ACUERDO Nº: 5/2010
ACUERDO Nº: 5/2010
TÍTULO: Consulta 56/2010 sobre la resolución del contrato de explotación del bar Ostatu Zaharra (segunda adjudicación).
ANTECEDENTES
El Alcalde del Ayuntamiento de Beizama, mediante escrito de 0 xx xxxxx xx 0000 (xxx xxxxxxx xx xx Xxxxxxxx el día 18 xx xxxxx), ha sometido a consulta la resolución del contrato de explotación del bar Ostatu Zaharra y de concesión de vivienda aneja.
Junto a la solicitud de consulta se ha remitido el expediente con todo lo actuado en el procedimiento seguido también a los efectos de la liquidación del contrato.
CONSIDERACIONES
ISobre los hechos:
Con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxx xxx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx adoptó el acuerdo por el que se aprobaba la contratación de la explotación del bar Ostatu Zaharra y la concesión de la vivienda ajena mediante procedimiento negociado sin publicidad, después de haber resultado desierto, por falta de licitadores, un procedimiento abierto con esa misma finalidad. El contrato al cual se refiere la consulta fue adjudicado con carácter provisional el 27 xx xxxx de 2007 a xxx X.X.X. y don M.S.A.. Esta adjudicación provisional fue objeto de publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el 12 xx xxxxxx de 2009.
Con fecha 26 xx xxxxx de 2009, el Pleno municipal acordó adjudicar definitivamente este contrato, si bien, alegando motivos de urgencia, permitió el inicio de la prestación del mismo sin haber constituido la garantía definitiva prevista en el pliego, ni haber formalizado el contrato. Pese a las señaladas carencias, y alguna otra derivada de lo exigido en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares, el Ayuntamiento y los adjudicatarios acordaron, como decimos, dar inicio a la ejecución del contrato desde el 22 xx xxxxx de 2009, esto es, incluso antes de haber aprobado formalmente la adjudicación definitiva.
Según se desprende del expediente, en fecha no conocida, aunque siempre antes del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx G.I.M. abandona de hecho la explotación, quedando el otro adjudicatario al cargo de la explotación en tanto no encontrara otra persona con la que compartirla.
Con fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx X.X.X. remite un escrito al Ayuntamiento en el que, tras alegar problemas que afectan a la viabilidad del proyecto de explotación del Ostatu Zaharra, solicita la resolución del contrato.
El 9 de septiembre de 2009 se da traslado del acuerdo de adjudicación definitiva a todos los licitadores, incluidos los adjudicatarios. Consta su recepción por los adjudicatarios el 28 de septiembre de 2009.
El 14 de septiembre de 2009 el Pleno del Ayuntamiento adopta un acuerdo en el que se reclama a los adjudicatarios don M.S.A. y xxx X.X.X. para que cumplan los compromisos y condiciones derivadas de la adjudicación del contrato. En otro caso, añade, se procederá a la resolución del contrato por incumplir las obligaciones esenciales del contrato. En concepto de liquidación del contrato, y al margen de los perjuicios que pueden corresponder de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 140.3 y 208.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), el Ayuntamiento requiere a los adjudicatarios los siguientes conceptos: i) 3.000€ correspondientes a la fianza definitiva; ii) renta correspondiente a 82 días; iii) coste de los anuncios en el BOG correspondientes a la licitación; y iv) consumos (pendientes de concretar cuando lleguen las correspondientes facturas). Se concede a los adjudicatarios un plazo de 15 días para presentar alegaciones, si bien, en su notificación al interesado, el acto se califica como definitivo, dando fin a la vía administrativa.
El 16 de octubre de 2009, el Pleno del Ayuntamiento acuerda dar por finalizado el contrato por causas imputables a los adjudicatarios, así como requerir el pago correspondiente a la liquidación del contrato y una serie de perjuicios que se atribuyen a los adjudicatarios. Se incluyen por un lado, la garantía definitiva, los consumos de gas, electricidad, teléfono, etc., los gastos de anuncios de la licitación y la falta de un aparato anti-insectos que aparece incluido en el inventario de muebles del bar y, por otro lado, los gastos derivados de los perjuicios causados por inundaciones como consecuencia de un atasco en los aseos y el traslado de la lavadora. Igualmente, se acuerda retener las cantidades adeudadas a los adjudicatarios por servicios ofrecidos al Ayuntamiento. Se concede a los adjudicatarios un plazo de 10 días para presentar alegaciones, advirtiendo de que, en caso de no realizar alegaciones, se dará por aceptada la propuesta de liquidación. No obstante, en su notificación se señala igualmente que se trata de un acto administrativo que finaliza la vía administrativa. Consta acuse de recibo del acuerdo por don M.S.A. el día 29 de octubre de 2009.
El 27 de octubre de 2009, don M.S.A. presenta escrito, calificado como recurso, contra el Acuerdo del Pleno de 14 de septiembre.
Con fecha 3 de noviembre se presenta escrito, calificado como recurso, por parte de xxx X.X.X. por no haberse admitido la exclusión de cualquier responsabilidad por su parte. Adjunta escrito firmado tanto por don M.S.A. como por él mismo en el que señala que, al margen de que a efectos administrativos la responsabilidad recae en los perceptores de la concesión, ambos manifiestan que xxx X.X.X. queda excluido con fecha anterior al 10 de septiembre de 2009 de toda responsabilidad y vinculación en relación al contrato administrativo relacionado con la concesión para la explotación del Ostatu Zaharra y el Aterpetxea.
Con fecha 4 de noviembre de 2009, don M.S.A. presenta un escrito que califica como recurso contra el Acuerdo del Pleno de 16 de octubre de 2009, mostrándose disconforme con los conceptos que se le exigen en la liquidación. Señala igualmente que no existe ningún documento firmado que obligue al pago de la fianza, y se recuerda que no ha habido ningún fin de contrato ya que tampoco se ha firmado ninguno.
El 21 de diciembre de 2009, don M.S.A. presenta un nuevo escrito, en el que se reafirma en lo señalado en los anteriores, y reclama al Ayuntamiento el abono del importe de la factura de fecha 14 xx xxxxxx de 2009, de 1.625 €, correspondiente al servicio y comidas realizadas en las fiestas de San Xxxxx por cuenta y orden del Ayuntamiento.
El 22 de diciembre de 2009 el Pleno acuerda reconocer parcialmente la petición de los adjudicatarios, de tal forma que se impute la liquidación a xxx X.X.X. de forma proporcional al tiempo que permaneció en la explotación. Se acuerda igualmente practicar una nueva liquidación, que refleja un saldo a favor del Ayuntamiento de 304,06 €, y comunicarla a los adjudicatarios, a quienes se concede un plazo xx xxxx días para alegaciones, advirtiéndoles de que, en caso de mostrar oposición, el expediente será remitido a esta Comisión.
Mediante resolución de la Alcaldía de 12 de febrero de 2010 se requiere a ambos adjudicatarios el pago correspondiente a la liquidación del contrato, señalando plazo de pago voluntario y advirtiendo de que, tras la finalización de este plazo, se procederá al cobro por la vía de apremio con un recargo del 20%.
El 25 de febrero de 2010 se registra en el Ayuntamiento un nuevo escrito de don M.S.A. cuestionando algunas de las cantidades incluidas en la liquidación del contrato.
A)Consideraciones jurídicas:
El asunto que se nos somete a consulta corresponde a la resolución de un contrato que, de acuerdo con la documentación incorporada al expediente, se encuentra finalizado desde el 16 de octubre de 2009.
En efecto, tras mostrar por parte del único de los dos adjudicatarios que seguía vinculado a la explotación su deseo e intención de abandonar la misma, y al margen de las discrepancias surgidas y mantenidas en torno a la liquidación del contrato, el Pleno del Ayuntamiento acordó dar éste por finalizado en la fecha anteriormente señalada.
La visión sobre el procedimiento administrativo que se desprende del expediente, donde no hay una clara delimitación entre los actos de trámite y definitivos o entre las alegaciones realizadas por los interesados y los recursos administrativos, no excluye que la decisión del Pleno de dar por finalizado el contrato administrativo deba ser considerada como un acto definitivo, para cuya revisión en vía administrativa sólo cabe acudir a las fórmulas previstas en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC).
A esta misma conclusión nos conduce, aun con mayor claridad si cabe, el hecho de haber requerido el Ayuntamiento el importe resultante de la liquidación a través del procedimiento de recaudación, dejando en evidencia que la decisión sobre la resolución, e incluso sobre la liquidación del contrato, ha sido adoptada con carácter definitivo antes de solicitar la intervención de esta Comisión.
De ahí que, teniendo en cuenta que la intervención de esta Comisión en los supuestos de resolución contractual no ha sufrido variación alguna en la LCSP con respecto a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, resulte pertinente recuperar para este supuesto lo señalado recientemente por esta Comisión en su Acuerdo 2/2010 (pár. 10 a 17), con referencia precisamente a la resolución de un contrato de idéntico objeto por parte del Ayuntamiento de Beizama, cuyo contenido reproducimos a continuación.
«Pues bien, y como señalamos en nuestro DCJA 55/2006, en el esquema diseñado por la normativa de contratación, la secuencia es, en primer lugar, la resolución contractual, y en segundo lugar, la liquidación de los efectos derivados de la resolución que serán distintos, en el presente caso, en función de la parte a quien se puedan atribuir los incumplimientos que mutuamente se imputan.
En cualquier caso, ha de resaltarse el hecho de que puede resolverse la discrepancia mediante la tramitación de dos procedimientos diferentes o mejor dicho sucesivos, que finalizan con dos actos de distinto alcance. Mientras que en la resolución contractual se trata de analizar si concurre una causa que habilite la decisión de resolver el contrato administrativo (y, en su caso, los efectos de la misma en función de quién haya incumplido), el procedimiento de liquidación se dirige a establecer la cantidad concreta que debe ser abonada por una de las partes en función de lo que se haya establecido en el acuerdo anterior.
En el presente caso, insistimos, el contrato ya fue dado por finalizado por el Ayuntamiento a instancia de la propia adjudicataria, surgiendo discrepancias en el posterior procedimiento dirigido únicamente a liquidar el contrato, y en el cual no se dan las circunstancias legales que requieren la intervención de esta Comisión.
Por un lado, la participación de esta Comisión en los supuestos de resolución contractual se presenta siempre, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1.i) de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en relación con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, artículo 59 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx (texto legal aplicable al contrato por haber sido adjudicado durante su vigencia), como una intervención ex ante, mientras que en el presente caso nos encontramos ante un contrato ya finalizado cuyo contenido ha sido objeto incluso, de una nueva licitación.
No debe olvidarse que la intervención de este órgano consultivo contribuye, al igual que el resto de órganos de igual naturaleza, a garantizar la legalidad y el acierto de la actuación administrativa, así como la mejor protección de los derechos de los ciudadanos y a la consolidación de su posición jurídica, pero no tiene por objeto controlar o confirmar la actividad de las Administración, sino contribuir a su perfeccionamiento en la fase previa de elaboración de la decisión, lo que resulta del todo imposible cuando esa decisión ha sido ya tomada mediante una resolución que, a estas alturas, reviste además carácter firme.
Por otro lado, la Comisión no ha de ser consultada más que en casos determinados de ejercicio de las prerrogativas de interpretación, nulidad y resolución del contrato, y siempre que se haya producido la oposición del contratista, sin que pueda ir más allá, como aquí se pretende, al solicitar su intervención una vez que aquél ya ha sido resuelto, puesto que la intervención de esta Comisión tiene un carácter tasado, circunscrito a los supuestos previstos en su norma reguladora.
En este sentido, es conveniente reconocer también que, en determinados supuestos, esta Comisión sí se ha pronunciado sobre cuestiones que afectan a los diferentes conceptos incluidos en la liquidación de un contrato (como ejemplo, basta con citar nuestro DCJA 49/2010), pero debe puntualizarse que esos pronunciamientos se han producido siempre en el marco de un procedimiento dirigido a la resolución del contrato, y sólo en aquellos supuestos en los que la oposición planteada a la resolución por parte del contratista se ha centrado, precisamente, en los conceptos y las cantidades que afectaban a la liquidación, mientras que en este caso el dictamen se ha solicitado con posterioridad a la terminación del contrato.
En definitiva, dado que se trata de un contrato ya finalizado, debemos concluir que no procede emitir el dictamen solicitado puesto que no nos encontramos ante un asunto de los comprendidos en el artículo 3.1 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi (LCJAE) que deba ser informado preceptivamente.»
Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi,
ACUERDA
Devolver el expediente al Ayuntamiento de Beizama ya que la Comisión considera que el expediente sometido a dictamen no se encuentra incluido en los supuestos del artículo 3.1 de la Ley 9/2004, de 24 de noviembre, por lo que no se requiere su informe preceptivo, sin perjuicio de las actuaciones que deba realizar el Ayuntamiento para liquidar el contrato ya resuelto, de acuerdo con lo dispuesto en la LCSP y en las condiciones pactadas en el mismo.
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