RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recurso nº 771/2015 Resolución nº 990/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 23 de octubre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. G.-J. F. P., en nombre y representación de INTERURBANA DE AUTOBUSES, S. A. (INTERBUS), contra la convocatoria de la licitación y el Pliego de condiciones del contrato de gestión de servicios público de “Transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras” (Expediente AC-CON-02/2015), licitado por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El Director General de Transporte Terrestre el 16 xx xxxxx de 2014 resuelve convocar la licitación por procedimiento abierto para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras. Mediante la misma resolución el Director General aprueba el Pliego de condiciones que regirán la licitación y su publicación en el Boletín Oficial del Estado, en el Diario Oficial de la Unión Europea y en la Plataforma de Contratación del Estado. En la Plataforma de Contratación del Estado se publica el anuncio previo del expediente el 15 de diciembre de 2010. Se publicaron los anuncios de la licitación en el Boletín Oficial del Estado, el 19 xx xxxxx de 2014, en la Plataforma de Contratación del Estado, el 20 xx xxxxx de 2014, y en el Diario Oficial de la Unión Europea el 25 xx xxxxx de 2014.
El valor estimado del contrato era de 7.232.527 euros, IVA excluido, con referencia de nomenclatura CPV 75100000–7, servicios de administración pública. La duración del
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00 19
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
Contra los pliegos de la contratación interpusieron recursos especiales en materia de contratación la FEDERACIÓN NACIONAL EMPRESARIAL DE TRANSPORTE EN AUTOBÚS (FENEBUS), la FEDERACIÓN ESPAÑOLA EMPRESARIAL DE
TRANSPORTE DE VIAJEROS (ASINTRA), la recurrente en este procedimiento INTERURBANA DE AUTOBUSES, S. A. (INTERBUS) y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DEL TRANSPORTES EN AUTOCARES (ANETRA), recursos números
523/2014, 541/2014, 542/2014 y 546/2014, que fueron acumulados y solventados por nuestra Resolución nº 587/2014, de 30 de julio.
El fallo de la citada resolución es el siguiente “Desestimar el recurso presentado por ASINTRA y estimar parcialmente los presentados por FENEBUS, INTERBUS y ANETRA en cuanto se ha incumplido el plazo de un año desde el anuncio en el DOUE hasta el inicio del procedimiento de licitación previsto en el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, de 23 de octubre, anulando todos los trámites que no respetaron el citado plazo, sin perjuicio de mantener en virtud del artículo 66 de la LRJAP-PAC cuyo contenido no queda afectado por la infracción del plazo citada. Asimismo, se estima parcialmente el recurso de ANETRA y se declara la nulidad de la cláusula 3.5 xxx xxxxxx de condiciones en cuanto al efecto que se prevé para el caso de empate entre varios licitadores cuando uno de ellos fuera el actual concesionario, toda vez que resulta contraria al principio de igualdad de trato y no discriminación amparados por el Reglamento 1370/2007, de 23 de octubre y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.”
A tal efecto señala el fundamento sexto de la Resolución que “(…) la publicación de la convocatoria en el DOUE un trámite fundamental para permitir el acceso a la licitación de los operadores económicos comunitarios y su omisión, en consecuencia supone, la omisión de uno de los trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este caso no se ha producido el incumplimiento absolutamente el requisito de publicidad, toda vez que existen un anuncio en el DOUE de 25 xx xxxxx de 2014, sino que el incumplimiento se refiere al plazo de publicación que debería haber sido al menos un año antes del inicio
En ejecución de la resolución de este Tribunal la Dirección General de Transporte Terrestre dicta la Resolución de 1 de septiembre de 2014, por la que se rectifica y aclara la resolución de 16 xx xxxxx de 2014, por la que se convocó procedimiento de licitación pública para la adjudicación del contrato de gestión de servicio públicode transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz), que se publica en el Boletín Oficial del Estado el 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, x xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Estado el 2 de septiembre, y que tiene el siguiente contenido.
“El 16 xx xxxxx de 2014, la Dirección General de Transporte Terrestre convocó procedimiento de licitación pública para la adjudicación del contrato de gestión deservicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entreMadrid, Málaga y Algeciras (Cádiz), con referencia administrativa AC-CON-05/2014.
Esta convocatoria se anunció en el B.O.E. el 19 xx xxxxx, en la Plataforma deContratación del Estado el 20 xx xxxxx y en el DOUE el 25 del mismo mes.
El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx Administrativo Central de Recursos Contractuales ha dictado resolución en la que declara que: <<Se ha incumplido el plazo de un año desde el anuncio en el DOUE hasta el inicio del procedimiento de licitación previsto en el artículo
7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, de 23 de octubre, anulando todos los trámites que
Por ello, este órgano de contratación rectifica y aclara la resolución de 16 dejunio de 2014 en el sentido siguiente:
El inicio del procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz), empezara a computarse desde el día 25 xx xxxxx de 2015, con la publicación del anuncio de licitación.
El anuncio de licitación publicado en el DOUE el día 25 xx xxxxx de 2014 tiene el carácter de anuncio previsto en el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007,de 23 de octubre”
El 26 xx xxxxx de 2015, la Dirección General de Transporte Terrestre dicta Resolución por la que se acuerda una nueva convocatoria y la continuación del procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz). Referencia administrativa AC-CON-02/2015.
En ella se señala lo siguiente:
“Esta nueva convocatoria se realiza porque la anterior, de 16 xx xxxxx de 2014 (expediente de contratación AC-CON-05/2014), fue anulada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 587/2014. No obstante, dicha Resolución, con fundamento en el artículo 66 de la LRJPAC, admitió que <<el resto de los trámites del procedimiento de licitación mantendrán su validez hasta el cumplimiento del plazo de un año>> desde el anuncio previo exigido en el Reglamento (CE) 1370/2007, que se cumple el 25 xx xxxxx de 2015.
La conservación de actos y trámites se extiende a todos los que precedieron a la convocatoria anulada, si bien se ha redactado un nuevo pliego para, por razones de legalidad, adaptar determinadas cláusulas xxx xxxxxx anterior:
b) Cláusula 3.5, en cuanto al efecto que se prevé en el caso de empate entre licitadores, para cumplir con la Resolución 587/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
e) Cláusula 4.2.1, sobre revisión de la tarifa, para cumplir la Recomendación de 19 xx xxxx de 2015, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de revisión de precios creado como consecuencia de la disposición adicional 88ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos generales del estado para 2014 y la ley 2/2015, de 30 xx xxxxx, de desindexación de la economía española.
d) Anexo V, en materia de solvencia técnica, para cumplir con la Resolución 65/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
En consecuencia, esta Dirección General de Transporte Terrestre, acuerda:
1.- La continuación del procedimiento de licitación para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz).
2.- La aprobación, sobre la base xxx xxxxxx de condiciones anterior, de un nuevo pliego. El pliego tipo de condiciones fue informado favorablemente por la Abogacía del Estado en el Departamento con fecha 5 xx xxxxx de 2015.
3.- La aprobación de los cálculos que establecen la tarifa máxima admisible y demás condiciones en las que interviene esta variable para su determinación.
4.- La publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial del Estado, en el DOUE y en la Plataforma de Contratación del Estado.
El Pliego de condiciones y el modelo de proposición económica, están disponibles en la web del Ministerio de Fomento ( xxx.xxxxxxx.xx) y en la Plataforma de Contratación del Estado (xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx).
El plazo de presentación de proposiciones será el establecido en el anuncio de la convocatoria de la licitación en el Boletín Oficial del Estado.
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso especial en materia de contratación de la forma establecida en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público o ser impugnada directamente ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”
La convocatoria se anuncia en el Boletín Oficial del Estado y en la Plataforma de Contratación del Estado el 29 xx xxxxx de 2015, enviándose el anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea el mismo dia 29 xx xxxxx de 2015.
En los anuncios y en el Pliego de condiciones consta que es un contrato de gestión de servicio público, con nomenclatura CPV 75100000–7, servicios de Administración Pública, que es de tramitación ordinaria ordinaria y por procedimiento abierto, que su valor estimado es de 8.846.752 euros, excluido el IVA, y que su duración es xx xxxx años contados a partir del acta de inicio de prestación del servicio, pudiendo el contrato ser objeto de prórroga.
Segundo. El 3 de julio de 2015 INTERURBANA DE AUTOBUSES, S. A. (INTERBUS),
anuncia al organo de contratacion la interposición de recurso especial en materia de contratación contra el Pliego de condiciones.
El 0 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xxxxxxx xx xx xxxxxxxx xx xxxx Tribunal el correspondietne recurso, en cuyo petitum se solicita “se tenga por interpuesto RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN al amparo de los artículos 40 y siguientes del TRLCSP contra la convocatoria de licitación pública y el pliego de condiciones que ha de regir para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz) (AC-CON 02/2015), publicados en virtud de la Resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, de 26 xx xxxxx de 2015; y, previos los trámites que proceda, resuelva estimarlo y a) declare la nulidad o anule la convocatoria de la licitación AC-CON-02/2015 y el Pliego de condiciones AC-CON-02/2015; b) de forma subsidiaria, declare la nulidad o anule la cláusula 1.7, en relación con la cláusula 3.4.2.1, xxx Xxxxxx de condiciones Ac coN-02/2015, y la cláusula 1.8, en relación con el Anexo VII, del mismo Pliego de condiciones.”
En el escrito solicita que por este tribunal se adopte la medida cautelar de suspensión del procedimiento.
Tercero. El órgano de contratación, el 13 de julio de 2015, remite el expediente de contratación al Tribunal, acompañándolo de su informe. En el índice de documentos el Jefe de Servicio de la Dirección General de Transporte Terrestre certifica que a día 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxx xxxxxxxxxx en el órgano de contratación de que al procedimiento de adjudicación se hayan presentado licitadores
Cuarto. Interpuesto el recurso, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal en el ejercicio de competencias delegadas, dicta resolución concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del TRLCSP, al integrarse el órgano de contratación en la Administración General del Estado.
Segundo. El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
En el presente caso la recurrente en su condición de empresa del sector que puede ser licitadora del procedimiento tiene la condición de interesada, como evidencia por lo demás su condición de actual prestadora del servicio, por lo que está legitimada para interponer el recurso.
Tercero. Se recurren la convocatoria y el Pliego de condiciones de un contrato de gestión de servicio público.
El artículo 40.1.c TRLCSP dispone que “serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: (…) c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.”
Ambos requisitos son cumulativos.
En relación con el plazo de duración del contrato, en nuestra Resolución número 43/2012, de 23 de enero de 2013, señalamos que, al examinar la duración de los contratos de gestión de servicios públicos a los efectos del apartado c) del artículo 40.1 del TRLCSP, se ha de tener en cuenta además del plazo de duración inicialmente previsto también sus eventuales prórrogas, como ocurre con la fijación del valor estimado, referente de los demás contratos susceptibles de recurso especial.
Por tanto, toda vez que el plazo de duración, según la cláusula 1.3 xxx xxxxxx es de 10 años, sin perjuicio de su posible prórroga, de conformidad con el artículo 4.4. del Reglamento (CE) 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo.
En cuanto al segundo requisito cumulativo debe examinarse si “el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido” es, en el caso analizado, “superior a 500.000 euros”. Toda vez que el citado texto legal no contiene una definición de lo que ha de entenderse por “presupuesto de gastos de primer establecimiento”, teniendo en cuenta el concepto de “presupuesto” referido a los gastos de primer establecimiento que hace el propio artículo 40.1.c TRLCSP, que alude a gastos
que se pretenden o deben acometerse, pero que aún no se han contraído, que en el mismo sentido se emplea por los artículos 154 y 172.b, del TRLCSP, en nuestras Resoluciones números 43/2012 y 500/2014 declaramos que la expresión “presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, se refiere únicamente al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.
A fin de trasladar dicha conclusión al caso concreto que nos ocupa, el pliego de condiciones no fija el presupuesto de gastos de primer establecimiento, por lo que debe acudirse a la determinación de estos gastos de una forma implícita, según su contenido, entendiendo por gastos de primer establecimiento, aquellos a los que tendrá que hacer frente el adjudicatario con carácter previo al comienzo de la prestación del servicio. El precio de un vehículo de las características necesarias para prestar el servicio sirve como un medio para deducir, al menos, uno de los elementos que han de integrar los gastos de establecimiento.
Señalamos en nuestra anterior Resolución nº 587/2014, que en el expediente constaba un documento, “cálculo económico: Madrid-Málaga-Algeciras (Cádiz)”, suscrito el 29 xx xxxx de 2014 por el Jefe de Área de la Dirección General de Transporte Terrestre, en el que se expresan algunos datos que hacen suponer que el gasto del primer establecimiento del servicio supera 500.000 euros. Según el citado documento, el precio de compra de un autocar de más de 55 plazas en las que se incluye el conductor, categoría estándar, será de 214.184,30 euros. Si al servicio deben adscribirse 16 vehículos, el gasto que el contratista hace superará el importe mínimo para acceder al recurso especial en materia de contratación.
Dicha consideración pueden trasladarse al presente recurso, habida cuenta de la sustancial identidad de la licitación, como manifiesta la recurrente en su escrito de
impugnación y no se opone a ello el órgano de contratación, por lo que se cumplen los requisitos cumulativos del artículo 40.1.c del TRLCSP.
Por último hemos de pronunciarnos sobre la procedencia de recurrir, como se hace por la impugnante, no solo el pliego sino la convocatoria de licitación, y ello por cuanto el artículo 40.2.a TRLCSP señala que son recurribles “los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación”, pero no así el acto de convocatoria de la licitación, que no aparece enunciado en dicha letra ni en ninguna de las otras del apartado como un acto de trámite susceptible de impugnación independiente. Así las cosas el acto de convocatoria de la licitación en sí mismo es un acto de trámite no cualificado no susceptible de impugnación independiente, sin perjuicio de que sus irregularidades puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación, conforme señala el apartado 3 del mismo artículo 40 del TRLCSP.
Ahora bien, el motivo en que la recurrente funda la impugnación de la convocatoria, si bien que en el recurso se encuentra huero de toda argumentación, tiene conexión con el anuncio de licitación publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 25 xx xxxxx de 2014, como en los siguientes fundamentos examinamos.
En consecuencia, puede entenderse que el recurso se dirige además de contra el Pliego contra el anuncio y estrictamente contra la convocatoria, siendo los dos primeros a diferencia del segundo actos susceptibles de impugnación independiente conforme al artículo 40.2.a del TRLCSP.
Cuarto. En cuanto a los requisitos de forma y plazo, el 9 de julio de 2015 se interpuso el recurso contra el anuncio y el Pliego de condiciones, precedido de su anuncio al órgano de contratación.
La publicación del anuncio de licitación en el Boletín Oficial del Estado y en la Plataforma de Contratación del Estado se produjo el 29 xx xxxxx de 2015. En estos anuncios se prevé, entre otras, como forma de obtener la documentación e información el perfil del contratante, a través de la dirección xxx.xxxxxxx.xx/xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx.
El artículo 44.2.a y 3 del TRLCSP establece: “2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior: a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley. (…) 3. La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso”.
Por otra parte, el artículo 158.1 del TRLCSP dispone que “cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas, con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos”.
A estos efectos, sobre el plazo para interponer el recurso especial contra los pliegos, en nuestra Resolución 534/2013, de 22 de noviembre, recurso 701/2013, asumimos el criterio manifestado por la Audiencia Nacional (Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso 264/2011) en su Sentencia de 30 de octubre de 2013, con arreglo al cual en supuestos como el que se examina, el dies a quo, o momento inicial en el cómputo del plazo de 15 días para interponer recurso especial contra los pliegos no es, como venía entendiendo el Tribunal por razones de seguridad jurídica, el día en que expiraba el plazo para presentar las proposiciones, sino el día en que bien tiene lugar la publicación de los anuncios de licitación, pues desde esa fecha pudo el interesado recoger el pliego en el lugar indicado en los anuncios, bien desde que se pone a disposición por medios electrónicos, informáticos o telemáticos los pliegos y su documentación complementaria.
Quinto. Entrando en las cuestiones de fondo son dos las formuladas por la recurrente, la primera la supuesta invalidez de la convocatoria de la licitación y xxx Xxxxxx de condiciones recurridos, la invalidez de las cláusulas 1.7 en relación con la 3.4.2.1, y 1.8 en relación con el Anexo VII, todos xxx Xxxxxx de condiciones.
En cuanto a la primera pretensión, la de nulidad de la convocatoria de licitación, la recurrente arguye que si bien la Resolución impugnada de 26 xx xxxxx de 2015 pretende continuar el procedimiento de licitación iniciado por la Resolución de 16 xx xxxxx de 2014, en realidad no hay tal continuidad, sino que la Resolución de 26 xx xxxxx de 2015 da inicio a un nuevo procedimiento de adjudicación que sustituye al anterior.
Afirma tal cosa aduciendo como pruebas de tal aseveración la distinta referencia numérica del expediente de contratación, la elaboración de un nuevo Pliego de condiciones cuyas clausulas y “parámetros económicos” (sic.) de prestación del servicio de transporte son esencialmente diferentes a los previstos para la licitación anterior, de modo que el nuevo Pliego altera sustancialmente el régimen del contrato respecto del anterior, en fin que en la página Web de la Plataforma de Contratación del Sector Público, aparecen dos licitaciones diferentes con un mismo objeto, con valores estimados, plazos de presentación de ofertas, de apertura de oferta y garantías provisionales distintas.
Pero aquí concluye la argumentación, pues la recurrente no hila lógica ni jurídicamente la conclusión a la que llega con que el acto de convocatoria sea inválido, como tampoco invoca la contravención de norma jurídica alguna.
En cuanto a la segunda pretensión, la de nulidad de las cláusulas 1.7 en relación con la 3.4.2.1, y la 1.8 en relación con el Anexo VII, todos xxx Xxxxxx de condiciones, señala en primer lugar que la cláusula 1.8 xxx xxxxxx fija la dotación mínima del personal correspondiente al actual concesionario y que el nuevo contratista debe adscribir a la
73.2.g y h de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres (LOTT), y que el citado Anexo no recoge, sin embargo, todo el personal del concesionario actual del transporte sino tan sólo, una parte de él, referida exclusivamente al personal conductor, a pesar de que la recurrente, en su condición de actual prestadora del servicio, había comunicado al Ministerio de Fomento que el personal adscrito a la concesión y que debería ser objeto de subrogación asciende en realidad a 40 conductores, 9 taquilleros y 12 empleados más.
En cuanto a la cláusula 1.7 xxx Xxxxxx señala que la referida cláusula establece la tarifa máxima admisible en las expediciones, que además al ser uno de los criterios para evaluar las proposiciones de los licitadores, al objeto de adjudicar el contrato, la tarifa que oferten, la tarifa máxima admisible en las expediciones fijada en la citada cláusula 1. 7 no será la tarifa aplicable a la concesión sino posiblemente menor. Adjunta un informe pericial elaborado a su instancia, a que acompaña de diversas consideraciones en el recurso, en que concluye que la tarifa máxima admisible de acuerdo con el Pliego no garantiza la viabilidad económica de la prestación del servicio.
Por su parte el órgano de contratación arguye de contrario, en cuanto al primer motivo del recurso que no se trata de un nuevo procedimiento de licitación, ya que el art. 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, establece que la publicidad con un año de antelación al inicio del procedimiento de licitación indicará: nombre y datos de la autoridad competente, tipo de adjudicación, servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación; que la convocatoria de licitación impugnada se realiza mediante procedimiento abierto y para la prestación del servicio de transporte público de uso general en la línea regular de viajeros entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz), datos que se publicaron en el anuncio anterior y que continúan en la actual convocatoria de 26 xx xxxxx de 2015, una vez transcurrido el plazo de un año fijado por tal norma comunitaria, fundamento de nuestra Resolución n º 587/2014.
En cumplimiento de las Resoluciones de este Tribunal, tanto de la propia Resolución nº 587/2014, que anula la cláusula 3.5 del anterior pliego referente a la previsión que se hacía en caso de empate entre licitadores, como la Resolución nº 65/2015 en materia de solvencia técnica.
El cumplimiento del Acuerdo marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor, aprobado y registrado por Resolución de la Dirección General de Empleo de 13 de febrero de 2015, que ha determinado la necesidad de inclusión de un Anexo VIII en materia de personal.
La aplicación del nuevo régimen jurídico de revisión de precios creado como consecuencia de la disposición adicional 88ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2014 (LPGE 2014) y la Ley 2/2015, de 30 xx xxxxx, de desindexación de la economía española (L 2/2015) de acuerdo con la Recomendación de 19 xx xxxx de 2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre su aplicación.
En cuanto a los demás motivos arguye lo siguiente, en lo atinente a que la tarifa máxima admisible en las expediciones no garantiza la viabilidad económica de la prestación del servicio del transporte, señala que se calcula para cada concesión en función de su particular estructura de costes y de su estimación de demanda de viajeros de acuerdo con la recomendación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. EI modelo de estructura de costes es el contenido en el Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar que semestralmente publica el Ministerio de Fomento, Observatorio que contiene un análisis de los costes medios que la explotación de un vehículo genera a una empresa de transporte de viajeros tipo, entendiendo como tal aquélla que aplica criterios de gestión que le permiten mantener unos niveles de
A continuación detalla pormenorizadamente el cálculo económico que ha determinado la fijación de la tarifa, acompañando al efecto el documento en que se contiene el estudio económico, concluyendo que la fijación de la tarifa máxima no ha sido arbitraria, dado que se ha realizado previamente el estudio económico mencionado que, además de garantizar la cobertura holgada de los costes aplicables, en una explotación adecuada, prevé un beneficio razonable para el operador, tal y como establece el Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo (Reglamento (CE) 1370/2007). Por lo demás el hecho mencionado por la recurrente, de la posibilidad de que los licitadores puedan ofertas tarifas más bajas sobre la máxima incluida en el pliego, forma parte del procedimiento de licitación, que también prevé la inadmisión de aquellas ofertas que tengan carácter temerario. Igualmente aneja un documento de observaciones al informe pericial aportado por la recurrente.
En cuanto a que la subrogación del personal adscrito a la concesión actual en el nuevo Pliego de condiciones se limita solamente a una parte del personal, señala que la cláusula 1.8 xxx Xxxxxx no limita la subrogación del personal, solamente a una parte, como argumenta el recurrente, sino que se redacta incluyendo tanto la subrogación recogida en la norma sectorial como la establecida en la normativa laboral.
Así de acuerdo con la Resolución nº 587/2014 de este Tribunal, en interpretación de lo dispuesto en el artículo 73. 2.g y h de la LOTT, el personal mínimo adscrito no constituye sino el mínimo imprescindible para la ejecución del contrato.
De acuerdo con Acuerdo marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor, se ha adaptado el contenido de la cláusula 1.8 xxx Xxxxxx a dicha normativa, con la inclusión del Anexo VIII, en el que se refleja claramente la relación de personal a
Sexto. Analizaremos en primer lugar el primero de los motivos alegados la supuesta invalidez de la convocatoria de la licitación, fundada sin más argumentación lógica o jurídica en que esta no es continuidad del procedimiento de licitación convocado hace más de un año y que dio lugar a nuestra Resolución nº 587/2014, de 30 de julio.
Decíamos allí, en el fundamento jurídico sexto, lo siguiente.
“(…) Las recurrentes estiman que se ha incumplido la obligación establecida en el artículo
7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo (en adelante, Reglamento (CE) 1370/2007). El citado precepto dispone que:
«Cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa se publiquen en el Diario Oficial de la Unión Europea los datos siguientes, como mínimo: a) nombre y datos de la autoridad competente; b) tipo de adjudicación considerado; c) servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación.
Las autoridades competentes podrán optar por no publicar esta información cuando un contrato de servicio público tenga por objeto la prestación anual de menos de 50.000 kilómetros de servicios públicos de transporte de viajeros. En caso de que la información sufriera cambios después de su publicación, la autoridad competente publicará una rectificación lo antes posible. Esta rectificación se entiende sin perjuicio de la fecha de inicio de la adjudicación directa o de la licitación. Este apartado no se aplicará a lo dispuesto en el artículo 5, apartado 5». El pliego de condiciones impugnado prevé que el recorrido anual correspondiente a las expediciones mínimas es de 3.772.099 vehículo/kilómetro, superando ampliamente los 50.000 kilómetros anuales que permitirían optar por la no publicación exigida por el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007. El informe del órgano de contratación al recurso hace referencia a un anuncio previo publicado en la Plataforma de Contratación del Estado del expediente VAC-098. Esta
Por tanto la alegación formulada por la recurrente que, por lo demás como dijimos carece de toda argumentación como sustrato de la invalidez del acto e invocación de precepto vulnerado, solo podría tener sentido, argumentando nosotros por él ante su ausencia en el recurso, de acuerdo con nuestra Resolución transcrita, si la nueva convocatoria de licitación hubiera incumplido el requisito de publicidad previsto en el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, porque los términos del anuncio de 25 xx xxxxx de 2014 se hubieran alterado por la nueva convocatoria, de modo que aquel no cubriese la licitación convocada.
Pues bien, como resulta de la trascripción del precepto el Reglamento comunitario, se impone a la autoridad nacional las siguientes obligaciones en cuanto a la publicidad de la
Siendo pacífico que el 2014/S 119-212131 publicado el 25 xx xxxxx de 2014 en el Diario Oficial de la Unión Europea cumple los dos primeros requisitos, tanto la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea y no en otro diario oficial, y el transcurso de al menos un año entre la publicación y el inicio del procedimiento de licitación, pues la nueva convocatoria impugnada se produce por Resolución el 26 xx xxxxx de 2015, el examen del cumplimiento del artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007 se contrae al contraste entre el contenido publicado en el anuncio y su conformidad con el contenido del contrato licitado.
El anuncio 2014/S 119-212131 publicado el 25 xx xxxxx de 2014 en el Diario Oficial de la Unión Europea contiene en lo que a los datos fijados como mínimos por el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, los siguientes.
Nombre y datos de la autoridad competente: Dirección General de Transporte Terrestre, y los correspondientes a su domicilio, teléfono, correo y dirección de Internet.
Tipo de adjudicación considerado: Tipo de procedimiento abierto.
Servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación: Transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras (Cádiz).
Es verdad que el referido anuncio contiene otros muchos datos sobre la licitación, pero conforme al artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, es a los datos mínimos reproducidos y no a los demás a los que se extiende la obligación de publicidad.
Pues bien, en la convocatoria impugnada y en el Pliego de condiciones permanecen iguales los datos publicados de nombre y datos de la autoridad competente, tipo de
Así las cosas, poco o ningún interés tiene las hipotéticas desviaciones de la actual licitación respecto de las condiciones anteriores, ni si esta licitación es propiamente el mismo procedimiento continuado u otro distinto, y no digamos la irrelevancia e inanidad de la existencia de distintas referencias numéricas o aparición en una página, pues el TRLCSP y el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007 no obligan a lo que al mantenimiento inalterado de todas y cada una de las condiciones de licitación fijadas con anterioridad, sino al cumplimiento de la publicidad anticipada de la licitación en los términos fijados por la norma comunitaria.
A mayor abundamiento la nueva convocatoria cumple los requisitos de publicidad exigidos legalmente pues se ha anunciado en el BOE y en la Plataforma de Contratación del Estado, añadiendo además, sin ser preciso por haberse publicado el anuncio exigido por las normas comunitarias el 25 xx xxxxx de 2014, un anuncio de la convocatoria en el Diario Oficial de la Unión Europea, publicación en la que consta la variación de aquellos datos que, no siendo de publicidad obligatoria conforme al artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, se incluían adicionalmente en el referido anuncio de 25 xx xxxxx de 2014.
Tampoco puede devenir deber alguno de inmutabilidad xxx Xxxxxx de la advertencia de la aplicabilidad del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ–PAC) contenida en nuestra Resolución nº 587/2014, de 30 de julio.
En efecto el principio de conservación de actos es una técnica que tiene por objeto hacer efectivos los principios de economía y celeridad del procedimiento administrativo en satisfacción del interés general, de modo que no haya que repetir todos y cada uno de los trámites y actos ya producidos, sino tan solo aquellos o parte de aquellos que resulten
Por tanto este Tribunal no podía imponer, y no impuso, al órgano de contratación la carga de conservar inalterables los actos o parte de los mismos no afectados por el fallo de la Resolución nº 587/2014, de 30 de julio.
Además el órgano de contratación venía expresamente obligado a modificar el Pliego por expresa exigencia de nuestra Resolución nº 587/2014, con lo que mal puede inferirse de nuestra resolución el propósito de congelar el Pliego de condiciones.
En fin, además del cumplimiento de nuestra Resolución obligaban a modificar el Pliego elaborado un año antes de la convocatoria de licitación después de los anteriores, el hecho de que el ordenamiento jurídico es un estructura viva y las norma legales y los convenios laborales que estaba vigente entonces ya no lo está ahora y en su lugar ha de aplicarse el derecho vigente y en fin de corregir aquellos aspecto del documento en los que, como en materia de solvencia, este tribunal ha consolidado doctrina.
Y, en fin, siendo el único límite a la posible modificación por el órgano de contratación de las condiciones del contrato licitado el respeto al requisito de publicidad previsto en el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, es perfectamente legítimo que, teniendo en cuenta nuevas o distintas exigencias para la mejor satisfacción del interés general de las contempladas en el anterior Pliego, el órgano de contratación varíe las condiciones previstas anteriormente, sin que la modificación afecte a los elementos que son el contenido de la obligación de publicidad.
En consecuencia el primer motivo invocado ha de ser rechazado.
Séptimo. Los otros motivos, articulados como pretensión subsidiaria en caso de no ser admitido el primer motivo como ha sido el caso, se refieren a determinadas cláusulas xxx Xxxxxx de condiciones.
Dichas cuestiones, que ya fueron planteados por la recurrente en su anterior recurso, están solventadas en nuestra Resolución nº 587/2014, de 30 de julio, sin que sin
embargo podamos rechazar su examen invocando la autoridad de cosa decidida derivada de la firmeza de aquella Resolución, y ello porque si bien la actual recurrente lo fue de uno de los recurso entonces acumulados, el acto impugnado, el Pliego de condiciones publicado entonces, no es formalmente el mismo ahora impugnado, aunque entre ambos documentos y en la materia impugnada haya practica coincidencia.
No obstante, dado que la recurrente ha reproducido sin práctica variación los argumentos de su anterior recurso, desconociendo abiertamente nuestra Resolución nº 587/2014, de 30 de julio, que expresamente los rechazaba, a pesar de ser parte en el proceso y, por consiguiente, destinatario de nuestra decisión, reproduciremos igualmente los fundamentos que en nuestra resolución sirvieron para rechazar su anterior impugnación.
En primer lugar en cuanto a la alegación de invalidez de las cláusulas 1.7 en relación con la cláusula 3.4.2.1, relativas a la fijación de tarifas, decimos en el fundamento octavo de la Resolución nº 587/2014, lo siguiente dirigido expresamente a su recurso.
“(…) El recurso de la empresa INTERBUS funda la invalidez xxx xxxxxx de condiciones en la infracción del artículo 19 de la LOTT, considerando que la tarifa que resulte de la adjudicación no garantiza las exigencias que ésta debe cumplir. La empresa recurrente estima que si la tarifa máxima admisible carece de fundamento económico suficiente por ello, no es posible seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Asimismo, la tarifa máxima, 0,032107 euros/xxxxxxx.xx, no permite garantizar adecuadamente la prestación del servicio. Utilizando similares fundamentos ASINTRA concluye que la tarifa máxima es contraria al ejercicio de potestades discrecionales por faltar de justificación técnico-económica, infringiendo el Reglamento (CE) 1370/2007 y el artículo 87 del TRLCSP.
El informe del órgano de contratación defiende que la tarifa máxima admisible se calcula en función de su particular estructura de costes y de una estimación de viajeros. El modelo de estructura de costes, explica el informe, es el empleado en el Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar que publica semestralmente el Ministerio de Fomento. El Observatorio de costes contiene un análisis de los costes medios de explotación de un vehículo para una empresa de transporte de viajeros tipo, que permita
Por otro lado, los reproches que la empresa INTERBUS hace en su recurso a la manera de calcular la tarifa máxima, de carácter técnico, han sido respondidos por el informe del órgano de contratación, en los aspectos que podrían estimarse errores que justificarían la revisión del acto, particularmente la corrección que se hace en cuanto a los costes de personal que pudieran afectar a las estructura de costes de un transporte discrecional y regular. La normativa reguladora, como afirma el órgano de contratación, obliga a hacer un estudio de los costes, estudio económico que consta en el expediente y que, a juicio del Tribunal, de forma razonada y considerando todos los conceptos previstos en el artículo 19.2 de la LOTT determinan la tarifa. Este estudio se ajusta al modelo que sigue el Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar con las correcciones que el informe del órgano de contratación explica para los costes del personal de servicios discrecional y regular. Por otro lado se aprecia que la normativa aplicable no exige que el cálculo de la tarifa deba hacerse de acuerdo con los costes que la concesionaria actual pudiera tener sino con base en una estimación de costes de una empresa adecuadamente gestionada y en circunstancias normales de productividad y
Todos y cada uno de los argumentos son aplicables a la nueva impugnación, en efecto el cálculo de la tarifa ha sido realizado siguiendo la misma metodología empleada, utilizando el Observatorio de costes, en la confección de la cláusula del anterior pliego, igualmente consta en el expediente un estudio técnico detallado que cumple las exigencias de la LOTT, y el informe aportado a su xxxxx por la recurrente resulta refutado por un informe técnico fundamentado del órgano de contratación, en consecuencia se estima igualmente que la actuación del órgano de contratación para fijar la tarifa máxima no resulta arbitraria o discriminatoria, sin que se evidencian errores manifiestos, ni vicios en el procedimiento, por lo que la cuantía resultante de las operaciones realizadas debe estimarse ajustada al ejercicio de la facultad discrecional que la normativa aplicable reconoce a la Administración
En cuanto a la alegación de invalidez de la cláusula 1.8 en relación con el Anexo VII, xxx Xxxxxx de condiciones, en cuanto a la subrogación de plantilla, reproducimos lo dicho en los fundamentos décimo, undécimo y duodécimo de la Resolución nº 587/2014, algunos de ellos expresamente dirigidos a refutar el recurso entonces presentada por la misma actual recurrente.
“(…) Varios de los recursos acumulados impugnan la cláusula 1.8 xxx xxxxxx de condiciones, relativa a la subrogación del personal de la concesionaria actual. La cláusula
1.8 en relación con el personal prevé: «De acuerdo con el artículo 73.2 g) de la LOTT, la
75 apartado 4 que indica que «Sin perjuicio de la legislación laboral que resulte de aplicación al efecto, cuando un procedimiento tenga por objeto la adjudicación de un nuevo contrato para la gestión de un servicio preexistente, el pliego de condiciones deberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2». Es decir, el Pliego de condiciones fijará conforme a la letra g) «La dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio» y conforme a la letra h) «Cuando se trate de un servicio que ya venía prestándose, los empleados del anterior contratista en cuya relación laboral deberá subrogarse el adjudicatario para cubrir la dotación mínima señalada en el apartado anterior». En este caso, conforme al artículo 75 apartado cuatro, párrafo segundo «…el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos del personal al que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese prestando el servicio y tenga la condición de empleadora del personal afectado estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste». El párrafo cuarto añade que a estos efectos «…no podrá tenerse en cuenta otro personal que el expresamente adscrito a la prestación del servicio
A la vista de la modificación operada en la LOTT, aplicable al expediente de licitación que nos ocupa, parece que es necesario llegar a la conclusión de que en este caso la obligación de subrogación lo es en los términos que establece esta disposición. No desconoce este Tribunal que existe algún pronunciamiento jurisprudencial reciente, que interpretando conjuntamente el Reglamento (CE) nº 1370/2007 y la LOTT ha llegado a la conclusión de que el órgano de contratación no puede determinar en los Pliegos la exigencia de dicha subrogación (en este sentido se ha pronunciado la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de febrero de 2014, recurso 1905/2011). No obstante, esa conclusión era la procedente antes de la reforma operada por la Ley 9/2013, siendo la regulación actual distinta. Así, cabe concluir que la obligación de subrogación, únicamente en la dotación de personal mínimo, y la obligación de incluirse esta previsión por el Órgano de contratación en los pliegos es una exigencia establecida por la LOTT. No habiendo convenio colectivo que prevea la subrogación, la misma se producirá estrictamente en los términos que prevé la LOTT. No parece que esta previsión sea contraria al Derecho de la Unión, en concreto al Reglamento (CE) nº 1370/2007, pues éste, como ya hemos explicado, deja a salvo en este punto el derecho nacional. Aunque, sí indica expresamente en el inciso segundo del apartado 5 del artículo
“(…) Esta misma cláusula 1.8 xxx xxxxxx de condiciones ha suscitado, en algunos de los recursos, un nuevo motivo de impugnación. En este caso se centra en la limitación que hace la Administración de la subrogación al personal conductor cuando para la adecuada prestación del servicio público resulta imprescindible otro tipo de personal que por no será adscrito al servicio no será subrogado. El informe del órgano de contratación, con fundamento en la Resolución 386/2014, afirma que el pliego de condiciones acoge una interpretación restrictiva del artículo 73.2.g) de la LOTT. En su informe el órgano de contratación considera que la adscripción de más personal, más allá de los conductores, podría condicionar el modelo de gestión o explotación del servicio. Además, el personal no conductor, afirma el órgano de contratación, generalmente no está dedicado exclusivamente a un solo servicio sino que desempeña el trabajo en relación con varios. A título de ejemplo, indica el informe, el personal de taquilla, los mecánicos, administrativos, etcétera. En el pliego de condiciones se refleja un número mínimo y teórico de conductores que se ha calculado necesario para la explotación del servicio. Por último, se aprecia inadecuado adscribir personal de la empresa anterior para prestar el servicio en la nueva concesionaria que realizará funciones generales de apoyo al conjunto de servicios que aquella empresa venía desarrollando. La cláusula 1.8 xxx xxxxxx
“(…) También en relación con la subrogación de trabajadores, el recurso de la empresa INTERBUS estima que la cláusula 1.8 y el anexo VII que contiene la relación de trabajadores que han de subrogarse incumplen el vigente Convenio Colectivo del sector. La empresa acompaña como documentación una copia del Convenio Colectivo de transporte de viajeros por carretera de los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbano o interurbano de la Comunidad de Madrid con vehículos de tracción mecánica de más de nueva plazas, incluido el/la conductor/a. El informe del órgano de contratación sobre esta alegación indica que únicamente será el personal mínimo adscrito al servicio el que debe subrogarse. Acerca de la obligación de subrogación en la reciente Resolución 474/2014, de 18 xx xxxxx el Tribunal consideró: “En efecto, hemos recordado en múltiples ocasiones respecto de los contratos regulados por el texto
«en definitiva se entiende que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares», criterio complementado posteriormente por el informe 33/2002, de 23 de octubre, que señala «la necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no solo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos, es un elemento propio de la definición de derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 49 de la Ley». «En nuestra Resolución 181/2011 ya exponíamos que
«la obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el contratista que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo objeto, surge, normalmente, como una exigencia del convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Ello significa que, existiendo un convenio colectivo que la exija, el hecho de que el pliego de cláusulas administrativas particulares no la mencione, no es relevante jurídicamente, pues la obligatoriedad de la subrogación no procede xxx xxxxxx sino del convenio colectivo». Y como también decíamos en nuestra Resolución 317/2012, la Administración contratante no es partícipe de las relaciones laborales del adjudicatario del contrato. Así lo ha expresado igualmente la Abogacía General del Estado en su informe de 29 junio de 2005, citado en la Resolución 271/2012, en el cual señala, refiriéndose al caso de que la cláusula de subrogación se incluya en los pliegos en ausencia de convenio colectivo, que «por su naturaleza, contenido y efectos, la cláusula de subrogación empresarial que se examina
1.8 xxx xxxxxx y el anexo VII del mismo la norma de contratación aplicable no se estima el argumento de la recurrente. En el expediente consta una relación remitida, vía correo electrónico, por la empresa actualmente concesionaria al órgano de contratación, en la que se contiene el nombre categoría tipo de contrato, antigüedad, convenio colectivo
Todos los argumentos de nuestra resolución son por entero aplicables al recurso ahora presentado, de nuevo y con los mismos argumento rechazados, por la recurrente: la subrogación se refiere única y exclusivamente al personal mínimo adscrito al servicio que no es sino el mínimo imprescindible para la ejecución del contrato, y su fijación en el Pliego se estima razonada y justificada.
Debemos rechazar por tanto, como hicimos en nuestra anterior resolución contra argumentos sustancialmente iguales formulados por la misma recurrente, también estos motivos.
En consecuencia se confirma expresamente que los actos recurridos con plenamente conformes a Derecho.
Octavo. La ahora recurrente se limita a reproducir en dos de los motivos alegados en su anterior recurso, con fundamentos de fondo expresamente rechazados por la Resolución nº 587/2014, de 30 de julio, a ellos añade un nuevo fundamento, que el procedimiento de licitación actual es distinto del anterior y ello determina la invalidez de la convocatoria de licitación, sin anudar dicha afirmación a argumentación jurídica alguna ni citar tan siquiera el precepto vulnerado, con una palmaria y clamorosa ausencia de fundamentación, a ello ha de añadirse que la recurrente es la actual prestadora del servicio.
Resulta pues evidente que el único objeto de la interposición del recurso fue suspender la adjudicación del contrato para que esta se dilatase lo más posible y, en consecuencia, garantizarse la continuidad sine die en la prestación del servicio en las condiciones actuales, con el consiguiente beneficio económico y paralelo perjuicio tanto a los licitadores y posible adjudicatarios como al interés general servido por el órgano de contratación.
El artículo 47.5 del TRLCSP establece que “en caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores. Las cuantías indicadas en este apartado serán actualizadas cada dos años mediante Orden Ministerial, por aplicación del Índice de Precios de Consumo calculado por el Instituto Nacional de Estadística.”
Habida cuenta de la ausencia en los motivos fundamentados de argumentación nueva respecto de la que fue expresamente rechazada en nuestra resolución anterior y en el no fundamento de la ausencia todo iter argumental ni tan siquiera la mera invocación del precepto del ordenamiento jurídico vulnerado, existe pues un abuso del derecho al recurso que altera con evidente mala fe su finalidad como medio para obtener la tutela de un derecho o interés legítimo, usándolo torcidamente para causar daño a los licitadores y a la entidad contratante mediante la suspensión del acto de adjudicación.
Por todo ello, considera el Tribunal que resultan de aplicación las previsiones del artículo
47.5 del TRLCSP antes citado, por lo que procede la imposición de una multa a la recurrente.
En cuanto a la cuantía, la Ley señala que se determinará en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, situándose en todo caso entre 1.000 y 15.000 €.
Este Tribunal considera como quedó dicho que la mala fe está fuera de toda duda, existe asimismo un perjuicio cierto, efectivo y evaluable, dicha valoración conforme al criterio sentado en nuestra Resolución nº 292/2014 habría de tener en cuenta el beneficio obtenido por la recurrente desde que se acordó la adopción de la medida cautelar de suspensión por ella solicitada con la interposición del recurso, el 23 de julio de 2015, hasta el momento de dictarse esta resolución, es decir más de tres meses.
Es por ello que, a la vista de la dificultad de este Tribunal, por insuficiencia de datos, para determinar el valor del perjuicio cierto, efectivo y evaluable producido, pero así mismo la evidente falta de equidad de imponer la multa en su grado mínimo a la vista del grado de mala fe de la recurrente, atendiendo al principio de proporcionalidad, este Tribunal fija el importe de la multa en su grado medio, es decir en 5.668 €.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. G.-J. F. P., en nombre y representación de INTERURBANA DE AUTOBUSES, S. A. (INTERBUS), contra la convocatoria de la licitación y el Pliego de condiciones del contrato de gestión de servicios público de “Transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Málaga y Algeciras” (Expediente AC-CON-02/2015), licitado por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento.
Segundo. Levantar la suspensión acordada en virtud los artículos 43 y 46 del TRLCSP, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.4 de la citada Ley
Tercero. Declarar que se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, conforme se señala en el fundamento jurídico octavo, por lo que
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.