de los actos administrativos: competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación y procedimiento regular. No obstante, solo serán considerados inválidos los actos administrativos que incurran en alguna de las causales señaladas en el artículo 10° del mismo cuerpo legal.
3. Que, la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece en el Artículo 10°1 los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho.
1 "Artículo 10,- Causales de nulidad
Son vicios dei acto administrativo, que causan su nuiidad de pleno derecho, los siguientes:
1) La contravención a fa Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2) El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de xxxxxxx, salvo que se presente alguno de tos supuestos de
conservación del acto a que se refiere et Articulo 14.
3) Los actos expresos o tos que resuffen como consecuencia de ta aprobación automática o por silencio administrativo
positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se
~ ~ cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
~ Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de fa mism~
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rpq¡pC'ESO jI'BSlJl'NUI£
Consorcio llIaf?szn
:Municipafiáaá (J'rovincia{ áe Cutervo
4. Asimismo, el Articulo 16° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, regula la eficacia del acto administrativ02.
5. Que, constituye pretensión del demandante que se declare la nulidad y/o ineficacia de las Resoluciones Alcaldía Nros. 701-2012-MPC y 271-2013-MPC, mediante las cuales la Entidad, declaró improcedentes las ampliaciones de plazo Nros. O 1 Y 03 por 72 y 52 días calendario, respectivamente y que como consecuencia de ello, el Tribunal ordene el pago de los mayores gastos generales más los reintegros e intereses legales correspondientes.
6. Que, para determinar la nulidad y/o ineficacia de los actos administrativos, materia de la presente pretensión, debe determinarse la procedencia o no de las solicitudes de Ampliación de Plazo formuladas por el Contratista, para lo cual se debe analizar si éstas cumplían o no con los requisitos señalados en las normas pertinentes. Para ello, previamente debe establecerse cuáles son las normas que regulan los pedidos de ampliación de plazo de obra.
7. Conforme se puede aprecIar del contrato y los documentos que obran en el expediente, las normas que regulan la relación contractual de las partes son las siguientes:
1. El Decreto Legislativo No 1017 - Ley de Contrataciones del Estado (en adelante: LA LEY)
2. El D.S. No 184-2008-EF- Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante: EL REGLAMENTO).
3. El Contrato de Ejecución de Obra No. 002-2012-MPC (en adelante: EL CONTRATO).
, "Articulo 16.- Eficacia del acto administrativo
16.1 El acto administrativo es eficaz a partir da que la nolificación legalmente realizada produce sus eiectos, conforme a to dispuesto en el presente capitulo.
16.2 El acto administrativo que alarga beneficio ai administrado se entiende eficaz desde ia fecha de su emisión::;¿psatvo disposición diferente del mismo acto."
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!P'1i..O(]ESO )l.'MJJ'TI1U!lL
Consorcio Iffa/tan
:MunicipaCidaá ProvinciaC áe Cuteroo
8. Al respecto LA LEY, en su artículo 410, establece lo siguiente:
"Artículo 41. - Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
(..)
El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual. "
9. Asimismo el artículo 2000 de EL REGLAMENTO, señala:
"Artículo 200~- Causales de ampliación de plazo
De conformidad con el artículo 410 de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientes causales, siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente:
l. Xxxxxxx y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
2. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad.
3. Caso fortuito ofuerza mayor debidamente comprobado.
4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado".
10. Queda claro entonces que, el contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado, por atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles a su voluntad, siempre que modifiquen el calendario de avance de obra vigente.
11. Los requisitos para solicitar dicha ampliación están regulados en el artículo 20 Io de EL REGLAMENTO:
"Artículo 20r- Procedimiento de ampliación de plazo
Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el artículo precedente, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su
0
~. representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de amPliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora
4
Xxxxxxxxxxxxxxx.xx 'Municipa[UfaPárovincia[áe Cuteroo
afecte la ruta crítica del programa de ejecuclOn de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra(..) "
12. Conforme a la citada norma, los requisitos para solicitar ampliación de plazo son los siguientes:
a. Durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el Cuaderno de Obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo.
b. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora haya afectado la: ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente.
13. Que, la Cláusula DECIMA SETIMA del Contrato de Ejecución de Obra No. 002- 2012-MPC, respecto a la "PRORROGA EN LA EJECUCION DE LA OBRA" indica lo siguiente:
"El plazo no será prorrogado sino en los casos contemplados en el artículo 410 de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 2000 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Durante la Ejecución de la Obra "LOS CONSORCIADOS están obligados a cumplir los plazos parciales establecidos en el calendario valorizado de avance de obra, en caso de retraso injustificado se procederá conforme a lo dispuesto por el Artículo 2050 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ".
14. Que, el Tribunal Arbitral procederá a evaluar si los pedidos del Contratista, se han ceñido a lo establecido en las normas legales y contractuales precitadas.
RESPECTO A LA AMPLIACIÓN DE PLAZO No. 01
15. Que, conforme a los documentos que fluyen en el expediente arbitral, se ha podido evidenciar que el Contratista con fecha 11/10/12 solicita la ampliación de plazo No.
01, por 72 días calendario por la causal referida a "atrasos y/o paralizaciones ajenas X
00 '-""( "
Consorcio¡u:afign
:MunicipaúáaáiProvincioCáe Cuteroo
a la voluntad del Contratista", por el impedimento de ejecución de las partidas
03.01 "Corte de Terreno", 03.02 "Conformación y Compactación de Sub rasante" y
03.05 "Eliminación del material excedente".
16. Que, al respecto la Entidad con fecha 24/10/12 emite la Resolución de Alcaldía No. 701-2012-MPC, declarando improcedente la solicitud de ampliación de plazo No. O I presentada por el Contratista, por inconsistente y fundamentándose en el informe No. 0501-10-2012-CIAY-SGIDURlPC elaborado por el Sub-Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano y Rural, quien a su vez tuvo en cuenta el Informe del Supervisor.
17. Que, no obstante a que la Entidad ya había declarado improcedente el pedido de ampliación de plazo No. 01, formulada por el Contratista; con posterioridad a la emisión de la Resolución de Alcaldía No. 701-2012-MPC, el Contratista recurre a la Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación (APECC) - Centro de Conciliación Extrajudicial y Arbitraje -Chiclayo, con la finalidad de invitar a la Entidad y llegar a un acuerdo conciliatorio respecto a las materias referidas a la ampliación de plazo No. 01 y al pago de las valorizaciones Nros. 03 y 04.
18. Que, como consecuenCIa de dicha invitación con fecha 28/11/12 las partes suscriben el Acta de Xxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000, pactándose el siguiente ACUERDO CONCILIATORIO:
"1.- AMBAS PARTES ACUERDAN:
A. - Que la invitada tramitará a la parte solicitante la valoración N° 03 del mes de Septiembre corifuntamente con la valoración N° 04 correspondiente al Mes de Octubre de la obra "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx desde la Xxxxx Xxxx. X. Xxxxxxxxxx hasta la Calle las Industrias - Cutervo", en merito a las valorizaciones Presentadas por la parte solicitante, es por ello que la Parte invitada autoriza la Cancelación.
B. Que la Invitada le concede al Solicitante un plazo de 35 días calendari¿s al
t'1 _plazo parcial N° 01, en la ejecución de la Obra "Construcción de Pavimentación
~ de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la Calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta l~
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<J%)(;'ESO )l'8SBI~
Consorcio I{{aRgn
9rtunicipafiáaá (]>rovincUlfáe Cuteroo
calle las Industrias Cutervo", en merito a que no se pudo continuar con la xxxxxxx xx xxxxx, eliminación del terreno en concordancia con la Ruta critica, problema que genero el retraso, de esta manera el solicitante renuncia mediante carta Notarial alpago de mayores gastos generales.
( ....)"
19. De lo señalado precedentemente y en tomo al análisis que nos ocupa en la presente pretensión, se puede apreciar que no obstante a la pre-existencia de la Resolución de Alcaldia No. 70l-20l2-MPC (que le era desfavorable al Contratista), las partes de común acuerdo convinieron en que la Entidad otorgue al Contratista 35 días calendario como ampliación de plazo No. 01 y el Contratista por su parte dejó sentada su posición de renunciar a los mayores gastos generales por dicha ampliación.
20. Es decir, que las partes con el Acuerdo Conciliatorio, decidieron poner fin a la controversia surgida respecto a la ampliación de plazo No. 01, aceptando el Contratista que la Entidad le otorgue 35 días calendario por la ampliación de plazo No. 01, de los 72 requeridos y renunciando al pago de los gastos generales por
\ dicha ampliación.
21. Que, queda claro para éste Tribunal que con el Acuerdo Conciliatorio arribado por las partes; quedaba concluido cualquier cuestionamiento o pretensión referida a la ampliación de plazo No. 01, teniendo en cuenta que la Conciliación Extra judicial, tiene calidad de Cosa Juzgada y que por su sólo mérito se constituye en Título de Ejecución, de obligatorio cumplimiento para las partes; por tanto no existe la posibilidad que el Contratista pueda revertir lo ya pactado consensualmente, aludiendo una supuesta nulidad de la Resolución de Alcaldía No. 70l-20l2-MPC, por cuanto dicha controversia ya quedó resuelta con la Conciliación Extrajudicial; máxime si dicho acto jurídico se mantiene vigente hasta la fecha, por cuanto no ha sido materia de nulidad por parte del Contratista
22. En este punto es importante mencionar que, la Ley 26872 "Ley de Conciliación Extrajudicial", en su artÍCulo 5, define La Conciliación Extrajudicial como ~
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Consorcio Iffak,gn
:Municipa[iáad (f'rovíncia[ de Cutervo
institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliación o al Juzgado de xxx Xxxxxxx a fin que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto.
Que, el artículo 9, de la norma cítada precisa por su parte que son materias conciliables las pretensíones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.
Que, aSImIsmo el artículo 18° precIsa que el acta con acuerdo concilíatorío constituye título de ejecucíón.
23. Que, el Acuerdo Conciliatorio, como la propia norma lo indica es un acuerdo bilateral mediante el cual las partes sin coacción alguna y con ayuda de un te!qero (conciliador) han arribado a ciertos acuerdos que ponen fin o solucionan las controversias surgidas. Dichos acuerdos son obligatorios para ías partes, razones por las que la Ley le otorga el valor de "Título de Ejecución", facultando a las partes incluso a recurrir a la vía judicial para hacer cumplir lo pactado.
24. Que, dicho acuerdo tiene carácter definitivo; y constituye una obligación que debe ser cumplida y aceptada por las partes, máxime si se trata de materias disponibles, respecto de los cuales la propia norma ha considerado como conciliables.
25. Por los fundamentos expuestos y, teniendo en cuenta que respecto a la materia referida a la Ampliación de Plazo No. 01 (que tiene relación con la nulidad de la Resolución de Alcaldía No. 701-2012-MPC y el pago de los mayores gastos generales), las partes han conciliado válidamente mediante "Acuerdo Conciliatorio", plasmado en el Acta de Xxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000, y que por dichos efectos dicha controversia quedó resuelta en forma definitiva; este Tribunal Arbitral no tiene competencia para resolver sobre materia ya sometida a conciliación y
~~cho menos tiene la facultad de modificar los acuerdos arribados en fO~
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Consorcio Iffaf(gn
'Municipa[iáaá rI'rovincia[ de Cuteroo
consensual, por lo tanto considera que la pretensión del Contratista respecto a éste extremo debe ser desestimada.
RESPECTO A LA AMPLIACIÓN DE PLAZO No. 03
26. Que, fluye del expediente arbitral, que el Contratista solicitó la ampliación de plazo No. 03, por 52 días calendario por la causal referida a "atrasos y/o paralizaciones ajenas a la voluntad del Contratista", por la demora en la ejecución de los trabajos de administración directa a cargo de la Entidad en el lugar del proyecto, lo que impidió la ejecución de los trabajos del pavimento rígido en los tramos de las progresivas 0+470 carril derecho.
27. Que, al respecto la Entidad con fecha 19/03/13 emite la Resolución de Alcaldía No. 271-2013-MPC, declarando improcedente la solicitud de ampliación de plazo No. 03 pre~entada por el Contratista por 52 días calendario.
28. Que, del contenido de la Resolución de Alcaldía Nro. 271-2013-MPC, de fecha 24/10/12, se puede apreciar que la Entidad declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo No. 03, por 52 días calendario, fundamentando su decisión en el informe No. 00258-03-2013-CIAY-SGIDURlMlPC elaborado por el Sub- Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano y Rural y en el informe del Supervisor No. 15-2013-MPC/SJCP, concluyéndose que la ampliación de plazo presentada por el Contratista es improcedente porque la causal atribuida por el Contratista no modifica en nada la ruta crítica del Proyecto.
29. Que, del acto administrativo citado, si bien es cierto se puede advertir, que la razón para la denegatoria de la ampliación de plazo solicitada era porque la causal atribuida por el Contratista no modificaba la ruta crítica del proyecto; sin embargo
rno existe mayor argumento o relato de fundamentos de hecho y de derecho que conlleven a determinar que el acto administrativo ha sido expedido con arreglo a
. ~
Consorcio ¡ffafi,gn
:Municipa[iáa<f (]>rovincia[ <feCuteroo
Ley y que efectivamente la causal atribuida por el Contratista no modificaba en nada la ruta crítica del proyecto, máxime si el Informe emitido por el Sub-Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano y el informe de la Supervisión; (documentos internos de la Municipalidad), que fundamentan la improcedencia de la ampliación de plazo No. 03, no fueron notificados al Contratista.
30. Que, el Tribunal Arbitral, con el ánimo de establecer si el argumento adoptado por la Entidad en la Resolución Alcaldía Nro. 271-2013-MPC, era válida o no, mediante resolución No. 06, de fecha 19/02/14, dispone la realización de una pericia de oficio con relación al Contrato de Ejecución de Obra No. 002-2012, con la finalidad, que el perito Ing. Civil Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, se pronuncie sobre los siguientes aspectos técnicos:
i) Analizar sobre los aspectos técnicos en concordancia con la Ley de Contrataciones y su Reglamento sobre la procedencia o no de las ampliaciones de plazo No. 01 y No. 03 y de los correspondientes gastos generales, de ser el caso y;
ii) Emitir opinión técnica, sobre la procedencia o no de del pago de la valorización No. 03 y determinar el monto de ser el caso.
31. Como se puede apreciar, el estudio requerido en el ítem i), tiene relación con la pretensión materia de análisis, por lo que se procederá a evaluar la pericia técnica y sus conclusiones, para los efectos de arribar a una decisión final.
Determinar la procedencia o no de la ampliación de plazo No. 03 y los correspondientes gastos generales de ser el caso
J
32. El Perito Ing. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, señala en el numeral D) del Dictamen Pericial
\ ,,~presentado con fecha 07/01/15, 10 siguiente:
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'Municipafiáatf Proviru:iaf de Cutervo
"D. Análisis xxx Xxxxxx
Según he comprobado en los documentos del expediente arbitral, la causal invocada por EL CONTRATISTA en la solicitud de ampliación de plazo está tipificada en el Numeral "1" del Articulo 2000 de EL REGLAMENTO, esto es, "Atrasos ylo paralizaciones por causas no atribuibles al contratista", toda vez que la demora en la culminación de los trabajos de Administración Directa ejecutados por LA ENTIDAD en el lugar del proyecto, es ajena a la voluntad de EL CONTRATISTA.
Al respecto, de conformidad a la normativa aplicable se debe determinar si hubo atraso ylo
paralizaciones que hayan afectado ia ruta critica del programa de ejecución de obra vigente.
Articulo 200.- Causales de ampliación de plazo
De conformidad con el articulo 410 de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por las siguientes causales, siempre que modifiquen la ruta critica del programa de ejecución de obra vigente:
1) Xxxxxxx vio paralizaciones por causas no atribuibles al contratista:
En ese sentido, la cuantificación consiste en determinar en qué medida, es decir en cuántos dias, se afectó la ruta critica del calendario de avance vigente (CAO); por Demoras en la culminación de los trabajos de administración directa ejecutados por LA ENTIDAD en el lugar del proyecto.
Se debe significar que las ampliaciones de plazo se calculan en función del efecto que la causal genere sobre el Calendario de Avance de Obra vigente, en tal sentido, analizaremos si la causal invocada por EL CONTRATISTA afectó la ruta critica de programa de ejecución de obra vigente, especifica mente la partida de Pavimento Rígido, señalada por EL CONTRATISTA en la solicitud de ampliación de plazo.
Asi, EL CONTRATISTA mediante Asiento W 264 del Cuaderno de Obra del 05.02.13 (Anexo N° 14), pone en conocimiento del Supervisor; que la causal de Ampliación de Plazo W 02, denominada "Demora en la culminación de los trabajos de administración directa ejecutados por la entidad contratante en el lugar del proyecto", afectó la ruta critica del programa de ejecución de obra.
\
Mediante Asientos N's 281 (15.02.13),294 (23.02.13) Y 301 (28.02.13) (Anexo N° 15), reitera que la causal denominada "Demora en la culminación de los trabajos de administración directa ejecutados por la entidad contratante en el lugar del proyecto", no culminaba.
\
EL CONTRATISTA mediante Carta N° 012-2013/CI, presenta a la Supervisión su solicitud de Ampliación de Plazo N° 03, por 52 dias calendario, señalando que hasta el (28.02.13), LA ENTIDAD no concluia los trabajos correspondientes a las conexiones domiciliarias de agua y desagüe qu . venía ejecutando por administracióndirecta, situación que im edia el avance normal de construcción de la losa de pavimento de concreto (Concreto Rígido). partida que es parte de a ruta critica.
Al respecto, he verificado que en la programación de obra vigente, (entregado por EL CONTRATISTA al Tribunal Arbitral), que la construcción de la losa de pavimento, no se ha considerado como una partida que conforma la ruta critica del programa de ejecución de obra vigente, no obstante debe tenerse en cuenta que técnicamente por el tipo de obra y el proceso constructivo, la construcción de la losa de pavimento, debe ser una partida crítica, dado que su ejecución tiene incidencia directa en la culminaciónde la obra. A mayor abundamiento en el calendario de avance de obra anterior, el pavimento rigido si estaba considerado como una partida de la ruta critica.
c2
Cabe señalar que en el Numeral 4r del Anexo Único - Anexo de Definiciones de EL REGLAMENTO se define como "Ruta Critica del Programa de Ejecución de Obra" a la "secuencia programada de las actividades constructivas de una obra cuya variación afecta el plazo total de ejecución
de la obra".
/""En tal sentido, teniendo en cuenta la definición antes señalada la construcción de la losa de pavimento, si es una partida de la ruta critica del programa de ejecución de obra vigente, pues cualquier variación en su ejecución afecta el plazo total de la obra.
Consorcio I{[¡¡fign
9rtunicipaúáaá Provincia! áe Cutervo
En el siguiente cuadro tomado del Programa de ejecución de obra vigente (Anexo W 16), se tiene entre otras actividades, la partida de pavimentos rigidos invocada por EL CONTRATISTA.
CUADRO No. 04
DIAGRAMA XXXXX - PARTIDAS CRITICAS AFECTADAS
Se puede apreciar que la partida de pavimentos rigidos está conformado por: Concreto fc=210 Kgcm2, Encofrado y Desencofrado en Pavimento, Junta Asfáltica y Curado de Concreto, destacando que de estas actividades, la partida de mayor duración es Concreto fc=21 O Kgcm2 con una duración de 30 dias calendario, se inicia el 29.12.12 y culmina el 27.01.13.
CUADRO N. OS
ITEM | pARTIDA FECHA DE FECHA DE | ||
INICIO | TÉRMINO | ||
4.00 | PAVIMENTOS R1GIDOS | ||
4.01 | Concreto fc=210kglcm2 | 29/12/2012 | 27/()112013 |
4,02 | Encofrado y DesencofradO en f'll'Amento | 01/0112013 | 24/01/2013 |
4.03 | Junta Aslállica | 01/01/2013 | 24/01/2013 |
PARTIDAS AFECTADAS
4.04 CIJrado de ConCrelo 01/0112013 .24/()112013
CUANTIFICACiÓN DE LA AMPLIACiÓN DE PLAZO
EL CONTRATISTA teniendo en cuenta que la causal que interrumpió la ejecución de la obra no concluia, solicita una ampliación de plazo parcial, cuantificando el plazo desde el 07.01.13 hasta el 28.02.13, es decir 52 días calendario.
CUADRO N" 06 DIGRAMA DE AFECTACIóN
••A1t'í'I1A. XxxxxX.Xx cotpcACJ)N DE CONClE'l'O Pe-21 o ltG&M2
07.01.13
Ro c:uantif., ""N"en | 21.0 FIn tlla | 2.1. 1 nttf. |
Contt | atbtl | |
,..' •• 52 DU\S CAlENDARIO | |
- | |
~
Causal conillja 50
Consorcio llIa/(gn
:MuniciparUfaá CPYovinciaráe Cutervo
Por lo tanto, considerando que la partida crítica: pavimento rígido, afectó el calendario de avance de obra vigente, desde el 08.01.13 (habida cuenta que la Ampliación de Plazo W 02 fue cuantificada hasta el 07.01.13) hasta el 28.02.13 (día previo a la solicitud de ampliación de plazo parcial); el programa de ejecución de obra vígente resultó afectado en 52 dias calendario, toda vez que cuando una partida crítica se atrasa, la obra como un todo se atrasa en la misma cantidad de días.
Conclusión acerca de la causal: La causal invocada por la EL CONTRATISTA afectó la ruta crítica del Calendario de Avance de Obra xxxxxxx
Conclusión acerca de la cuantificación: Considero que el hecho invocado ha causado atrasos en ei calendario de obra vi ente or 52 dias calendario.
33. Concluye el Perito el presente análisis, precisando lo siguiente:
"Conclusiones Finales
Del análisis realizado el Perito concluye, lo siguiente:
(...)
c) La causal invocada por la demandante para Ampliación de Plazo No. 03, afectó la ruta crítica del Calendario de Avance de Obra vigente.
Considero que el hecho invocado ha causado atrasos en el calendario de obra vigente en 52 días calendario
El monto de los mayores gastos generales asciende a la suma de SI 85,633.70 (Ochenta y Cinco Mil seiscientos Treinta y Tres con 70/100 Nuevos Soles), incluido IGV
(...)"
34. Que, teniendo en cuenta el pedido de la Entidad y la nueva document 'on presentada por ésta, el Tribunal Arbitral mediante Resolución No. 24, dispuso la ampliación de la pericia, fijándose 20 días hábiles para la elaboración de la misma.
35. Que, con fecha 11/l1/15, el perito Ing. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, presenta el Informe sobre la Ampliación de Xxxxxxx, agregando al análisis expuesto en la pericia anterior lo siguiente:
"B. ASIENTOS DEL CUADERNO DE OBRA ALCANZADOS POR LA ENTIDAD
L2 LA ENTIDAD, señala que EL CONTRATISTA solo adjunta algunos asientos del Cuaderno de
A
r--
Obra con lo cual ha entregado información sesgada, por esta razón adjunta todo el Cuaderno de Obra, poniendo especial énfasis a los siguientes Asientos: 284, 291, 293, 295, 298, 300,
. 304,313,324,328, Y 329 al 346. ~ r
Consorcio IlTa/(gn
:Municipa{j¡[ad (J'rovincia{ de Cutervo
Al respecto, debo señalar que los asientos indicados por LA ENTIDAD, si fueron alcanzados por EL CONTRATISTA en su oportunidad, por tanto si fueron materia de evaluación para determinar la procedencia de la Ampliación de Plazo W 03.
Asi, los Asientos Ws 284, 291, 293, 295, 298, 300, corresponden a anotaciones efectuadas por la Supervisión, donde comunica que el avance en la ejecución del pavimento rigido es lento, no obstante no se señala la causa del avance lento.
A su vez EL CONTRATISTA por medio de su Residente en el Asiento N° 294 señala lo
siguiente:
.Se le hace de conocimiento del Supervisor que la causal de la ampliación de plazo N° 02 denominada demora en la culminación de los trabajos de administración directa ejecutados por la entidad contratante en el lugar del proyecto, hasta la fecha no Oene indicios de culminación, por lo tanto solicita a la supervisión coordinar con la municipalidad acerca de los términos de dichos trabajos".
La Supervisión en el Asiento N° 295 del Cuaderno de Obra, confirma el reclamo de EL CONTRATISTA, señalando lo siguiente:
(...)
"Referente a la terminación de colocación xx xxxxx de agua y desagüe se está
trabajando a ritmo acelerado bajo el control de la Supervisión" (...)
La anotación efectuada por EL CONTRATISTA evidencia la existencia de una interferencia
la misma que constituye una causal de ampliación de plazo establecida en el Articulo 200° de EL REGLAMENTO, Y es un requerimiento para la procedencia de una ampliación de plazo tipificada en el Articulo 201 ° de EL REGLAMENTO, que no fue desvirtuada por la Supervisión. Cabe agregar, que la causal antes señalada ya fue materia de la Ampliación de Plazo W 02, solicitada de manera parcial y que fue otorgada por LA ENTIDAD.
Respecto a los Asientos 304, 313, 324, 328, Y 329 al 346, cabe señalar que éstos fueron anotados con fechas posteriores a la finalización de la causal invocada por EL CONTRATISTA; denotando que la Supervisión mediante asiento del cuaderno de obra N° 302 del 28.02.13, deja constancia que los trabajos que venia ejecutando la Municipalidad no estaban concluidos por lo que señala lo siguiente:
•...Referente a los trabajos que están ejecutando los trabajadores de la Municipalidad Provincial de Cutervo, no se ha cubierto esta excavación por no tener un niple de empalme que se ha encargado a la localidad de Chiclayo"
Es decir al 28.02.13, los trabajos que ejecutaba LA ENTIDAD aun no estaban concluidos, situación que significaba una interferencia para la ejecución del contrato de obra. Debe tenerse en cuenta que el plazo afectado reclamado por EL CONTRATISTA está comprendido entre el 07.01.13 ai 28.02.13.
De acuerdo a los asientos de EL CONTRATISTA, que hasta la fecha de finalización de la causal no fue objetada por la Supervisión, se determina gue la causa del ritmo lento era los trabajos gue LA ENTIDAD venia ejecutando, es por ello que efectuado el análisis, en el informe pericial se señala que la causal invocada para la solicitud de ampliación de plazo es válida.
Mediante (Anexo A), adjunto los asientos de Cuaderno de Obra alcanzados por LA ENTIDAD Y que han sido analizados en el presente informe pericial.
C. COPIA DE LOS PLANOS DE REPLANTEO DE LA OBRA EJECUTADA LA ENTIDAD alcanza un plano de replanteo señalando lo siguiente:
"Una de las formas en que el perito pueda establecer -en esta obra en concreto- si las obras a cargo de la Municipalidad (colocación de las cajas domiciliarias) afectaban ~ Á ruta crítica, era solicitando el plano de replanteo de los metrados ejecutadoJ t
52
Consorcio Iffaf(g.n
:Xxxxxxxx&xx lProvincio[ áe Cutervo
lamentablemente no solicita este plano y determina de manera general que se habrla afectado la ruta critica".
Al respecto cabe señalar que la causal por la cual se solicita la Ampliación de Plazo N° 03, es la "Demora en la culminación de los trabajos de Administración Directa ejecutados por la Entidad Contratante en el lugar del proyecto"
De la documentación evaluada, se ha verificado que los trabajos de Administración Directa antes señalados fueron los siguientes:
a. Realización de las pruebas hidráulicas en el tramo de las progresivas 0+470 hasta la 0+800.
b. Relleno y compactación de material de afirmado en zanjas para conexión domiciliaria de agua y desagüe en tramos de progresivas 0+600 y superiores".
c. ejecución de empalmes hacia proyecciones de calles y reparación de empalmes de tuberla matriz que intersectan a las alcantarillas construidas.
x. Xxxxxx y desinfección de tuberias PVC de conexiones domiciliarias de agua.
En los asientos del Cuademo de Obra y la documentación entregada tanto por EL CONTRATISTA como LA ENTIDAD, no se tiene opinión en contrario, es decir los trabajos antes señalados eran los que se venian ejecutando, consecuentemente no se hacia necesario solicitar los planos, toda vez que las conexiones domiciliarias necesariamente deben estar conectadas con la red pública, por ende la falta de relleno de zanjas de conexiones domiciliarias, la ejecución de empalmes de tuberia matriz y las pruebas hidráulicas que se hacen a zanja abierta, si obstaculizó la normal ejecución del pavimento rigido.
¿Cuándo, los trabajos de administración directa, no afectarla la normal ejecución del pavimento rlgido?
No afectaria, si la causa de la demora fuera únicamente la colocación de las cajas domiciliarias, y en el plano entregado, la red matriz de agua y desagüe estuviera fuera de la zona de pavimento, Nótese en el plano (Anexo B), que la ubicación de la red de agua y desagüe pasa por el centro de la via, no se encuentran indicadas las conexiones domiciliarias.
En el presente caso, LA ENTIDAD señala que las obras a cargo de la Municipalidad solo fue la colocación de las cajas domiciliarias, sin embargo de las anotaciones del Cuademo de Obra se desprende que además de las cajas domiciliarias, se estaba ejecutando también el relleno y compactación de zanjas para conexiones domiciliarias de agua y desagüe, las pruebas hidráulicas y el lavado y desinfección de tuberia; debiendo aclarar que esta última no afecta la ejecución del pavimento rigido.
Por los argumentos expuestos precedentemente, me ratifico en que le corresponde a CONTRATISTA una ampliación de plazo de cincuenta y dos (52) dias calendario, por la causal: "Demora en la culminación de los trabajos de Administración Directa ejecutados por la Entidad Contratante en el lugar del proyecto". Asimismo debo señalar que LA ENTIDAD no ha presentado las pruebas hidráulicas solicitadas por EL CONTRATISTA en el Acta de Sustentación del Informe Pericial".
r
36.
; 37.
De lo indicado precedentemente, se puede advertir, que el Perito tanto en la . pericia principal como en la ampliatoria ha llegado a la misma conclusión, esto es, que la causal invocada por el demandante para solicitar la Ampliación de Plazo No. 03, si afectó la ruta crítica del Calendario de Avance de Obra vigente.
Que, atendiendo lo expuesto y teniendo en cuenta que el estudio realizado por el Perito lng. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y plasmado en el Informe Pericial y~
53
CJ!rI{O(!ESO .Jl'1WJm;u
Consorcio llIa/(gn
MunicipaCiáaá lJ'rovinciLlCde Cuteroo
ampliatoria, presentados con fechas 07/01/15 y 11/11/15, son determinantes para resolver la presente controversia, al constituirse en un profesional calificado, especialista en la materia, quién ha tenido a la mano la documentación pertinente, la legislación aplicable al presente proceso, asi como de haber verificado en la práctica que la causal invocada por el Contratista si afectó la ruta critica del Calendario de Avance de obra vigente, llegando a la conclusión que si era procedente la ampliación de plazo No. 03 solicitada por el Contratista, por 52 días calendario.
38. Que, teniendo en cuenta que la Entidad al emitir la Resolución de Alcaldía 271- 2013-MPC, declarando improcedente la ampliación de plazo No. 03, presentada por el Contratista, se ha fundamentado en el hecho que la causal invocada no afectaba la ruta critica; lo cual ha sido desvirtuado con el estudio técnico realizado por el Perito, con lo cual se evidencia que el acto administrativo, impugnado ha sido expedido contrario a lo dispuesto en el Contrato y en lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, incurriéndose en la causal prevista
en el ítem 1) del artículo 100 de la Ley 27444 "Ley del Procedimiento
~
Administrativo General", el Tribunal Arbitral, haciendo suyos los fundamentos I
rJ
expuestos por el Perito Ing. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx en el Informe Pericial y su ampliatoria, considera atendible el pedido del Contratista, en consecuencia considera que corresponde declarar la Nulidad de la Resolución de Alcaldía 271- 2013-MPC y por sus efectos otorgar al Contratista la ampliación de plazo No. 03, por 52 días calendario.
Respecto a los mayores gastos generales
39. Que, al respecto el artículo 2020 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece lo siguiente:
"Artículo 202. - Efectos de la modificación del plazo contractual
Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general
¿Jvariable diario, sa~vo en los casos de obras adicionales que cuentan c0'1.
~ presupuestos especificas. J f
54
Consorcio I[{ali,gn
:Municipafiáaá Provinciaf áe Cutervo
Sólo en el caso que la ampliación de plazo sea generada por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.
En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán siguiendo el procedimiento establecido en elpárrafo precedente.
En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato principal".
40. De lo precisado se puede concluir lo siguiente:
a. Que, las ampliaciones de plazo en los contratos de obra originan el pago de mayores gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos.
b. Que, para el pago de los mayores gastos generales en los casos de las ampliaciones de plazo generadas por la paralización de la obra, se requiere que estos estén debidamente acreditados.
41. Que, del informe pericial elaborado por el Ing. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, se ha podido advertir que el hecho invocado por el Contratista como causal de la ampliación de plazo No. 03, ha causado atrasos, en el calendario de obra vigente por 52 días calendarios, por lo que, en cumplimiento a lo dispuesto en la norma precedente, corresponde el reconocimiento de los mayores gastos generales, por ser un concepto otorgado por Xxx, no pudiendo la Entidad desligarse de dicha obligación.
42. Que, fluye del expediente de autos, que el Contratista solicita el reconocimiento de los mayores gastos generales de la Ampliación de Plazo No. 03, por el período
/:£/comprendido desde el 07/01/15 hasta el 28/02/13, es decir por 52 días calendario,
T cuantificando dicha pretensión en la suma de SI. 54,605.72 ~
55
<P<I«JC'ESO )l<Jl9lI'N¡jIL
Consorcio Iffakgn
:Municipatu[aá !Provincio( áe Cutervo
43. Que, el perito ha efectuado el cálculo de los gastos generales variables en aplicación de lo dispuesto en el Segundo párrafo del articulo 2030 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, habiendo precisado que estos ascienden a la suma de SI. 85,633.70, conforme a continuación se detalla:
GG
P
Ip
lo
GGVD
CUADRON. 071D1i!;.~
CÁLCULO DE GASTOS GENERALES VARIABLES
CALCULO DE LOS GASTOS GENERALES VARIABLES
= Gastos Generales Variables del Valor Referencial
= Plam Coll1ratado
Indice General de XxxxXxx al Consumidor del mes en que courre la causal
= Indice de Precios correspondienle al valor referencial
= Gasto General Variable Diario
241,264.54
180
1,340.3$
110m | IV | Mesdonde oourre l. | Dias | GGVD | Tutal GCV | Ip | lo | MG G |
Causal | Oto,ga<lO$ | IAgosto.1l) |
01 39' Enerod.2ll13
02 39 fébrero de 2013
28
24
~~~"52 i
1,340.36
1,340.36
37,530.08 381.76
32,168.64 38M2
'SUB TOTAL
IF.1i =1.OíiOOO
TIG\rUl%
;TOTAL
366.60
366.60
39,092]2
33,478.21'
72,570.93
n~51O:93
,'a1s3,m,é672.071
44. Que, de acuerdo al cuadro precedente, lo pretendido por el Contratista difiere del cálculo efectuado por el Perito, por tanto se debe indicar que el reconocimiento del monto de los gastos generales solicitados, en ninguno de los casos podrá ser mayor al monto solicitado en la pretensión del demandante, por tanto corresponderá otorgar los gastos generales en la suma de SI. 54,605.72.
45. Intereses Legales:
En lo que se refiere a los intereses materia de la pretensión es del caso determinar si el monto reclamado devenga los correspondientes intereses; y, de ser asi, la tasa aplicable y el momento a partir del cual debe ser calculado.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 13240 del Código Civil, las
¿7 obligaciones dinerarias devengan el interés legal que fija el Banco centra"l d.e'l
~ Reserva desde que el deudor incurre en xxxx. /('
56
<PReOCESO fl.<R9J~
Consorcio I{{afi,gn
:MunicipaEiáaá Pr<nJincia{ áe Cuteroo
"Artículo 1324°.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el interés legal quefija el Banco Central de Reserva del Perú, desde el dia en que el deudor incurra en xxxx, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daño alguno. Si antes de la xxxx se debían intereses mayores, ellos continuarán devengándose después del dia de la xxxx, con la calidad de intereses moratorias.
Si se hubiese estipulado la indemnización del daño ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento ".
En consecuencia, en opinión del Tribunal, los intereses que se devenguen por el monto materia de reclamo, califica como intereses legal moratoria, pues los mismos constituyen el resarcimiento a que tiene derecho el demandante de un importe dinerario por no tener dicho capital a tiempo. En tal sentido, los intereses moratorias constituyen una especie del género referente a los daños moratorias derivados del incumplimiento de deudas dinerarias. Ahora bien, no existiendo un
pacto sobre la tasa de interés aplicable, corresponde aplicar el interés legal.
,
\
Para el cobro de intereses moratorias, la doctrina y la legislación vigente exigen que se haya dado una intimaCión en xxxx, y es a partir de la intimación que deben ser computados los intereses respectivos. En tal sentido, a los fines de determinar la fecha de la intimación en xxxx, se debe tomar en cuenta que el monto en cuestión para la determinación de su cuantía, requería a su vez, la intervención y pronunciamiento del presente Tribunal Arbitral, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 1334° del Código Civil. Si bien en el presente caso no se trata de una intimación judicial, tenemos que se trata de una intimación vía arbitral, que para estos efectos, tiene las mismas implicancias que la intimación judicial.
"Artículo 1334. - En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial, hay xxxx a partir de la fecha de la citación con la demanda. (. ..) n.
~Objetivo de la norma apunta a que en situaciones de demandas de pago con montos aún no líquidos, esto es cuando se hace necesaria la intervención ~
Consorcio IfIal?gn
511unicipafufad !J'nrvincia{ de Cuteroo
juzgador para determinar la cuantía, la xxxx exista desde el momento en que se pone en conocimiento del demandado las pretensiones del demandante una vez iniciado el proceso correspondiente.
En el presente caso el contratista ha establecido en su escrito de demanda arbitral el monto de su pretensión, precisión que es importante dado que la morosidad de la obligación implica conocer cuando menos el quantum que se pretende cobrar. Sin quantum el deudor no conoce cuanto podría estar debiendo, y es que el monto no se desprende inequívocamente del contrato al requerir determinación judicial o arbitral.
Al haberse establecido en la solicitud de arbitraje el monto de la pretensión de los mayores gastos generales por la ampliación de plazo No. 03, en la suma de SI. 54,605.72 el Tribunal Arbitral considera que respecto a dicho monto corren intereses desde la fecha en que se notificó a la Entidad con el escrito de demanda, documento en que establece la cuantía de la pretensión.
En vista de lo discernido, el monto reconocido como adeudo por el presente fallo devenga intereses, a la tasa de interés legal, desde la notificación de la demanda Arbitral a la Entidad, hasta la fecha de pago.
46. Por los fundamentos expuestos la segunda pretensión del Contratista contenida en el punto controvertido B, debe ser amparada.
2. ANALISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO "C"
Determinar si corresponde o no, reconocer y pagar al Contratista, el costo directo de los equipos en standby y mano de obra directa, durante el periodo de indeterminación del área a ejecutar, por deficiencias sustanciales del expediente técnico, por el monto de SI. 296,450.00 (Doscientos Noventa y Seis Mil Cuatro Cientos Cincuenta y 00/100
Nuevos Soles) y el costo de mano de obra directa por la suma de SI.15,282.30 (Quince
0
O ..!!il Doscientos Ochenta y Dos con 30/100 Nuevos Soles), respectivamente, al amparo.
, / del artículo 1954° del código civil.
~.. 58
<PlISJ(JESO .ft~I'l'JU/L
Xxxxxxxxx Xxxxxx,gn
~unicipaEiáaá (J'rovincia{ de Cutervo
POSICION DEL CONTRATISTA
- El Contratista solicita que se disponga que la Entidad pague la suma de SI. 296,450.00 como costo directo de los equipos en Stand Bye y la suma de SI. 15,282.30 por costo de mano de obra directa a! amparo de lo dispuesto en el artículo 1954° del Código Civil, es decir, bajo el supuesto que no se constituya un enriquecimiento sin causa.
POSICION DE LA ENTIDAD
- Refiere la Entidad que, la pretensión del Contratista no tiene ningún sustento lega! ni técnico y que por lo tanto debe ser declarada infundada.
- Que, se debe tener en cuenta que, nunca existió indeterminación por parte de la Municipalidad ya que la obra se ejecutó de acuerdo a lo especificado en el Expediente Técnico.
- Que, el Contratista jamás cuestionó el expediente técnico, que no se ha acreditado el valor de los equipos, que no existe informe técnico y/o legal que pueda generar convicción sobre lo demandado.
- Que, en razón a ello, el Consorcio lllakan no puede pretender cobrar por mano de obra y costo directo de los equipos, ya que como se repite, la obra se ejecutó de acuerdo al expediente técnico.
DECISION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Según lo expuesto por las partes, la controversia se centra en establecer, si corresponde que el Tribunal Arbitral disponga que la Entidad pague al Contratista el costo directo de los equipos en standby en la suma de SI. 296,450.00 y el costo de mano de obra directa por la suma de S/.l5,282.30, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1954 del Código Cívil.
1. El Contratista solicita como pretensión que la Entidad le pague el costo directo de los equipos en Stand by por la suma de SI. 296,450.00 y los costos de mano de obra directa por la suma de S/.15,282.30, durante el periodo de indeterminación del á~
Consorcio lllafign
:Municipa[iáaá (j'rO'llincia[áe Cutervo
a ejecutar por deficiencias sustanciales del expediente técnico al amparo del artículo 1954° del Código Civil, es decir, vía el enriquecimiento sin causa.
2. Que, al respecto la Entidad por su parte ha indicado que el Contratista no ha cuestionado en ningún momento el expediente técnico, que nunca existió indeterminación por parte de la Entidad, ya que la obra se ha ejecutado de acuerdo a lo especificado en el Expediente Técnico y que el Contratista no puede pretender cobrar por mano de obra y costo directo de los equipos, de una obra que se ha ejecutado de acuerdo al expedinte técnico.
3. Conocidas las posiciones de las partes, corresponde al Tribunal Arbitral hacer el respectivo análisis, según se detalla a continuación:
3.1 Primeramente, debe tenerse en cuenta que todo presupuesto de obra tiene la siguiente estructura de costos:
PARTIDA | P.U. | Metrado | Parcial |
Partida 1 | PUl | MI | PUlxMI |
Partida 2 | XX0 | X0 | XX0xX0 |
Xxxxxxx 0 | XX0 | X0 | PU3xM3 |
... | |||
... | |||
Partida (n-I) | PU(n-l) | M(n-I) | PU(n-1)xM(n-l) |
Partida n | PUn | Mn | PUnxMn |
COSTO DIRECTO (I PUixMi) | CD | ||
GASTOS GENERALES FIJOS | GGF | ||
GASTOS GENERALES VARIABLES | GGV | ||
UTILIDAD | U | ||
SUBTOTAL (CD + GGF + GGV + U) | ST | ||
IGV (18% ST) ¡-TOTAL(ST + IGV) | IGV ST+IGV | ||
CJ
/' k.
'-66 (
q<J{OC'ESO jl<Rg3I']'q¡jIL
Consorcio Iffafign
'MunicipaEiáaá Provincia{ áe Cutervo
3.2 Que, el precio unitario de cada partida, está compuesto exclusivamente por los siguientes costos:
- Materiales
- Equipos
- Mano de Obra.
Consecuentemente, el Costo Directo de una obra está conformado exclusivamente por los costos de dichos insumos (Materiales, Equipos y Mano de Obra).
3.3 Que, el Contratista solicita se le reconozca, vía el enriquecimiento sin causa, el costo del Equipo y de la Mano de Obra que estuvieron improductivos durante el periodo de indeterminación del área a ejecutar por deficiencias sustanciales del expediente técnico; sin embargo no ha precisado los argumentos de hecho y derecho que respalden su pretensión ni en su escrito de demanda, ni a lo largo del proceso arbitral; tampoco ha acompañado los medios probatorios suficientes que demuestren la paralización alegada; no ha detallado el valor de los equipos, ni precisado el tiempo que ha considerado en su liquidación; no
\ existe ningún documento técnico ni legal que acredite que le corresponde dicho pago; no existe actas, guías, reportes y/o cualquier otro documento que haya registrado dichos eventos y en la proporción señalada, asimismo tampoco se ha acreditado que el costo de la mano de obra liquidada sea la correcta,
existe documento que respalde dicha liquidación.
4. Que, para que se constituya un supuesto de enriquecimiento sin causa, se debe acreditar el cumplimiento de los elementos descritos en el artículo 1954° del Código Civil, es decir:
1. | El empobrecimiento de una persona; | ||
11. | El enriquecimiento de otra; | ||
;J.-Jii. | El vínculo de causalidad entre el enriquecimiento empobrecimiento de la primera; | de la segunda y el A |
61
Consorcio I{G;¡!ign
'M.unicipafiáaá Provinciaf áe Cutervo
IV. Falta de una causal justificante del enriquecimiento; y
v. Carácter residual.
5. Que, en el presente caso, ninguno de los elementos descritos ha sido acreditado por el Contratista.
6. Por los fundamentos expuestos, y teniendo en cuenta que la pretensión del Contratista no ha sido acreditada debidamente, el Tribunal Arbitral considera que la pretensión no puede ser amparada.
3. ANALISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO "D"
Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía N° 344-2013-MPC, recibida el 23/04/13, mediante la cual la Entidad resuelve el contrato de obra, por carecer de asidero legal ,
y no haber seguido el procedimiento establecido en el artículo 169° del D.S. N°184- 2008-EF.
POSICION DEL CONTRATISTA
- Expresa el Contratista que, con Resolución de Alcaldía N° 344-2013-MPC, recibida el 23/04/13, la Entidad Contratante, ilegalmente les resuelve el Contrato
- Que, la Entidad Contratante ha actuado de manera injusta e ilegal, puesto que desde el inicio de la obra no actuó de acuerdo x Xxx, siendo que no atendió de manera oportuna y total a sus consultas xx xxxxxx y/o defectos percibidos al Expediente Técnico. Además, de no atender adecuadamente las Ampliaciones de Plazo N° 01, Y N° 03, y actuar ilegalmente al resolvernos el contrato.
~Que, la Entidad no se ha sujetado al procedimiento establecido en el artículo 169?del
.\ D.S. 184-2008-EF.
Consorcio I{[¡;¡!ign
?rtunicipafiáaáProvinciaf áe Cuteroo
POSICION DE LA ENTIDAD
- Manifiesta la Entidad que, lo afirmado por el Contratista es totalmente falso, es decir, no se ajusta a la verdad, ello en atención a lo establecido en la propia Resolución de Alcaldía W 344-2013-MPC de fecha 22/04/13
Que, en dicha Resolución se establece que el Consorcio Illakan ha llegado al monto máximo de penalidad, al haberse vencido el plazo contractual. Siendo que la obra debió concluir el 17/03/13.
- Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1680 del Reglamento, es una causa! de resolución del Contrato, cuando el Contratista ha llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por xxxx o el monto máximo para otras penalidades; y el artículo 1690 de dicha norma legal dice que no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx, o por otras penalidades, siendo en este caso, bastará sólo la comunicación al Contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
Que, en el caso materia de análisis, la Entidad comunicó sm prevIO aviso al Contratista la decisión de resolver el contrato, teniendo como fundamento principal que el Consorcio Xxxxxxx había acumulado el máximo de penalidad, al no haber concluido la obra en la fecha prevista en el contrato.
- Que, en ese sentido, y teniendo en cuenta lo expuesto líneas arriba es que solicitan a! Colegiado declare infundada la pretensión formulada por el Contratista, por cuanto la Resolución del Contrato se formuló de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones.
DECISION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Según lo expuesto por las partes, la controversia se centra en establecer, si corresponde
A
~que el Tribunal Arbitral declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldía N° 344-2013-MPC, mediante la cual la Entidad resuelve el contrato de obra.
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Consorcio I[{¡¡kgn
'Municipa[iáaá Provínda[ áe Cutervo
1. Para los efectos de resolver la pretensión de autos, corresponde al Tribunal evaluar si la Entidad ha cumplido con el procedimiento establecido en el Contrato de Ejecución de Obra No. 002-2012-MPC y en las normas pertinentes para la resolución de Contrato, lo que constituye un análisis de forma, para a continuación, de haberse efectivamente seguido tal procedimiento, efectuar el análisis sustancial respecto a la validez de las causales que motivaron la resolución contractual por parte de la Entidad.
2. Al respecto, el Contrato de Ejecución de Obra No. 002-2012-MPC, suscrito por las partes con fecha 27/0112012, establece en la Cláusula Décima Novena, lo siguiente:
"CLAUSULA DECIMA NOVENA: RESOLUCION DEL CONTRATO
En caso de incumplimiento por parte de "LOS CONSORCIADOS" de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por LA ENTIDAD, Y que no haya sido materia de subsanación, ésta última podrá resolver el presente Contrato, en forma total o parcial, mediante remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica, de coriformidadcon el procedimiento y formalidades previstos en los artículos 40° de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 209° de su Reglamento.
3. Por su parte, el artículo 40° inc. c) de la Ley de Contrataciones del Estado, sobre la resolución de contrato por incumplimiento, señala lo siguiente:
"Artículo 40°: Clausulas obligatorias en los Contratos:
Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última
;:5Z---podrá resolver el contrato enforma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el m:A
64
'1"R.PC'ESO }f'8S8~
Consorcio llIa/(gn
'MunicipaEiáaá ProvinciaC áe Cuteroo
que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior niveljerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento".
4. Que, por su parte, los artículos 1680 y 1690 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establecen literalmente lo siguiente:
"Artículo 168. - Causales de resolución por incumplimiento
La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40° de la Ley, en los casos en que el contratista:
1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello.
2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por xxxx o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o
3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese haber sido requerido para corregir tal situación.
El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40° de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 169°".
"Artículo 169.- Procedimiento de resolución de Contrato
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte
/7._ yerjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un
~ plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. vA
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Consorcio llIa/(gn
:MunicipaCiáad" !ProvinciaC de Cutervo
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo depenalidad por xxxx, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento nopueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el
incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberáprecisar con claridad quéparte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento.
De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de
persistir el incumplimiento ".
5. Que, por otro lado el artículo 2090 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece lo siguiente:
"Artículo 209.- Resolución del Contrato de Obras
La resolución del contrato de obra determina la inmediata paralización de la misma, salvo los casos en que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no sea posible.
La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación fisica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días. En esta fecha, las partes se reunirá~ en rpresencia xx Xxxxxxx o Xxxx xx Xxx, según corresponda y se levantará un acta. Si
alguna de ellas no se presenta, la otra levantará el acta, documento que tend~
Consorcio Iffaf0n
:M unicipatufaá rJ'rovinciaf áe Cutervo
pleno efecto legal, debiéndose realizar el inventario respectivo en los almacenes de la obra en presencia xxx Xxxxxxx o Xxxx xx Xxx, dejándose constancia del hecho en el acta correspondiente, debiendo la Entidad disponer el reinicio de la obras según las alternativas previstas en el artículo 44° de la Ley.
Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 211°.
En caso que la resolución sea por incumplimiento del contratista, en la liquidación se consignarán las penalidades que correspondan, las que se harán efectivas conforme a lo dispuesto en los artículos 164° y 165° del Reglamento.
En caso que la resolución sea por causa atribuible a la Entidad, ésta reconocerá al contratista, en la liquidación que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo de obra que se deja de ejecutar, actualizado mediante lasfórmulas de reajustes hasta lafecha en que se efectuó la resolución del contrato.
. Los gastos incurridos en la tramitación de la resolución del contrato, como los notariales, de inventario y otros, son de cargo de la parte que incurrió en la causal de resolución, salvo disposición distinta xxx xxxxx arbitral.
En caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro delplazo xx xxxx (10) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida.
En caso que, conforme con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 44° de la Ley, la Entidad opte por invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra, teniendo en cuenta el orden de prelación, se considerará los precios de la oferta de aquel que acepte la invitación, incorporándose todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal".
cA
~ Conforme se puede apreciar de las reglas y normas señaladas en los puntos precedentes, se establece que, en caso de incumplimiento por parte del contratista
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Consorcio Iffalign
511unicipaCufaá !Provincio! áe Cutervo
de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente requerida u observada por la Entidad y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica, y que el contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista; igual derecho (de resolver el contrato) le asiste al contratista ante el incumplimiento por parte de la Entidad de sus obligaciones contractuales, siempre que el contratista haya emplazado, mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento; por lo que debe verificarse si en el presente caso se ha seguido con el procedimiento señalado.
Asimismo, se indica en las normas citadas que no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx, o por otras penalidades, o cuando la. situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
7. De acuerdo a lo expuesto, debe concluirse entonces, que la resolución contractual por causa imputable al Contratista y/o a la Entidad se logra a través de un procedimiento conformado por los siguientes actos jurídicos sucesivos:
a. Requerimiento vía notarial al Contratista y/o a la Entidad para que, en un plazo de 15 días (contrato de Obra), dé cumplimiento a sus obligaciones, bajo apercibimiento de que el contrato quede resuelto;
b. El transcurso del plazo de 15 días luego de efectuado el apercibimiento para el cumplimiento, sin que se haya corregido el incumplimiento;
c. La comunicación de resolución del contrato mediante carta notarial.
d. No será necesario el requerimiento previo, si la causal alegada es la acumulación del monto máximo de penalidad.
8. Al respecto fluye de autos, que mediante Carta Notarial de fecha 22/04/2013 y
L2 ~cepcionada con fecha 23 del mismo mes y año, la Entidad comunica al
r Contratista su decisión de resolver el contrato de Ejecución de Obra No. 002-20~
ConsorciolllaRgn
:MunicipaCUfaCáf'r¡winciaáCe Cutervo
MPC; acompañando para ello la Resolución de Alcaldía No. 344-2013-MPC y otorgándole un plazo de 48 horas para que se apersone a la Sub Gerencia de Infraestructura de la Municipalidad Provincial de Cutervo y se coordine respecto a la Constatación fisica e inventario en el lugar de la obra.
9. Que, revisado el acto administrativo aludido, se puede apreciar que las razones que justífican las causales alegadas por la Entidad, no han sido detalladas en el acto administrativo, materia de nulidad; sin embargo, se hace referencia al Informe No. 360-04-2013-CIAY-SGIDUR/MPC, de fecha 19/04/13, emitida por el Sub Gerente de Infraestructura y Desarrollo Urbano y Rural, al Informe del Supervisor, y al informe de Asesoría Legal, en la que opina por que se resuelva el contrato de ejecución de obra No. 002-2012-MPC, a! haberse producido las siguientes causales.
a. Por vencimiento del plazo contractual, cuya fecha de vencimiento fue el día 17/03/13.
b. Acumulación del monto máximo de penalidad, al haberse vencido el plazo contractual.
c. Reducción injustificada en la ejecución de la prestación, pese a haberse requerido por la supervisión de la obra.
9---
10. Que, las razones mencionadas en los ítems a) y b), tienen relación con la causal establecida en el numeral 2) del artículo 1680 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, "Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por xxxx o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo" y el ítem c) tiene relación con la causa! establecida en el numeral 3) del artículo 1680 del Reglamento "Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación".
11. Que, habiéndose precisado las causales que conllevaron a la Entidad a resolver el Contrato, bastará que una de ellas se haya ceñido al procedimiento regulado por el Contrato, la Ley y su Reglamento, para que la resolución de contrato sea válidaA
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Consorcio I([aRgn
:Municipafufaá !Prcrvincia( áe Cutervo
12. Que, respecto a la causal señalada en el ítem c), se puede apreciar que la Entidad no ha acreditado y/o acompañado la Carta Notarial de requerimiento previo de cumplimiento de obligaciones, que establece como requisito el artículo 1690 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por lo tanto, no se ha seguido el procedimiento establecido en la norma; siendo innecesario evaluar la causal, sino se ha cumplido cón la formalidad establecida en la norma.
13. Que, respecto a la causal señalada en los ítems a) y b) "haber acumulado el monto máximo de la penalidad", dicha circunstancia se encuentra fundamentada en la improcedencia de la ampliación de plazo Nro. 03, por 52 días calendario, teniendo en cuenta que respecto a la ampliación de plazo No. 01, esta fue materia de conciliación extrajudicial, habiéndose otorgado por dicho concepto al Contratista, 32 días calendario de ampliación de plazo.
14. Que, fluye de autos que el plazo establecido en el Contrato para la ejecución de la obra fue de 180 días calendario. Que, la fecha de inicio de la obra fue el 06/07/12, por lo tanto, el plazo inicial de ejecución de la obra vencía el 01101/13.
15. Que, sumadas las ampliaciones de plazo Nro. 01 por 35 días calendario aprobada por acuerdo conciliatorio de fecha 28/11112 y la ampliación de plazo No. 02, por 40 días calendario aprobada por la Entidad con Resolución de Alcaldía No. 150-2013- MPC, el plazo de ejecución del Contrato, se amplió hasta el 17/03/13.
16. Que, si a dicho plazo le adicionamos los 52 días calendario por la ampliación de plazo No. 03, aprobados por éste Tribunal, el plazo de ejecución del Contrato se trasladó hasta el 08/05/13.
17. Que, la Resolución de Alcaldía No. 344-2013-MPC, mediante el cual la Entidad resolvió el Contrato fue emitida el 22/04/13, mucho antes del vencimiento del plazo de ejecución contractual, por lo que la causal alegada por la Entidad, respecto
~Ia acumulación del máximo de penalidad, ha quedado desvirtuada y con ello nulo
, el procedimiento de resolución de contrato adoptado por la Entidad. . Á
~oC
Consorcio Iffakgn
:MunUipafirfarf Provincia[ áe Cuteroo
18. Por los fundamentos expuestos y siendo la pretensión del Contratista que se declare la Nulidad y/o Ineficacia de la Resolución de Alcaldia No. 344-2013-MPC, recibida el 23/04/13, mediante el cual la Entidad declara de pleno derecho la resolución del contrato No. 002-2012-MPC; que la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece en el Articulo 10°3 los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, entre los cuales se encuentra "La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias" y habiéndose determinado que la resolución de contrato adoptada por la Entidad, no se ha ceñido a lo dispuesto en los articulas 168° y 1690 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por cuanto respecto a la causal referida a "La reducción injustificada en la ejecución de la prestación", la Entidad no ha acreditado haber efectuado el requerimiento previo de cumplimiento de obligaciones y respecto a la causal referida a la "acumulación del máximo de penalidad por xxxx"; esta no se ha producido por cuanto con las ampliaciones de plazo otorgadas, el plazo de ejecución contractual recién vencía el 08/05/13, se evidencia que se han producido vicios insubsanables que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, es decir, de la Resolución de Alcaldía No. 344-2013-MPC, por lo que el Tribunal Arbitral considera atendible el pedido del Contratista en este extremo.
4. ANALISIS CONJUNTO DEL PUNTO CONTROVERTIDO "E" Y EL PUNTO CONTROVERTIDO ACUMULADO "A"
E. Determinar si corresponde o no, que la Entidad cancele al Contratista la suma de SI. 68,336.79 (Sesenta y Ocho Mil Trescientos Treinta y Seis y 79/100 Nuevos Soles), por concepto de la valorización N° 03, correspondiente al mes de Setiembre de
J "Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto adminislralivo, que causan su nulidad de pieno derecho, los siguienles:
5} La contravención a la Consfffución, a las ieyes o a las normas regiamenlarias.
6} El defeclo o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente aiguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Articulo 14.
7) Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de fa aprobación automática o por sífencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se
~. cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la mism:A
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Consorcio Iffalign
:Municipafiáad (['rovinciaf de Cutervo
2012, al amparo del artículo 197° del D.S. N° 184-2008-EF, más los intereses que se generen hasta lafecha depago.
A. Determinar si corresponde o no, que el Tribunal Arbitral, declare que la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE CUTERVO debe cancelar al CONSORCIO ILLAKAN la suma Setenta y tres mil cuatrocientos veinticinco con 38/100 Nuevos Soles (SI. 73,425.38) correspondiente al saldo de la Valorización N° 04, del mes de octubre 2012, al amparo del artículo 197°, del D.S. NO 184- 2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, con el reconocimiento y pago de los intereses que se generen hasta lafecha depago.
POSICION DEL CONTRATISTA
- Manifiesta el Contratista que, con Carta N° 030-20l 2/CI, recibida el 04.10.12, remitieron a la Entidad Contratante la Valorización N° 03, por el monto ascendente a la suma de SI. 68,336.79 (Sesenta y ocho mil tres cientos treinta y seis con 79/100 Nuevos Soles), la misma que no fue reconocida ni pagada por la Entidad.
Que, con Carta N° 047-2012/CI, de fecha 31/10/12 recibida el mismo día, presentaron a la Entidad Contratante a través del Supervisor la Valorización N° 04, adjuntando su comprobante de pago por el monto ascendente a la suma de SI. 136,343.47 (Ciento Treinta y Seis Mil Trescientos Cuarenta y Tres con 47/100 Nuevos Soles), la misma que fue reconocida y pagada parcialmente por la Entidad Contratante.
- Que, con comprobante de pago válido N° 008978, emitido por la Entidad Contratante con autorización y control de todas las instancias administrativas y cheque N° 59566733, ambos de fecha 21/11/12, su representada cobra por la valorización N° 04,
~Solamente la suma de SI.
.Contratante.
56,100.92, que es la suma que reconoció y pagó la Entidad
Consorcio llIa~n
:MunicipaCiáaá CFrovinciaCáe Cutervo
POSICION DE LA ENTIDAD
Expresa la Entidad que las pretensiones señaladas por el Contratista, fueron conciliadas mediante Acta de Conciliación con Acuerdo Parcial N° 61-2012 de fecha 28/11/12, en la que participó tanto la Entidad como el Consorcio Illakan, arribándose a los siguientes acuerdos:
"Que la invitada tramitará a la parte Solicitante la Valorización N° 03 del Mes de Setiembre conjuntamente con la Valorización N° 4 correspondiente al Mes de Octubre de la Obra "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta la calle las Industrias Cutervo" en mérito a las valorizaciones presentadas por la parte solicitante, espor ello que la Parte invitada autoriza la Cancelación."
- Que, el Consorcio Illakan estuvo de acuerdo en que la valorización N° 3 fuera cancelada conjuntamente con la valorización 4, siendo que su representada cumplió con los acuerdos establecidos en el Acta de Conciliación, antes mencionada.
- Que, es importante destacar que las partes decidieron solucionar sus controversias mediante la Conciliación, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Décimo Novena del Contrato de "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx desde la calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta la calle las industrias Cutervo", por tanto puede afirmar que dicho procedimiento es valedero, por cuanto estaba establecido en el Contrato y ha sido suscrito por ambas partes.
- Que, los efectos de la conciliación son, en caso de avenirse las partes, los mismos que los de una sentencia, y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecución de lo convenido.
~Que, se debe señalar que la suma pretendida ha sido pagada íntegramente. Es decir,
A
. la valorización N° 04 fue pagada (conjuntamente con la N° 03) de manera íntegra con los siguientes documentos:
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Consorcio 1flalign
:MunicipaEiáaá lJ'rovínciaC de Cutervo
Concepto | N° de | Fecha de pago | Monto |
comprobante | |||
Valorización No presentar | 008978 008979 | 21.11.12 21.11.12 | 56,100.92 69,106.24 |
xxxxxx xx xxxxxxx Xxxxxxxxxx xxx | 000000 | 21.11.12 | 6,817.17 |
5% Multa entrega información | 008981 | 21.11.12 | 2,159.57 |
incompleta Multa no contar con equipo declarado en | 008982 | 21.11.12 | 2,159.57 |
propuesta técnica |
Total 136,343.47
DECISION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Según lo expuesto por las partes, la controversia se centra en establecer, si corresponde que el Tribunal Arbitral disponga que la Entidad cancele al Contratista las Valorizaciones Nros. 03 y 04, por las sumas de SI. 68,336.79 Y 73,425.38, respectivamente.
1. Que, fluye del expediente que el Contratista con fecha 04/10/12, presentó a la Supervisión la Xxxxx Xx. 000-00 12/CI, acompañando la valorización No. 03, correspondiente al mes de Setiembre de 2012; adjuntando para tal efecto la Factura
00--.000 Xx. 000000 por la suma de SI. 68,336.79 (incluido IGV)
2. Que, asimismo se ha podido verificar de los documentos aportados por las partes que el Contratista con fecha 31/10/12, presentó a la Supervisión la Carta No. 047-
~
rPRf)C!ESo )'l'1l9JI'NUfL
Consorcio Iffalign
:Municipafiáaá Provincia{ áe Cutervo
2012/CI, acompañando la valorización No. 04, correspondiente al mes de Octubre de 2012; adjuntando para tal efecto la Xxxxxxx 000 Xx. 000000 por la suma de SI. 136,343.47 (incluido IGV)
3. Que, con posterioridad a la presentación de ambas valorizaciones, el Contratista recurre a la Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación (APECC) - Centro de Conciliación Extrajudicial y Arbitraje -Chiclayo, con la finalidad de invitar a la Entidad y llegar a un acuerdo conciliatorio respecto a las materias referidas a la ampliación de plazo No. 01 y al pago de las valorizaciones Nros. 03 y 04, materia de la presente pretensión.
4. Que, como consecuencia de dicha invitación con fecha 28/11/12 las partes suscriben el Acta de Xxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000, pactándose el siguiente ACUERDO XXXXXXXX XXXXX:
"l.-AMBAS PARTES ACUERDAN:
A.- Que la invitada tramitará a la parte solicitante la valoración N° 03 del mes de Septiembre conjuntamente con la valoración N° 04 correspondiente al Mes de Octubre de la obra "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx desde la Xxxxx Xxxx. X. Xxxxxxxxxx hasta la Calle las Industrias - Cutervo ", en merito a las valorizaciones Presentadas por la parte solicitante, e por ello que la Parte invitada autoriza la Cancelación.
(....)"
B. Que la Invitada le concede al Solicitante un plazo de 35 días calendarios al plazo parcial N° 01, en la ejecución de la Obra "Construcción de Pavimentación de la Av. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, desde la Calle Xxxx X. Xxxxxxxxxx hasta la calle las Industrias Cutervo ", en merito a que no se pudo continuar con la xxxxxxx xx xxxxx, eliminación del terreno en concordancia con la Ruta critica, problema que genero el retraso, de esta manera el solicitante renuncia mediante carta Notarial al pago de mayores gastos generales.
;9-----
5. De lo señalado precedentemente y en tomo al análisis que nos ocupa en la presente pretensión, se puede apreciar que las partes de común acuerdo convinieron en~
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Consorcio Iffalign
:Municipa[xxxxx Provincia[ de Cutervo
la Entidad tramitará y cancelará al Contratista la valorización No. 03 del mes de Setiembre conjuntamente con la valorización No. 04 del mes de octubre, en mérito a las valorizaciones presentadas por el Contratista.
6. Es decir, que las partes con el Acuerdo Conciliatorio precitado, decidieron poner fin a la controversia surgida respecto a las valorizaciones Nros. 03 y 04, aceptando el Contratista que la Entidad le pague la valorización No. 03, conjuntamente con la valorización No. 04.
7. Que, queda claro para este Tribunal que con el Acuerdo Conciliatorio arribado por las partes; quedaba concluido cualquier cuestionamiento o pretensión referida al pago de las valorizaciones Nros. 03 y 04, teniendo en cuenta que la Transacción Extra judicial, tiene calidad de Cosa Juzgada y que por su sólo mérito se constituye en Título de Ejecución, de obligatorio cumplimiento para las partes; por tanto no existe la posibilidad que el Contratista pueda revertir lo ya pactado consensualmente, invocando nuevas pretensiones de pago, por cuanto dicha controversia ya quedó resuelta con la Conciliación Extrajudicial; máxime si dicho acto juridico se mantiene vigente hasta la fecha, por cuanto no ha sido materia de nulidad por parte del Contratista.
8. Que, el Acuerdo Conciliatorio, como la propia norma lo indica (Ley 26872 "Ley de Conciliación Extrajudicial") es un acuerdo bilateral mediante el cual las partes sin coacción alguna y con ayuda de un tercero (conciliador) han arribado a ciertos acuerdos que ponen fin o solucionan las controversias surgidas. Dichos acuerdos son obligatorios para las partes, razones por las que la Ley le otorga el valor de "Título de Ejecución", facultando a las partes incluso a recurrir a la viajudicial para hacer cumplir lo pactado.
9. Que, dicho acuerdo tiene carácter definitivo; y constituye una obligación que debe
A
¿:J ser cumplida y aceptada por las partes, máxime si se trata de materias disponibles,
~especto de los cuales la propia norma ha considerado como conciliables.
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<PRf)(!ESO )I~mw:
Consorcio Iffaf(gn
:Municipa[iáaá Provituia[ áe Cutervo
10. Que, cualquier cuestionamiento respecto al cumplimiento o no del Acuerdo Conciliatorio por parte de la Entidad en torno a las pretensiones pactadas, debe hacerse valer en la vía correspondiente; máxime si la Entidad ha alegado haber cumplido con la cancelación de las citadas valorizaciones en los términos pactados y que incluso el rng. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx lo ha corroborado en su informe pericial, precisando que respecto a dichas valorizaciones se ha cancelado la suma de SI. 56,100.92.
11. Que, si bien es cierto no se acredita que la Entidad haya cancelado el monto total de las valorizaciones Nros. 03 y 04, ello se debe a que la Entidad se ha hecho cobro de los siguientes conceptos: i) la suma de SI. 69,106.24 por no presentar póliza de seguros; ii) la suma de SI. 6,817.17 por pago de detracción del 5% de la valorización No. 04; iii) la suma de SI. 2,159.57 por pago de multa por entrega de información incompleta y iv) la suma de SI. 2,159.57 por pago de multa por no contar con el equipo declarado en propuesta técnica.
12. Que, el Tribunal Arbitral no puede emitir pronunciamiento respecto a dichos
\ extremos, por cuanto no han sido sometidos a controversia en el presente proceso arbitral, y como se repite son cuestionamientos referidos a las valorizaciones Nros. 03 y 04, que ya fueron materia de una transacción extra judicial.
13. Por los fundamentos expuestos y, teniendo en cuenta que respecto a la materia referida a la cancelación de las valorizaciones Nros. 03 y 04, las partes han conciliado válidamente mediante "Acuerdo Conciliatorio", plasmado en el Acta de Xxxxxxxxxxxx Xx. 00-0000; y que por dichos efectos dicha controversia quedó resuelta en forma definítiva; este Tribunal Arbitral no tiene competencia para resolver sobre materia ya sometida a conciliación y mucho menos tiene la facultad
rde modificar los acuerdos arribados en forma consensual, por lo tanto considera que la pretensión del Contratista respecto a éste extremo debe ser desestimada. ~
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511unicipaCiáaá (J'rO'VinciaCáe Cutervo
5. ANALISIS CONJUNTO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS "F", "G" Y PUNTO CONTROVERTIDO ACUMULADO "B"
F. Determinar si corresponde o no, que la Entidad cancele al Contratista la suma de SI. 16,729.97 (Dieciséis Mil Setecientos Veintinueve con 97/100 Nuevos Soles), por concepto de mayores trabajos (ejecución del elemento denominado uña lateral de sección trapecial de bases 0.20 my 0.15 m, altura 0.15 m.); a lo largo del pavimento rígido ejecutado adyacente al límite de vereda y con el sardinel central en las dos vías, a fin de no configurarse enriquecimiento sin causa, al ampro del artículo 1954° del Código Civil.
G. Determinar si corresponde o no, que la Entidad cancele al Contratista la suma de SI. 100,628.15 (Cien Mil Seis Cientos Veintiocho con 15/100 Nuevos Soles) por concepto de mayores trabajos necesarios para cumplir con las metas del proyecto, a fin de no configurarse enriquecimiento sin causa, al amparo del artículo 1954° del Código Civil.
B. Determinar si corresponde o no, que la Entidad pague afavor del CONSORCIO ILUXAN por concepto de mayores trabajos en la ejecución de Presupuesto Adicional N° 02 presentado con Carta N° 016-2013/CI, ascendente a la suma de Tres mil setecientos cincuenta y cuatro con 90/100 nuevos soles (SI.3,754.90), y por ejecución del Presupuesto Adicional N° 03 presentado con Xxxxx Xx 000- 0000/X0, xxxxxxxxxx x xx xxxx xx Xxxxxxx y seis mil ochocientos setenta y tres con 25/100 nuevos soles (SI. 96,873.25), en virtud de lo establecido en el Artículo 2070 del D.S. N° 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado a fin de no configurarse enriquecimiento sin causa, al amparo del Artículo 1954°, del Código Civil.
POSICION DEL CONTRATISTA
4
- Refiere el Contratista que la Entidad debe cancelar los mayores trabajos realizados
/1 ~esarios para el objeto del contrato, por cuanto fueron autorizados por el Supervisor " ~ de Obra y en la fecha constituyen un beneficio para la Entidad.
Consorcio Itralign
:Municipa(waá Provincia[ áe Cutervo
- Que, el pago reclamado tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 1954° del Código Civil, con la finalidad que no se constituya un enriquecimiento sin causa en favor de la Entidad.
POSICION DE LA ENTIDAD
- Indica la Entidad que, los presupuestos adicionales N° 02 Y 03 no tienen autorización de la Municipalidad Provincial de Cutervo, nunca se emitió resolución alguna que autorizara el pago de las mismas. Ni siquiera hubo la autorización de la realización de las obras; es decir, las obras que se hubieran realizado se efectuaron bajo cuenta, costo y riesgo de Consorcio Illakan.
- Que, no existe trámite administrativo alguno que hubiera dado impulso a la aprobación del presupuesto (ni siquiera empezaron con el trámite para la aprobación previa), por lo que nunca hubo resolución autoritativa para la realización de las obras adicionales.
- Que, el Consorcio Xxxxxxx no acredita la realización de las obras adicionales, pues nunca presentó el proyecto de las mismas, por lo que estaría intentando sorprender al Tribunal con pedidos que carecen de sustento fáctico y legal.
- Que, no se puede reclamar el pago de adicionales inexistentes legalmente.
DECISION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Según lo expuesto por las partes, la controversia se centra en establecer, si corresponde que el Tribunal Arbitral disponga el pago de las sumas de SI. 16,729.97, SI. 100,628.15, SI. 3,754.90 Y SI. 96,873.25 por los mayores trabajos realizados por el Contratista necesarios para cumplir las metas del proyecto al amparo de lo establecido en el artículo 1954° del Código Civil.
1. Que, previamente a analizar las pretensiones del Contratista, siguiente:
se debe indicar lo
cA
79
Consorcio llIafign
:Municipa[iáaá Pr(Yf)incia[ áe Cuteroo
a. Que, las pretensiones del Contratista respecto al pago de los mayores metrados ejecutados, los está realizando no como pago de adicionales de obra, sino por la vía del enriquecimiento sin causa, establecido en el artículo 1954° del Código Civil; por tanto, el Tribunal no evaluará si el Contratista se ha ceñido al procedimiento dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para el pago de los adicionales de obra, sino a verificar si lo reclamado reúne los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa.
b. Que, las pretensiones contenidas en el punto controvertido acumulado "B", referidas al pago de mayores trabajos realizados por los adicionales de obra 02 y 03, hacen un total de SI. 100,628.15; pretensión que también está contenida en el punto controvertido "G"; por lo que teniendo en cuenta que la pretensión se está duplicando; el Tribunal emitirá pronunciamiento sólo respecto a la
pretensión contenida en el punto controvertido acumulado "B", careciendo de
objeto emitir pronunciamiento respecto a la pretensión contenida en el punto ,
controvertido "G".
Respecto a los mayores trabajos realizados en la suma de SI. 16,729.97 (ejecución del elemento denominado uña lateral de sección trapecial de bases 0.20 m y 0.15 m, altura 0.15 m.)
2. Que, el Contratista no ha precisado los fundamentos de hecho y derecho que sustentan éste extremo de su pretensión, tampoco ha acreditado o señalado cuales son los medios probatorios que la sustentan (asientos de obra, informes de la supervisión, fotografías, etc.), por lo tanto, el Tribunal Arbitral no puede amparar
rsu pedido.
Respecto al pago de mayores trabajos realizados por los adicionales de obra 02 y
03 que hacen un total de SI. 100,628.15;
Q'lltOC'ESO jltRjJ1'F1UU
Consorcio I{{af{sln
CM unicipa[iáaá (jJrovincia[ áe Cutervo
Adicional de Obra No. 02
3. Fluye de autos la Carta No. 016-2013/CI, de fecha 21/03/13, mediante el cual el Contratista presenta al Supervisor, el Adicional de Obra No. 02, para su aprobación. Dicho adicional de obra, cuyo presupuesto asciende a la suma de SI. 3,754.90, comprendía la ejecución de trabajos de drenaje subterráneo desde la progresíva 0+417 hasta la 0+440 y se originó debído a la urgencia en dar solución al problema
de filtración de agua subterránea en las proximidades del local institucional de la Gerencia sub regional de Cutervo
4. Que, al respecto, se puede advertir de los asientos Nros. 167, 168, 169, 171, 175,
176 del cuaderno de obra, la autorización de la ejecución de los trabajos del adicional de obra No. 02 por parte del Supervisor; la ejecución de los trabajos realizados por el Contratista y la confirmación de los trabajos realizados por el supervisor de obra, tal como a continuación se transcriben:
"Asiento No. 167- del Residente
l. (...)
2. Se coordina con el Supervisor respecto a solucionar el problema de filtración de
agua subterránea en las proximidades del local Institucional de la. Gerencia )
Subregional de Cutervo, lo cual viene afectando la subrasante del pavimento y que se precisa tomar decisiones urgentes. Después de escoger alternativas de solución, finalmente el Supervisor autoriza la ejecución de drenaje subterráne desde la progresiva 0+417 hasta la 0+440. Esto constituye una nueva prestación adicional (obra adicional)"
"Asiento No. 168 - del Supervisor
Tal como lo indica el Ing. Residente, se autoriza la ejecuclOn del drenaje subterráneo desde la progresiva 0+417 hasta la 0+440 como un trabajo adicional de obra No. 02.
(...)"
"Asiento No. 169 - del Residente
(...)
a
2. Continúan los trabajos de excavación de zanjas para construcción del drenaje subterráneo desde la progresiva 0+417 hasta la 0+440. Vista en planta tiene
~"forma de "Y". A,.
(..)" JI
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Consorcio lllafi.szn
:M.unicipaCidaá ProvinciaC áe Xxxxxxx
"Xxxxxxx Xx. 000 - xxx Xxxxxxxxx
l. Continúan los trabqjos de excavación de zanjas para construcción del drenaje subterráneo. Asimismo se viene realizando la perforación de la tubería () 200 m PVC con taladro broca () %' '. Vista en planta del drenaje subterráneo desde la progresiva 0+417 hasta la 0+440 es el siguiente:
(...)"
"Asiento No. 175 - del Residente
5. En la fecha se realizaron trabajos concernientes al drenaje subterráneo desde la progresiva 0+417 hasta la 0+440 consistentes en :
a. Colocación de cama de apoyo para la tubería () 200 m PVC, con piedra chancada () 3/4" () y,"
b. Colocación de tubería () 200 m PVC, con perforaciones () !!," en todas las zanjas.
c. Colocación de filtro xx xxxxxx chancada () 3/4" - y," sobre la tubería
d. Colocación y compactación de capa de material "afirmado" final.
(...) "
"Asiento No. 176 - del Supervisor
Se procede a colocar la cama de apoyo con piedra chancada () 3/4" Y () y,"; instalación de tubería () 200 m PVC perforada en toda la zanja excavada y sobre la tubería piedra chancada de () 3/4" Y () !!," como filtro; luego se compactó y colocó afirmado compactando el mismo. ( ...)"
6, Que, asimismo mediante asiento No. 334 del Supervisor, se indica que los adicionales de obra presentados por el Contratista Nros. 02 y 03, se están complementando con otros tramos de canal rectangular no ejecutado que correspondería al presupuesto deductivo.
7. De 10 indicado precedentemente se puede advertir, que efectivamente existió autorización por parte del Supervisor, para que el Contratista realice los trabajos concernientes al Adiciona! No. 02, concernientes a trabajos de drenaje subterráneo desde la progresiva 0+417 hasta la 0+440; que el Contratista ejecutó los trabajos y que fue el mismo supervisor quién verificó su ejecución, sin efectuar observación alguna; con lo cual se concluye que estuvo conforme con su realización.
A
Que, los trabajos ejecutados por el Contratista, fueron necesarios para cumplir con el objeto del Contrato; por lo tanto correspondía que la Entidad cancele dicha obligación, como un presupuesto adicional; que a! no haberse efectuado di
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Consorcio lllaf(gn
9rtunicipaCiáaá CJ'rovinciaCáe Cutervo
procedimiento y teniendo en cuenta que dicha prestación ha significado para el Contratista desembolsos de dinero de su patrimonio empresarial, corresponderá verificar si ello constituye un enriquecimiento indebido por parte de la Entidad, que deba ser restituido al Contratista.
Adicional de Obra No. 03
9. Fluye de autos la Carta No. 017-2013/CI, de fecha 21/03/13, mediante el cual el Contratista presenta a! Supervisor, el Adicional de Obra No. 03, para su aprobación. Dicho adicional de obra, cuyo presupuesto asciende a la suma de SI. 96,873.25, comprendía la ejecución de trabajos de reubicación de las alcantarillas longitudinales de drenaje pluvial a lo largo xxx xxxxxx derecho de la vía a la posición donde se encuentra el canal natural que corre paralelo al carril derecho, la demolición del canal existente y obviar la ejecución del tramo de alcantarilla longitudinal entre el Jr. Xxxx Xxxxx y calle Xxxx X. Xxxxxxxxx. Los trabajos adicionales aludidos se justifican porque la ubicación inicial de la alcantarilla longitudinal no iba a tener un funcionamiento adecuado debido a la interferencia con las tuberías de las conexiones domiciliarias de agua y desagüe; asimismo la demolición del canal antiguo se justifica por no tener la misma sección transversal que el de la alcantarilla longitudinal.
:9--.
10. Que, corre asimismo en el expediente arbitra!, el informe No. 24-2014-MPC-/SJCP, elaborado por el Supervisor de Obra Ing. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, mediante el cual alcanza a la Entidad el Adicional de Obra No. 03, para los efectos que se emita la resolución correspondiente dando por aprobado el adicional y deductivo correspondiente. En dicho informe el propio Supervisor reconoce haber autorizado la ejecución de los trabajos adicionales aludidos y recomienda a la Entidad su aprobación por considerar que las actividades del presupuesto adiciona! son indispensables para el logro de la ejecución de la obra.
11. Que asimismo, respaldan la pretensión del Contratista los asientos Nros. 122, 123, 152, 154 Y 155 del cuaderno de obra No. 01 y los asientos Nros. 268, 269, 274, ~
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Consorcio xxXxxx.xx
éMunicipa(idaá Provincia( áe Cutervo
y 292 del cuaderno de obra No. 02, en los cuales se puede evidenciar la autorización de la ejecución de los trabajos del adicional de obra No. 03 por parte del Supervisor; la ejecución de los trabajos realizados por el Contratista y la verificación de los trabajos realizados, por el supervisor de obra, tal como a continuación se transcriben:
"Asiento No. 122- del Residente
(...)
2.- CONSULTA: Teniendo en cuenta éstos trabajos de mejoramiento que se le viene dando a la Avda. Xxxxxxx Xxxxxx y considerando que en el plano DE-OI "Distribución de Estructuras" indica que se debe ejecutar alcantarillas longitudinales de drenaje pluvial a lo largo xxx xxxxxx derecho de la via a partir de la intersección con la calle Xxxx Xxxxx hasta la intersección con la vía cercana al mercado nuevo oriente y cuya sección transversal indicada es inejecutable ya que su profundidad viene limitada por las tuberías de las conexiones domiciliarias de agua y desagüe. Consultamos al Supervisor: ¿Es posible reubicar dichas alcantarillas longitudinales a la posición donde se encuentra el canal natural que corre paralelo al carril derecho; y asimismo obviar la ejecución del tramo de alcantarilla longitudinal entre el Jr. Xxxx Xxxxx y Calle Xxxx X Xxxxxxxxx. Solicitamos respuesta afin de continuar con los trabajos correspondientes a dicho tramo ".
"Asiento 123. - Del Supervisor
(...)
Respecto a la consulta 2) se coordinó con el Ing. Residente la reubicación de dichas alcantarillas longitudinales al lugar donde se encuentra actualmente el cauce natural y no ejecutar el tramo longitudinal comprendido entre el Jr. Xxxx Xxxxx y Calle Xxxx X Xxxxxxxxx, lo cual se tratará como un deductivo de obra. (...)"
"Asiento 152.- Del Residente
1.- En el plano DE-OI figura la construcción de alcantarillas longitudinales de drenajepluvial en el carril derecho de la vía, que corre desde la intersección con el Jr. Xxxx Xxxxx hasta la intersección con la calle que separa con el mercado Nuevo Oriente (progresiva 0+800).
r
4
De acuerdo a lo anotado por el Supervisor en el Asiento No. 123, folio 64 del cuaderno de obra, plantea modificación al plano DE-OI, ordenando reubicar dichas alcantarillas longitudinales hacia el lugar donde se ubica el carril natural antes mencionado.
~eubicar dichas alcantarillas longitudinales, también se modifica el plano C-OI,
~alcomo se ilustra en la siguientefigura
(....figura ...) . ~
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cpq¡pC'ESO JI'RSBI'1fJI)IL
Consorcio llIa/(gn
'Municipafiáaá Provinciaf áe Cutervo
CONSULTA: Al indicar el Supervisor la modificación del plano DE-01 y por ende el plano C-01, se consulta lo siguiente: ¿Cuál será el tratamiento a seguir en el espacia libre dejado por la reubicación de las alcantarillas longitudinales?
Adicionalmente ¿con qué tipo de material será cubierto dicho espacio? Solicitamos al Supervisor dar la respuesta ".
"Asiento 154. - Del Supervisor
Respecto a la consulta del Residente de Obra, efectivamente se modifica el Plano C-O1 al reubicar la alcantarilla longitudinal, por lo que el espacio libre en dicho carril será tratado como un adicional de obra y cuya estructura de pavimentación será igual con las mismas capas.
(..)"
"Asiento 155.- Del Residente
1.- Con lafinalidad de no detener el avance de obra y afin de evitar que las lluvias socaven el espacio libre indicado en el asiento No. 152 y que se ponga en peligro la ejecución de la estructura del pavimento, se coordina con el Supervisor al respecto de acuerdo a las instrucciones impartidas en el Asiento No. 154, primer párrafo. "
"Asiento 268. - Del Residente
1.- (. ..)
Se consulta al Supervisor lo siguiente:
CONSULTA: La sección transversal de la nueva alcantarilla (canal rectangular) difiere con las dimensiones de este canal antiguo, por lo que solicitamos indicar, si este canal antiguo se va a demoler o va a quedar tal como está, teniendo en cuenta que solamente existe la partida de "excavación de zanjas" y no existe la demolición de estructuras de concreto armado.
(...)"
"Asiento 269.- Del Supervisor
Sobre la consulta de la presencia de un canal rectangular de sección de 73 cm. x 80 cm., con muros de 15 cm. e ingreso de estructura y salida al terminal con losa de concreto, éste canal se recomienda demolerse en su totalidad por tener una sección menor a la del expediente técnico y falta de capacidad del canal, que por las lluviaspuede haber obstrucciones.
Si se mantiene el.Contratista presentará su propuesta para hacer las adecuaciones necesarias del canal antiguo con el nuevo.
(...)"
"Asiento 274.- Del Residente
1. En lafecha se vaciaron 30.00 mi de concreto para sardineles en berma central, lado derecho.
2. En cuanto a la demolición del canal antiguo, se coordinó con el Supervisor
.L2 ~. iniciar demoler la pared lateral, lado derecho (frontis del terminal terrestre
~ proyectado)." ~
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Consorcio I{[a~n
511unicipaCiáaá PrO'VincioCáe Cutervo
"Asiento 278.- Del Supervisor
(.. .)
Se ha iniciado demolición de canal antiguo, muro derecho en las progresivas 0+505 hasta la progresiva 0+529.20.
Además vaciado de sardineles longitud 35 mI.
Se coordinó sobre una solicitud de apertura o corte de berma en la zona del grifo y terminal terrestre.
(.. .)
"Asiento 292.- Del Residente
l. Culminan tareas de demolición xx xxxxx de concreto armado de canal antiguo frente al local de un proyectado terminal terrestre.
2. (. ..)
3. Se elimina desmonte en la intersección de la avenida con la calle Xxxx X.
Xxxxxxxxxx
(. ..)"
12. Que, asimismo mediante asiento No. 334, el Supervisor indica que los adicionales de obra presentados por el Contratista Nros. 02 y 03, se están complementando con otros tramos de canal rectangular no ejecutado que correspondería al presupuesto deductivo.
13. De lo indicado precedentemente se puede advertir, que efectivamente existió autorización por parte del Supervisor, para que el Contratista realice los trabajos concernientes al Adicional No. 03, referidos a los trabajos de reubicación de las alcantarillas longitudinales de drenaje pluvial a lo largo xxx xxxxxx derecho y la demolición del canal existente; que el Contratista ejecutó los trabajos y que fue el mismo supervisor quién verificó su ejecución, sin efectuar observación alguna; con lo cual se concluye que estuvo conforme con su realización; además que ha sido el propio Supervisor, quien mediante informe No. 24-2014-MPC-/SJCP, recomendó a la Entidad su aprobación.
14. Que, los trabajos del Adicional No. 03, como el propio Supervisor lo ha indicado en el Informe aludido, eran indispensables para el logro de la ejecución de la obra; por
q ~o tanto correspondía que la Entidad cancele dicha obligación, como un presupuesto
/- adicional; que al no haberse efectuado dicho procedimiento y teniendo en cue~
ConsorcioJ[fal?gn
Municipa[itfaá!Provinciaá[e Cuteroo
que dicha prestación ha significado para el Contratista desembolsos de dinero de su patrimonio empresarial, corresponderá verificar SI ello constituye un enriquecimiento indebido por parte de la Entidad, que deba ser restituido al Contratista.
Del enriquecimiento sin causa
15. Que, el artículo 1954° del Código Civil, respecto al enriquecimiento sm causa establece literalmente lo siguiente:
"Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo."
\
16. Además, se tiene que tener en cuenta que, de acuerdo al artículo 1955° del Código Civil, no es procedente la aplicación del enriquecimiento sin causa cuando quien ha sufrido un perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva indemnización.
17. Es en ese sentido, que, a continuación, analizaremos si la situación descrita y J
alegada por el Contratista, es decir, el no pago de los mayores trabajos realizad~ en los adicionales de obra Nros. 02 y 03, se encuentran dentro del supuesto de hecho de los artículos 1954°y 1955°del Código Civil.
18. Que, en el marco de contrataciones del Estado, para que se verifique el enriquecimiento sin causa es necesario que: " i) La Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido, ii) Que exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estará
dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a la
-<2 _~ntidad y iii) Que no exista una causa jurídica para esta transferencia patrimonial
~ como puede ser la ausencia de contrato, contrato complementario, o la ejecución
A
87
Consorcio llIalign
9rtunicipafiáaá !Provincíaf áe Cutervo
de prestaciones adicionales sin mediar la respectiva autorización y iv) Que las prestaciones hayan sido ejecutadas xx xxxxxxx por elproveedor "4.
El Tribunal Arbitral considera que los dos primeros elementos del enriquecimiento sin causa deberán ser analizados en conjunto, a fin de establecer con certeza si las circunstancias y demás hechos que se describen en el expediente se enmarcan en los supuestos del artículo 19540 del Código Civil.
Que, consta de lo señalado en los asientos Nros. 167, 168, 169, 171, 175, 176 del cuaderno de obra, que el Supervisor autorizó la ejecución de los trabajos del adicional de obra No. 02, asimismo en los asientos Nros. 122, 123, 152, 154 Y 155
del cuaderno de obra No. 01 y los asientos Nros. 268, 269, 274, 278 Y 292 del cuaderno de obra No. 02, se puede evidenciar la autorización de la ejecución de los trabajos del adicional de obra No. 03 por parte del Supervisor; es decir el Contratista ejecutó las prestaciones.
Se ha podido verificar en autos que el Contratista efectuó los trabajos adicionales de buena fe, ya que contaba con la autorización del Supervisor de Obra y teniendo en cuenta que eran indispensables para cumplir con el objeto del Contrato; sin embargo, no efectuó el procedimiento establecido en la Ley y su Reglamento para la autorización y cancelación de dichos adicionales de obra, razones por las que la Entidad se ha negado a su reconocimiento y pago correspondiente.
;7-
Que, no obstante a que el Contratista no respetó el procedimiento previsto en la norma, se aprecia que ha habido ventaja patrimonial por parte de la Entidad, ya que El Contratista ha tenido que asumir con su patrimonio los costos originados por las obras adicionales realizadas no contempladas en el expediente técnico, con la finalidad de culminar con la obra, peIjudicando y menoscabando en forma directa su patrimonio, respecto del cual la Entidad ha sido beneficiada.
vA
'.', 4 Opinión Nº 116-2016/DTN, Pago4
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'PRSJC'ESO )l'R9J~
Consorcio I{falign
:Municipafiáaá Proviru:ia{ áe Cutervo
Al respeto la OPINION N° 116-2016/DTN, señala en el numeral 3. CONCLUSIONES, lo siguiente:
"3.1 Sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios que incumplieron con los requisitos, formalidades y procedimientos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado para llevar a cabo sus contrataciones, es importante señalar que el proveedor que con buena fe ejecuta determinadas prestaciones a favor de una Entidad, sin que medie contrato que los vincule o sin cumplir con algunas de las formalidades y procedimientos establecidos en la normatividad de contrataciones del Estado, podría requerir una indemnización por el precio xx xxxxxxx de dichas prestaciones, en observancia del principio que proscribe el enriquecimiento sin causa recogido en el artículo 1954 del Código Civil.
3.2 En el marco de las Opiniones N° 067-2012/DTB Y 083-2012/DTN, para que proceda el pago de la indemnización por las prestaciones ejecutadas sin vínculo contractual o sin cumplir las formalidades establecidas en al normativa de contrataciones del Estado, es necesario que el proveedor empobrecido haya ejecutado dichas prestaciones xx xxxxxxx.
3.3. En el caso de la Opinión N° 126-2012/DTN, corresponde precisar que para que proceda el pago de la indemnización por la ejecución de prestaciones adicionales sin contar previamente con la autorización del Titular de la Entidad, necesario que el proveedor perjudicado haya ejecutado las referidas prestaciones adicionales de buena fe. En este caso, ello significaría que las referidas prestaciones hayan sido requeridas o aceptadas por el inspector o por el supervisor, en el caso de que se requiera la ejecución de prestaciones adicionales de emergencia ... "
19. De lo señalado precedentemente, se puede advertir que, existe una vinculación directa entre el empobrecimiento del Contratista (desmedro de su patrimonio) y la
ventaja económica que ha obtenido La Entidad (incremento de su patrimonio con
r A
¿(1 ybras no contempladas en el contrato primigenio) como consecuencia de que el Contratista haya tenido que asumir dicho pago.
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Consorcio I{[aRgn
:MunUipaCUfaá PrO'lJinállC de Cutervo
20. Que, respecto al tercer y cuarto elemento del enriquecimiento sin causa, referido a que no exista una causa juridica para esta transferencia como es la ejecución de prestaciones adicionales sin mediar la respectiva autorización y que las prestaciones hayan sido efectuadas de buena fe por el proveerdor, debemos señalar que se ha verificado que el Contratista ejecutó el adicional 1 y 2, sin contar con la autorización de la Entidad, pero si con el visto bueno del Supervisor, quien autorizó al Contratista para que ejecute los trabajos del Adicional No. 02, concernientes al drenaje subterráneo desde la progresiva 0+417 hasta la 0+440; e incluso verificó su ejecución, sin. efectuar observación alguna; hecho que consta en los asientos correspondientes del cuaderno de obra,; de igual forma los trabajos concernientes al Adicional No. 03, referidos a la reubicación de las alcantarillas longitudinales de drenaje pluvial a lo largo xxx xxxxxx derecho y la demolición del canal existente; fueron autorizados y verificados en su ejecución por el Supervisor, sin efectuar observación alguna; con lo cual se concluye que estuvo conforme con su realización.
Asimismo consta en el expediente que el propIO Supervisor, qUIen mediante informe No. 24-20 l 4-MPC-/SJCP, recomendó a la Entidad su aprobación, sin embargo la Entidad no emitió la resolución aprobando los mencionados adicionales.
21. Que, si bien es cierto la Entidad no reconoce que se hayan ejecutados mayores metrados (adicionales de obra), en su contestación de demanda, sin embargo, reconoce que en caso la demandante hubiese realizado "obras necesarias e imprescindibles", es de su exclusiva responsabilidad, toda vez que no se ha seguido con el procedimiento exigido por Xxx, menos aún que el Titular de la Entidad ha
emitido la resolución aprobatoria correspondiente.
7-
22. Que, no obstante a que el Contratista no cumplió con el procedimiento pata el
reconocimiento de los adicionales, ha quedado claramente demostrado que efectivamente se ejecutaron mayores trabajos para lograr el objetivo del contra~
Consorcio llIaRgn
'Municipafufaá (['rovincia{ áe Cutervo
pudiéndose apreciar que los trabajos efectuados han sido, son y seguirán siendo utilizados por La Entidad y que el Contratista actuó de buena fe, puesto que contaba con la autorización del Supervisor, quien representa a la Entidad.
23. El enriquecimiento sin causa es una institución jurídica que al fundarse en un principio de equidad que informa al derecho en general, puede generarse dentro o fuera de un contrato.
24. Que, Xxxxx X.Xxxxxxxx xx Xxxxx, sostiene respecto al enriquecimiento indebido que: "(..) no se puede admitir que la Administración se enriquezca x xxxxx ajena y, según parece, el enriquecimiento sin cauda- que es un principio general del derecho- que en tales casos se apoya en el derecho del particular de ser indemnizado por la actividad que provechosamente dispensó en pro de la Administración, aunque la relación jurídica se haya obstaculizado o aún contra la
falta de cualquier formalidad, siempre que el poder público haya consentido con
\ ella, incluso de forma explícita o tácita, comprendiéndose el mero hecho de
haberla incorporado buenamente a su provecho, salvo si la relación surgiera de actos de incuestionable malafe reconocible en el comportacimiento de las partes o simplemente del empobrecido. ,,5
25. De los hechos mencionados se puede verificar que la Entidad obtuvo una prestación por parte del Contratista, por lo que al estar acreditada la existencia de un derecho patrimonial, éste tiene derecho a exigir el pago de los trabajos realizados, aún cuando se hayan ejecutado sin observar las disposiciones de contrataciones del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1954 del Código Civil, por lo tanto la pretensión del Contratista se debe declarar fundada.
r
26. Que, estando a los medios probatorios que obran en el expediente arbitral, y a fin de
determinar el monto que corresponde reconocer, el Tribunal Arbitral se ¡:emite al cálculo presentado por el Contratista en su escrito de demanda y los expedientes
s Cita Nº 8 de la Opinión Nº 116-2016/DTN, Pago 3
Consorcio IfIaf<gn
:MunicipaCiáad' iPrO'VinciaCde Cutervo
sobre adicional de obra Nros. 02 y 03, que fluyen en autos, debiendo disponer el pago de las sumas de SI. 3,754.90 y SI. 96,873.25, que hacen un total de SI. 100,628.15, por enriquecimiento sin causa respecto a los mayores trabajos realizados por el Contratista no contemplados en el expediente técnico.
6. ANALISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO "H"
Determinar que parte debe asumir el pago de los costos derivados del presente proceso, más los intereses hasta lafecha de su cancelación.
DECISION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1. De acuerdo con el Artículo 70° del D. Leg. No. 1071, Ley de Arbitraje, el tribunal arbitral, en éste caso, fijará en el laudo los costos del arbitraje.
2. Según la citada norma legal, los costos del arbitraje comprenden:
a) Los honorarios y gastos del tribunal arbitral
b) Los honorarios y gastos del secretario.
c) Los gastos administrativos de la institución arbitral.
d) Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral.
e) Los gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en el arbitraje.
f) Los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrales.
3. Asimismo el Articulo 73°, en su numeral 1, señala que, el tribunal arbitral, tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral o árbitro único podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las
~ircunstancias del caso.
4. Que, en ese sentido el Tribunal considera a efectos de regular el pago de tales conceptos, el buen comportamiento procesal de las partes y la incertidumbre jurídica
~
'1"RSJC'ESO )I'!i!JJI'FV!L
Consorcio llla/(gn
:Municipa[iáaá (]>rovÍ1uia[áe Cutervo
que existía entre ellas y que motivó el presente arbitraje, al margen del hecho de que en concepto del Tribunal Arbitral ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, habida cuenta de que debían defender sus pretensiones en vía arbitral, en consecuencía, este Tribunal estima que cada parte deberá asumír los costos en que ha incurrido como consecuencia del presente arbitraje.
7. ANALISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO "1"
"Determinar si corresponde o no, reconocer a favor del Contratista, el pago de SI. 75,094.28 (Setenta y Cinco Mil Noventa y Cuatro con 28/100 Nuevos Soles) por los daños y perjuicios originados, como daño emergente, en el mayor costo de las pólizas de caución, de fiel cumplimiento de contrato, adelanto directo y de materiales, al haberse excedido los plazos contractuales, los mismos que no se pueden recuperar por la demora innecesaria en la solución de las presentes controversias, como por el perjuicio causado por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de conciliación y arbitraje; asimismo los gastos por pagos al personal administrativo y técnico, al haberse excedido los plazos contractuales, tal y como lo estipula los artículos 1969° y 1985° del Código Civil; así como las supuestas utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas las garantías no permitiendo su participación en diversos procesos de selección".
POSICION DEL CONTRATISTA
- Sostiene el Contratista que con las controversias surgidas con la Entidad Contratante y ante el presente proceso arbitral, les ha generado un perjuicio frente a las empresas del sistema financiero nacional, ya que al tomar conocimiento de ello, éstas elevaron su calificación de riesgo, exigiéndoles gravar nuevos inmuebles para la cobertura de las garantías ya emitidas.
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- Que, siempre han tenido la intención de resolver sus controversias de la manera más rápida y sin causar un mayor gasto económico a las partes en este contrato, a
~'"~'" d, l. E,ti"" C",",,,"", qu' 00 'odo m=,,,,, oc1m•• "d, ,
Consorcio I([a!¿gn
:MunicipaCiáad !J'rovinciaC de Cutervo
sus controversias siendo intransigente en su actuar, al rechazar su solicitud a conciliar, causando un peIjuicio económico mayor.
- Que, queda plenamente demostrado que la Entidad Contratante, obra de manera incorrecta y sin sustento legal ni técnico, esperando que desistieran en su derecho de reclamar por un hecho injusto y se negaron en todo momento a solucionar sus controversias antes de este proceso arbitral con la intención de que no acudieran a esta instancia por su golpeada economía, cuya responsabilidad total es de la Entidad Contratante.
- Que, en cuanto a la conceptualizacíón doctrinaría y de líteratura especíalizada, respecto de la indemnizacíón por daños y perjuicios causados por la Entidad Contratante, deben manifestar lo siguiente:
• Que, la doctrina y la literatura especializada contemplan que el hecho dañoso puede constituir una conducta activa u omisiva del agente del daño (en este caso de la Entidad Contratante), tratarse de un supuesto doloso o culposo, o de un hecho que no siendo doloso ni culposo, puede vincularse al resultado (daño), a través de un factor objetivo de atribución (riesgo o peligro creados, garantía de reparación, equidad, etc.).
• Que, en lo referente a la culpa inexcusable, esta misma no trata de una negligencia cualquiera, apenas un descuido, un olvido circunstancial, sino de una torpeza mayor inaceptable en una persona de intelecto medio, a quien no se le puede aceptar ninguna clase de disculpa ni justificación .
• Que, en cuanto al daño emergente, este consiste en la disminución del patrimonio ya existente del acreedor; es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el acreedor con ocasión del incumplimiento de la obligación de parte del deudor. Así tenemos que la Entidad Contratante actuó inobservando la normatividad vigente
~egándose en todo momento a solucionar sus controversias siendo intransigente~
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su actuar, al rechazar nuestra solicitud a conciliar, causando un perjuicio económico mayor.
POSICION DE LA ENTIDAD
- La Entidad solicita que la pretensión del Contratista sea declarada infundada en atención primero a que el daño no ha sido precisado y segundo que el mismo no ha sido probado.
- Que, al respecto, es importante tener presente que la responsabilidad civil contractual es la que procede ante la infracción de un contrato válido o es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Ésta comprende dos partes: Una de ellas es la reparación del daño y la segunda es la indemnización por los perjuicios ocasionados. Así, el Articulo 13210 del Código Civil señala lo siguiente: "Queda sujeto a la indemnización de dadas y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por xxxx, culpa inexcusable o culpa leve ".
Que, al respecto, es importante citar a Pazos6 que refiere respecto a este artículo, lo siguiente:
"La inejecución de una obligación puede generar tanto daños patrimoniales como extrapatrimoniales. La sola mención a los daños patrimoniales, daño emergente (detrimento en el patrimonio del sujeto afictado) y al lucro cesante (la ganancia dejada de percibir), no determina que sólo los daños de este naturaleza sean resarcibles. Los daños extrapatrimoniales también son objeto de resarcimiento en lo que a inejecución de obligaciones compete. "
:J.:-
- Que, de lo expresado en líneas anteriores, precisan lo señalado por XXXXXXXXX que indica:
6 Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx (2007) "Codigo Civil Comentado, comentan 209 especialistas en las diversas materias
dei derecho civil", Xxxx XX, Gaceta Jurídica, Lima, p. 880.
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"La regla es que el resarcimiento por le inejecución de la obligación comprende el daño emergente, así como el lucro cesante además del daño moral, en tanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Así, la inejecución de la obligación puede generar una multiplicidad de daños, pero no todos serán resarcibles y de éstos muchos menos serán resarcidos ,,7
- Que, antes de entrar de lleno al análisis materia del caso, se debe tener en cuenta que, para que se configure la responsabilidad contractual debe cumplirse con lo siguiente: Primero, debe existir un contrato válidamente celebrado, el cual debe ser eficaz; segundo, debe producirse un incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones por parte del deudor, incumplimiento que debe ocasionar un daño; tercero, debe existir una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño ocasionado al acreedor, y cuarto, deben configurarse los factores de atribución subjetivos y objetivos.
- Que, la relación causal es el elemento fundamental al momento de determinar la responsabilidad civil en una determinada controversia, la misma que debe ser entendida como el nexo existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho. Dicha relación causal debe permitir establecer entre una serie de hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño, cuál de aquellos ocasionó el detrimento, así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados y cuáles merecen ser reparados.
- Que, si el daño causado no existe, no hay responsabilidad contractual, el daño es el que identifica la responsabilidad; en el campo contractual el daño es siempre al acreedor.
- Que, luego de lo expuesto, advierten que la pretensión de indemnización solicitada por el Contratista se configura como un supuesto de responsabilidad civil
.9---c0ntractual, toda vez que el supuesto perjuicio según indican ellos es por el mayor
7 XXXXXXxXX XXXXXX, Xxxxxx y XXXXxxxX XXXXXX,Xxxxx. "Compendio de Derecho de las Obligaciones". Lima: Palestra Editores.