TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 1225/2017 Resolución nº 27/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 12 de enero de 2018

VISTO el Recurso interpuesto por D. M.A.P.G. como legal representante de la Mercantil “ASAC COMUNICACIONES, S.L.”, contra el Acuerdo, de fecha de 13 de noviembre de 2017, de la Mesa de Contratación de Mutua Montañesa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 7 –en adelante, MUTUA MONTAÑESA-, por la que se acuerda excluir la proposición de la referida entidad del procedimiento de contratación de los “Servicios de hosting y mantenimiento para aplicación sanitaria Ekon Xxxxx xx Xxxxx Montañesa, Mutua Navarra y Egarsat” (Expediente 2017/002/039) Lote 1: Hosting, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. MUTUA MONTAÑESA (en virtud del acuerdo de Adhesión de fecha 7 xx xxxxxx de 2017 suscrito entre tal Mutua y Mutua Navarra y Egarsat para la configuración por parte de las mismas de un sistema de adquisición conjunto que permitiera la licitación conjunta del servicio de hosting y mantenimiento correctivo de aplicativo eKon necesario para las tres Entidades, encargándose por tal acuerdo la licitación conjunta de dichos servicios a la referida MUTUA MONTRAÑESA) convocó mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 9 xx xxxxxx de 2017, licitación para la adjudicación del contrato arriba referido, cuyo valor estimado es de 1.690.920 € y que se dividía en dos lotes; finalizando el plazo para la presentación de proposiciones el 18 de septiembre de 2017, lo que hicieron para el lote que nos ocupa, el Lote 1, dos empresas, la adjudicataria y la aquí recurrente.

Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00 19

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 2 de octubre y en el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Siendo de destacar que siguiendo dicha tramitación legal, el día 9 de octubre de 2017 se reunió la Mesa de Contratación, con objeto de proceder a la apertura de los sobres Nº 3 "PROPOSICIÓN ECONÓMICA. Tras lo cual, en la misma fecha se requirió a la recurrente, al objeto de que dado que se había comprobado el carácter anormalmente bajo de su proposición, de conformidad con la cláusula 13.7 xxx Xxxxxx de Cláusulas Particulares justificase, en un plazo de tres días, la valoración de la oferta y precisase las condiciones de la misma; haciéndolo ésta por medio de escrito de justificación de 16 de octubre de 2017.

Tercero. En este documento, la recurrente señalaba para lo que nos interesa que:

Las condicionas favorables con las que ASAC cuenta para la prestación del servicio son las siguientes:

• ASAC es una empresa especialista en la prestación de servicios de alojamiento gestionado en Datacenter, con un elevado volumen de negocio en este negocio, lo que le permite conseguir unas condiciones muy ventajosas en la compra de equipamiento hardware, licenciamiento software, arrendamiento de líneas de comunicaciones, etc.

• ASAC dispone de dos Datacenter propios, no teniendo que hacer ninguna inversión en infraestructura de éstos para la prestación del servicio ofertado.

• ASAC dispone de equipamiento de seguridad perimetral, gestión de ancho xx xxxxx, sistemas de backup, etc. en sus Datacenter, sin necesidad de inversión adicional para la prestación del presente servicio.

• ASAC tiene su sede central en Asturias, en donde tienen su centro de trabajo todos los recursos humanos involucrados en la prestación de los servicios ofertados a Mutua Montañesa. La renta per cápita de la comunidad autónoma xx Xxxxxxxx está por debajo de la media de las comunidades españolas, lo que

significa que los costes laborales con los que ASAC cuenta están por debajo de la media nacional, lo que le permite ser muy competitiva económicamente frente a compañías ubicadas en otras regiones.

• ASAC es partner certificado de todos los fabricantes de hardware ofertados en la presente licitación (DELL, Hitachi, VMware, Microsoft, Citrix, Palo Alto, Sophos, etc.), con lo que cuenta con los precios más favorables en cuanto a la adquisición o arrendamiento de dichos bienes, no teniendo que pasar por ningún intermediario.

• ASAC dispone de personal propio certificado en todas las tecnologías involucradas en el presente contrato, lo que significa que ASAC puede realizar la prestación de servicios de mantenimiento y operación de los sistemas de Mutua Montañesa, sin ningún tipo de subcontratación, lo que supone un ahorro de costes frente a otros licitadores que tengan que recurrir a la subcontratación.”

A ello añadía que la recurrente había resultado adjudicataria de una serie de licitaciones en entidades públicas, que relacionaba y en cuyas licitaciones había incurrido también su oferta en situación de desproporción o anormalidad.

Y, en fin, la justificación detallaba los cálculos de los costes totales del servicio de la propuesta económica presentada por la recurrente, con todos sus costes desglosados por partidas: inversiones y costes de consumos mensuales, y la cuota mensual resultante de aplicar a estos costes el porcentaje de gastos generales y beneficio industrial.

Indicando que el porcentaje de gastos generales establecido por ASAC para este tipo de contratos es del 13% y el del beneficio industrial es del 6%.

Cuarto. Desestimando la justificación dada, en fecha 13 de noviembre último, se acordó la exclusión de la recurrente, con base en que, según afirmaba dicho acuerdo:

“En relación al punto del documento de justificación denominado "Condiciones favorables de las que dispone ASAC para la ejecución del servicio".

• ASAC es una empresa especialista en servicios de alojamiento: Es una manifestación genérica de la cual no puede extraerse justificación, habida cuenta de que el resto de aspirantes también son especialistas y que la naturaleza de los servicios exige cierta especialización de las empresas que pretendan prestar el servicio. Los posibles acuerdos ventajosos que ASAC, como consecuencia de su volumen de negocio, consiga con proveedores no pueden ser valorados por la mesa de contratación porque son desconocidos, ni en relación a ASAC ni en comparación con los acuerdos que puedan tener el resto de aspirantes, por lo que no existen términos comparables.

• ASAC dispone de dos DATACENTER propios, no necesita realizar inversiones en infraestructura. Es una afirmación genérica que por un lado no puede comprobarse por la mesa y por otro tampoco tiene porqué implicar una ventaja competitiva, pues financieramente no siempre la "propiedad" es una ventaja. Es un tema organizativo que no puede valorarse y que también podría ser un signo de posible "obsolescencia" de medios materiales. La no inversión no tiene porqué ser un signo de ventaja económica y si puede ser un riesgo para unas entidades que quieren contratar con empresas que cuenten con la mejor y más moderna tecnología, para dispensar un servicio crítico y nuclear de carácter público.

• ASAC dispone de equipamiento de seguridad perimetral, gestión de ancho xx xxxxx Son reproducibles las mismas observaciones que en el punto anterior.

• ASAC tiene su sede central en Asturias, CA con "renta per cápita" más baja que la media estatal. Parece indicar ASAC que los salarios que paga a sus trabajadores son más competitivos que el resto. No existen términos para comparar este extremo con el resto de ofertas, pero no consideramos este argumento valorable por los siguientes motivos.

• En primer lugar, atender al parámetro de la "renta per cápita asturiana" no informa sobre si la empresa tiene unas estructuras salariales alineadas con esa afirmación o no, por lo que esta mesa de contratación no puede valorar hechos reales y

compararlos con los costes salariales xx xxxxxxx, porque no se han aportado por XXXX, más allá de la afirmación genérica no comprobable. En segundo lugar, ASAC toma este parámetro como justificación, pero no es el único posible. Así hay que resaltar que según los datos del INE de 2016 (Instituto Nacional de Estadística) Asturias está en el puesto 12° en cuanto a renta per cápita pero hay todavía siete comunidades con datos renta inferior (la media nacional es 24100 euros, y Asturias presenta una media de 20910 euros). Pero además, si en lugar de tomar la renta per cápita por Comunidades Autónomas lo hacemos por municipios, resulta que el municipio donde ASAC refiere tener todo su personal, "Llanera", tiene en 2016, según datos oficiales, una renta per cápita de 24974 euros. Es decir, superior a la media española. ¿Esta la empresa alineada con los datos de la Comunidad Autónoma o con los de su municipio? La mesa considera que por estos motivos y por otros más globales no puede valorarse este argumento como una ventaja competitiva que justifique la bajada anormal de precios.

• ASAC es partner certificado de todos los fabricantes de hardware ofertados en la presente licitación. La mesa considera que tampoco puede valorarse este argumento como ventaja competitiva porque, por un lado, no se aportan datos concretos que reflejen las condiciones económicas más ventajosas referidas (por ejemplo el % de descuento que se les aplica sobre los productos por ser un partner) y porque esta condición podría ser común con el resto de licitantes, por lo que las diferencias debieran ser inexistentes o mínimas.

• ASAC dispone de personal propio certificado, no necesitando subcontratar servicios de mantenimiento. La mesa considera que, si bien es cierto que la no necesidad de subcontratar es un aspecto que podría mejorar los costes de ASAC, en esta licitación el resto de aspirantes tampoco han manifestado su necesidad de subcontratar, por lo que estarían igualdad de condiciones. Hay que tener en cuenta que la cláusula 29 xxx xxxxxx de condiciones particulares indica que en el caso de que el aspirante pretenda subcontratar una parte de la actividad objeto del contrato, tal circunstancia debe ponerse de manifiesto expresamente en la

oferta, indicando los datos de la empresa o entidad con la que se pretende subcontratar. Ninguna de las ofertas recibidas ha manifestado nada en este sentido.

Añadiendo, que “En relación con la justificación de la valoración económica de la oferta”, asumía el informe realizado por los servicios técnicos de las tres Mutuas licitantes, el cual la mesa asume de forma íntegra, el cual resumía en que:

En relación con los costes técnicos del Housing (en estimación mensual) ASAC no incluye partidas básicas como el coste eléctrico, el cual por sí sólo supondría según la estimación de nuestros técnicos 204 euros (1700 kw a un precio de 0,12 kw/hora).

En relación con el coste de servicio de alojamiento en un rack (armario), el coste es de 245 euros estimados. Esto no es realmente una estimación, sino que es el coste indicado por ASAC en otra licitación de una de las tres mutuas (Mutua Navarra, expediente 15/012) a la que se presentó.

(…)

En cuanto a los costes salariales de los técnicos, y sin perjuicio de lo ya indicado sobre la renta per cápita asturiana como factor que no puede ser valorado por esta mesa, los mismos no se encuentran dentro de los parámetros racionales xxx xxxxxxx conocidos por las Mutuas y analizados en base a su experiencia, datos del sector y otras licitaciones anteriores. “

Quinto. Disconforme con el acuerdo de exclusión, que fue notificado el día 14 de noviembre de 2017, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44.2 del TRLCSP, la recurrente presentó dentro del plazo previsto, en fecha 4 de diciembre siguiente, en este Tribunal y por vía electrónica, escrito de interposición del presente recurso.

En el escrito de interposición, luego de poner de manifiesto que en el Pliego de Cláusulas Particulares se establecía un umbral para apreciar la presunción de anormalidad o desproporción, no en relación con la media de las ofertas, sino en relación con el presupuesto de licitación, se hacía un análisis de las razones esgrimidas por el órgano de

contratación para desvirtuar la justificación de la baja de la recurrente, que resumidamente era el siguiente:

- Respecto de la razón esgrimida por el órgano para desechar como motivo de baja el que ASAC es una empresa especialista en servicios de alojamiento, razón arriba reproducida, que es una razón que carece de cualquier tipo de fundamento, toda vez que el “resto de los aspirantes” a los que hace referencia, tan sólo es la adjudicataria y resulta obvio que dependiendo del grado de partenazgo de las empresas, las empresas proveedoras no dan los mismos precios para el mismo producto a todos sus clientes.

- Con relación a la razón dada para desechar el motivo de baja consistente en que ASAC dispone de dos DATACENTER propios, por lo que no necesita realizar inversiones en infraestructura, razón recogida más arriba, se afirmaba frente a la duda sembrada sobre su obsolescencia que ASAC indica en su oferta técnica “Prestación de los servicios de hosting y servicios de mantenimiento para la aplicación sanitaria EKON HEALTH” apartado 21 “11.1 Data Center 1”, página 97, que su Datacenter principal está ubicado en un edificio construido en el año 2014, y el Datacenter, cuyo certificado se aporta en el apartado 12, página 113, de la oferta técnica, y en el que se puede ver la fecha de certificación de la construcción: 28/3/2017, certificación en construcción que tiene que estar emitida – como máximo

– dos años después de realizarse la construcción del Datacenter, por lo que queda de manifiesto que está construido posteriormente al 28/3/2015.

Asimismo, en este punto se remitía a su oferta técnica que era acorde al PPT, en el que se proponía la prestación del servicio mediante una serie de equipamientos/tecnologías, que se relacionaban en el recurso y tenían unas fechas de salida al mercado que iban de 2014 a 2016.

- Respecto de la razón dada por el órgano de contratación para desvirtuar el motivo de baja consistente en que “ASAC dispone de equipamiento de seguridad perimetral, gestión de ancho xx xxxxx”, se aducía que se proponía en la oferta técnica la

prestación del servicio mediante una serie de equipamientos/tecnologías, que se relacionaban y que tenían unas fechas de salida al mercado de 2013 a 2016.

- En cuanto a la razón dada por el órgano de contratación para desvirtuar el motivo de baja consistente en que ASAC tiene su sede central en Asturias, CA con “renta per cápita” más baja que la media estatal, arriba reseñada, se afirmaba que Llanera, municipio del que el acuerdo de exclusión refería que tenía una elevada renta per cápita es un municipio en el que ha aumentado de manera importante (33%) la población en las dos últimas décadas fruto, principalmente, del desarrollo de zonas residenciales de alto standing, que provocan que la renta per cápita del municipio sea elevada, pero la recurrente cuenta en la actualidad con 121 empleados en su empresa matriz (ASAC Comunicaciones S.L.) de los que sólo 3 están empadronados en dicho municipio. Frente a lo que el otro licitador que concurrió al presente contrato tiene sus centros de trabajo en Navarra y País Xxxxx, comunidades cuya renta per cápita está como mínimo un 42,5% por encima de la renta per cápita xx Xxxxxxxx.

- En lo tocante a la razón esgrimida por la mesa de contratación para enervar el factor de justificación de la baja consistente en que “ASAC es partner certificado de todos los fabricantes de hardware ofertados en la presente licitación” (lo que se trataba de desvirtuar diciendo que no se aportan datos concretos que reflejen las condiciones económicas más ventajosas referidas y que esta condición podría ser común con el resto de licitantes), se aducía que ello supone desconocer la realidad xxx Xxxxxxx e implicaría que la Entidad Adjudicadora tuviese conocimiento de las concretas relaciones comerciales de la adjudicataria con sus proveedores, debiéndose insistir en que la baja desproporcionada lo era por referencia a una cantidad fija, no a una media de las ofertas y el precio del contrato de la adjudicataria que no incurre en baja desproporcionada, lo ha sido sobre un 10% de descuento sobre el precio base de licitación, lo que evidencia su escaso nivel competitivo en el mercado.

- Sobre la razón utilizada por el órgano de contratación para combatir el factor de justificación esgrimido por la recurrente, que consistía en que ASAC dispone de personal propio certificado, no necesitando subcontratar en servicios de

mantenimiento (sobre lo que mesa razonaba que en esta licitación el resto de aspirantes tampoco han manifestado su necesidad de subcontratar), afirma el recurrente que con ello la propia Mesa reconoce que este es un elemento que permite abaratar costes.

Añadía el recurso que “A continuación, la Entidad Adjudicadora pasa a analizar la justificación de la valoración de la oferta, entrando a analizar varios detalles, dedicando el resto del prolijo recurso a justificar la corrección de los costes cuestionados por el acuerdo de exclusión, que según se ha visto eran los costes técnicos del Housing (en estimación mensual), el coste de servicio de alojamiento en un rack (armario), y los costes salariales de los técnicos.

Sexto. Con fecha de 11 de diciembre de 2017 se emitió informe por el órgano de contratación, con el contenido que es de ver en el expediente administrativo, del que destaca que ratificándose en las razones expuestas en el acuerdo de exclusión para la enervación de las justificaciones de la baja de la recurrente, el mismo afirmaba que la exclusión de la oferta de licitación se fundó en dos aspectos concretos: (i) la no consideración de los costes completos de housing y (ii) la incorrecta consideración de los costes de personal, analizando pormenorizadamente las indicadas cuestiones en los términos del informe elaborado por los servicios técnicos del órgano de contratación, en cuyas conclusiones se ratificaba y concluía que Mutua Xxxxxxxxx no puede compartir la conclusión de la recurrente ni el cálculo de costes que incluye en su recurso por ser totalmente (i) contrario a la realidad xx xxxxxxx, (ii) incoherente con el contenido de la propuesta técnica de su oferta de licitación y (iii) por suponer un incumplimiento del contenido de los pliegos de prescripciones técnicas del contrato.

Razonando a continuación el informe pormenorizadamente por qué el cálculo de costes efectuado por el recurrente era incoherente con su propuesta técnica y suponía incumplimiento del contenido xxx xxxxxx de prescripciones técnicas del contrato.

Séptimo. La Secretaría del Tribunal, el 17 de diciembre de 2017, dio traslado de la reclamación interpuesta a las empresas que participaron en la licitación, otorgándoles un

plazo de cinco días hábiles para que formulasen alegaciones, sin que se hayan presentado alegaciones.

Octavo. En la fecha de presentación del recurso se produjo automáticamente la suspensión del procedimiento de contratación como consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Segundo. En aplicación del artículo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente ostenta legitimación activa para la interposición del recurso, que ha sido interpuesto en plazo.

Tercero. Entrando a analizar el fondo de la cuestión, no es objeto de controversia que la oferta económica de la recurrente se encontraba, de acuerdo con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en presunción de anormalidad o desproporción. Respecto al procedimiento seguido para la adopción del acuerdo de exclusión, el art. 152 LCSP dice que

“1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios

objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.”

Cuarto. En este caso, la oferta de la recurrente resultaba desproporcionada y se le pidió justificación de la misma, que se presentó en el plazo habilitado. No considerándola suficiente, mediante el acuerdo aquí recurrido se resolvió excluir a la licitadora que había realizado dicha oferta.

Con relación a las bajas anormales o desproporcionadas hay que apuntar que ha resumido su doctrina este Tribunal, al respecto, afirmando en su Resolución nº 17/2016, de 15 de enero de 2016, dictada en el Recurso nº 1207/2015 C.A. Galicia 168/2015 que

“Según ha reiterado este Tribunal en materia de ofertas con valores anormales o desproporcionados (Resoluciones nºs 465/2015, de 22 xx xxxx, 269/2015, de 00 xx xxxxx xx 0000, 000/0000, xx 00 xx xxxxx) “El hecho de que una oferta incluya valores anormales o desproporcionados no implica su exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al contratista para que justifique la viabilidad económica de la proposición, y de recabar los asesoramientos técnicos procedentes”.

En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a despejar las posibles dudas que pudiera haber al respecto, sin que sea necesario que por parte del licitador se proceda al desglose de la oferta económica, ni a una acreditación exhaustiva de los distintos componentes de la misma, sino que basta con que ofrezca al órgano de contratación argumentos que permitan explicar la viabilidad y seriedad de la oferta. A la vista de dicha documentación, el rechazo de la oferta exige de una resolución “reforzada” que desmonte las justificaciones del licitador.”

Finalmente, es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014).”

En este caso, la desproporción es significativa, ya que siendo la media de las bajas un 23,4 de media la baja xxx xxx recurrente es del 35,56%, un 10% más que la baja que realizó la empresa adjudicataria.”

Quinto. En el caso que nos ocupa, es menester tener en cuenta que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece la anormalidad o desproporción de las bajas por referencia no a las bajas de las otras ofertas, sino a otra magnitud, que es el presupuesto de licitación, diciendo que:

“El carácter anormalmente bajo de una oferta económica deberá valorarse de conformidad a la siguiente fórmula:

Oferta presentada ≤ Presupuesto de Licitación

1,11

Dicha fórmula será aplicable para ambos lotes.

Cuando la Mesa de contratación identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal por ser inferior deberá darse audiencia por un plazo de tres

(3) días hábiles presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas

o el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación.” (Cláusula 13.7).”

La oferta económica de la recurrente ascendía a 81.170 € (IVA excluido), lo que supone una baja del 76,14 % respecto al presupuesto de licitación (340.200 €), y del 73,52 % respecto de la magnitud con referencia a la cual se fijaba en el pliego el carácter anormalmente bajo de una oferta económica (306.486 € = 340.200 / 1,11). Se trata, por tanto, de una baja elevadísima.

Por consiguiente, de acuerdo con la doctrina expuesta consistente en que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, en el caso planteado se requiere elevado grado de exhaustividad de la justificación.

Sexto. Y así, habida cuenta de lo elevada que es la baja con relación al presupuesto de licitación, se impone analizar si la justificación dada por la autora de la oferta y aquí recurrente ha sido lo suficientemente exhaustiva.

Vemos así que, como se ha apuntado en sede de antecedentes de hecho, las condicionas favorables con las que la recurrente aducía contar para la prestación del servicio, en su justificación, son las siguientes:

• Que es una empresa especialista en la prestación de servicios de alojamiento gestionado en Datacenter, con un elevado volumen de negocio en este negocio, lo que le permite conseguir unas condiciones muy ventajosas en la compra de equipamiento hardware, licenciamiento software, arrendamiento de líneas de comunicaciones, etc.

• Que dispone de dos Datacenter propios, no teniendo que hacer ninguna inversión en infraestructura de éstos para la prestación del servicio ofertado.

• Que dispone de equipamiento de seguridad perimetral, gestión de ancho xx xxxxx, sistemas de backup, etc. en sus Datacenter, sin necesidad de inversión adicional para la prestación del presente servicio.

• Que tiene su sede central en Asturias, en donde tienen su centro de trabajo todos los recursos humanos involucrados en la prestación de los servicios ofertados a Mutua Montañesa. La renta per cápita de la comunidad autónoma xx Xxxxxxxx está por debajo de la media de las comunidades españolas, lo que significa que los costes laborales con los que ASAC cuenta están por debajo de la media nacional, lo que le permite ser muy competitiva económicamente frente a compañías ubicadas en otras regiones.

• Que es partner certificado de todos los fabricantes de hardware ofertados en la presente licitación (DELL, Hitachi, VMware, Microsoft, Citrix, Palo Alto, Sophos, etc.), con lo que cuenta con los precios más favorables en cuanto a la adquisición o arrendamiento de dichos bienes, no teniendo que pasar por ningún intermediario.

• Que dispone de personal propio certificado en todas las tecnologías involucradas en el presente contrato, lo que significa que ASAC puede realizar la prestación de

servicios de mantenimiento y operación de los sistemas de Mutua Montañesa, sin ningún tipo de subcontratación, lo que supone un ahorro de costes frente a otros licitadores que tengan que recurrir a la subcontratación.”

Sin embargo, a criterio de este Tribunal, el órgano de contratación ha explicado de forma suficiente por qué no considera satisfactorias las explicaciones dadas, o de otra manera, en terminología de este Tribunal el rechazo de la oferta se ha hecho mediante una resolución “debidamente motivada” que explica por qué son insatisfactorias las explicaciones justificativas del licitador sobre el bajo nivel de precios o coste propuesto.

Y es que, como veíamos más arriba, se acordó la exclusión de la recurrente, con base en que, según afirmaba el acuerdo de exclusión:

 Respecto de que la recurrente es una empresa especialista en servicios de alojamiento, que nos encontramos ante una manifestación genérica, habida cuenta de que el resto de aspirantes también son especialistas y que la naturaleza de los servicios exige cierta especialización de las empresas que pretendan prestar el servicio. Los posibles acuerdos ventajosos que ASAC consiga con proveedores no pueden ser valorados por la mesa de contratación porque son desconocidos.

 Con relación a que la recurrente dispone de dos DATACENTER propios ( que le hacen innecesario realizar inversiones en infraestructura) que es una afirmación genérica que no puede comprobarse por la mesa y tampoco tiene porqué implicar una ventaja competitiva, pues financieramente no siempre la "propiedad" es una ventaja pudiendo ser un signo de posible "obsolescencia" de medios materiales.

 En cuanto a que la recurrente dispone de equipamiento de seguridad perimetral, gestión de ancho xx xxxxx, que son reproducibles las mismas observaciones que en el punto anterior.

 Respecto de que ASAC tiene su sede central en Asturias, CA con "renta per cápita" más baja que la media estatal (con lo que la licitadora parece indicar que

los salarios que paga a sus trabajadores son más competitivos que el resto), que no existen términos para comparar este extremo con el resto de ofertas, pero no puede aceptarse este argumento porque atender al parámetro de la "renta per cápita asturiana" no informa sobre si la empresa tiene unas estructuras salariales alineadas con esa afirmación o no, por lo que esta mesa de contratación no puede valorar hechos reales y compararlos con los costes salariales xx xxxxxxx, porque no se han aportado por la recurrente, más allá de la afirmación genérica no comprobable. En segundo lugar, que ASAC toma este parámetro como justificación, pero no es el único posible ya que que según los datos del INE de 2016 Asturias está en el puesto 12° en cuanto a renta per cápita pero hay todavía siete comunidades con datos renta inferior (la media nacional es 24100 euros, y Asturias presenta una media de 20910 euros). Pero además, si en lugar de tomar la renta per cápita por CCAA lo hacemos por municipios, resulta que el municipio donde ASAC refiere tener todo su personal, "Llanera", tiene en 2016, según datos oficiales, una renta per cápita superior a la media española.

 En cuanto a que la recurrente es partner certificado de todos los fabricantes de hardware ofertados en la presente licitación, que la mesa considera que tampoco puede valorarse este argumento como ventaja competitiva porque, por un lado, no se aportan datos concretos que reflejen las condiciones económicas más ventajosas referidas (por ejemplo el % de descuento que se les aplica sobre los productos por ser un partner) y porque esta condición podría ser común con el resto de licitantes, por lo que las diferencias debieran ser inexistentes o mínimas.

 Y respecto a que la recurrente dispone de personal propio certificado, no necesitando subcontratar servicios de mantenimiento, que la mesa considera que, si bien es cierto que la no necesidad de subcontratar es un aspecto que podría mejorar los costes de ASAC, en esta licitación el resto de aspirantes tampoco han manifestado su necesidad de subcontratar, por lo que estarían igualdad de condiciones.

Añadiendo, que “En relación con la justificación de la valoración económica de la oferta”, asumía el informe realizado por los servicios técnicos de las tres Mutuas licitantes, el cual la mesa asume de forma íntegra, el cual resumía en que:

En relación con los costes técnicos del Housing (en estimación mensual) ASAC no incluye partidas básicas como el coste eléctrico, el cual por sí sólo supondría según la estimación de nuestros técnicos 204 euros (1700 kw a un precio de 0,12 kw/hora).

En relación con el coste de servicio de alojamiento en un rack (armario), el coste es de 245 euros estimados. Esto no es realmente una estimación, sino que es el coste indicado por ASAC en otra licitación de una de las tres mutuas (Mutua Navarra, expediente 15/012) a la que se presentó.

(…)

En cuanto a los costes salariales de los técnicos, y sin perjuicio de lo ya indicado sobre la renta per cápita asturiana como factor que no puede ser valorado por esta mesa, los mismos no se encuentran dentro de los parámetros racionales xxx xxxxxxx conocidos por las Mutuas y analizados en base a su experiencia, datos del sector y otras licitaciones anteriores. “

Como señalábamos, a criterio de este Tribunal, y a la vista de lo razonado por el órgano de contratación, el mismo ha explicado de forma suficiente por qué no considera satisfactorias las explicaciones dadas, o de otra manera, en terminología de este Tribunal el rechazo de la oferta se ha hecho mediante una resolución “reforzada” que desmonta las justificaciones del licitador.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el presente recurso interpuesto por D. M.A.P.G., como legal representante de la Mercantil “ASAC COMUNICACIONES, S.L.”, contra el Acuerdo, de

fecha de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xx Xxxx xx XXXXX XXXXXXXXX, por la que se acuerda excluir a la proposición de la referida entidad del procedimiento de contratación de los “Servicios de hosting y mantenimiento para aplicación sanitaria Ekon Xxxxx xx Xxxxx Montañesa, Mutua Navarra y Egarsat” (Expediente 2017/002/039) Lote 1: Hosting.

Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, conforme al art. 47 TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.