OFICIO 220-085483 DEL 03 DE AGOSTO DE 2011

OFICIO 220-085483 DEL 03 XX XXXXXX DE 2011

ASUNTO: CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. SOCIO OCULTO.

Me refiero a su Oficio UDCSJ No. 2145, radicado en esta superintendencia con el número 0000-00-000000, mediante el cual consulta “…si en nuestro medio y comercialmente hablando aplica el concepto CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN O SOCIO OCULTO, en caso cierto se requiere hacer mención a la normatividad que regula dicha materia”, y adicionalmente requiere se le informe si la figura del socio oculto aplica para sociedades anónimas, específicamente si la condición de socio oculto puede servir como aporte dentro del contrato de sociedad y si un accionista acreedor de la sociedad de la cual es asociado puede justificar el origen de su dinero en los términos establecidos en el contrato de participación o en su condición de socio oculto.

R/. En relación con su inquietud relacionada con la aplicación en nuestro medio del concepto de socio oculto, a propósito del contrato típico de Cuentas en Participación, le informo que dicha figura sí existe y se deriva del aludido contrato.

Es así como, conforme al artículo 507 del Código de Comercio, contenido en el Título X de dicho ordenamiento y que define dicho contrato, mediante la participación, dos o más comerciantes toman interés en una o varias operaciones de comercio determinadas, que realiza uno de ellos bajo su responsabilidad exclusiva y al amparo de su propio crédito, para repartirse entre todos la utilidad o pérdida resultante de la ejecución.

De la anterior definición podemos desglosar los siguientes aspectos, como características del contrato de cuentas en participación:

1. Es un contrato de colaboración, en el cual pueden participar dos o más personas que ostenten la calidad de comerciantes.

2. Está conformado por un partícipe gestor, quien ejecuta todas las operaciones, aparece frente a los terceros como dueño del negocio y responde ante ellos de manera exclusiva.

Los restantes partícipes, llamados inactivos, son pasivos en la negociación y deben permanecer ocultos, so pena de responder solidariamente con el

gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan (artículo 511 del Código de Comercio).

3. Las operaciones mercantiles sobre las que recae, que pueden ser una o varias, deben ser determinadas.

4. Todos los participantes deben contribuir con aportes para el negocio común como, por ejemplo, dinero, valores, inmuebles.

5. Los partícipes deben estipular claramente en el contrato a celebrar, la proporción con la cual participarán en las ganancias o pérdidas.

6. La participación no constituye una persona jurídica distinta de quienes participan en el contrato.

Ahora, si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Código de Comercio resulta posible que la cesión de un contrato sea considerada como aporte al momento de constituir una sociedad, también lo es que, tal como se afirmó anteriormente, los socios ocultos dentro de un contrato de cuentas en participación deben permanecer en tal situación, so pena de responder solidariamente con el gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan (Art. 511 del Código de Comercio), lo cual aunado al hecho de que el límite de la responsabilidad de los accionistas en una sociedad anónima lo determina el monto de sus respectivos aportes (Art. 373), lleva a considerar a esta oficina que no resulta procedente la cesión de la condición de socio oculto a manera de aporte para constituir una compañía anónima dado que tal sociedad, en razón de la aludida cesión, asumiría una eventual responsabilidad solidaria derivada del contrato de participación, que la ley no prevé como íncita a su naturaleza.

De igual forma, se tiene que son principios reguladores del capital social, la unidad, la determinación, la efectividad y el de la permanencia, orientados a asegurar y a preservar su integridad para los asociados y los terceros en general.

En este sentido, el artículo 122 del Código de Comercio consagra el principio de la determinación del capital, así: "El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria aprobada y formalizada conforme a la ley".

La justificación de la determinación precisa del capital social se justifica en razón a la necesidad de que la compañía disponga de las bases económicas claras para adelantar su actividad empresarial y para brindarle a los terceros que hayan de

relacionarse con la misma, la prenda suficiente para garantizarles el cumplimiento de las obligaciones en su favor contraídas.

Ésta es otra razón por la cual no podría servir de aporte la condición de socio oculto, cuando con ocasión de un contrato de cuentas de participación no hay certeza de beneficio alguno y sí se corre con la suerte de tener que participar en las pérdidas en que se incurra con ocasión del desarrollo del contrato de participación.

En este orden de ideas, en criterio de esta oficina, no resulta aceptable que la condición de socio oculto dentro de un contrato de cuentas en participación sea aceptada como aporte a propósito de un contrato de sociedad anónima.

De otra parte, resulta común que los asociados efectúen préstamos de dinero a las compañías en las cuales éstos tienen su inversión, gracias a lo cual éstas acceden x xxxxxxx asequibles de liquidez que les permiten contar con capital de trabajo, resultando indiferente para la compañía el origen del dinero que le es facilitado por el socio prestamista.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.