EXPRESA E INDEPENDIENTE PARA SOMETERLO A ARBITRAJE. DR. CARLOS EDUARDO ACEDO, INDIVIDUO DE NÚMERO

DEROGATORIA DE LA DEFINICIÓN LEGAL DE CONTRATO DE ADHESIÓN

Y ALCANCE DE LA EXIGENCIA LEGAL DE UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

EXPRESA E INDEPENDIENTE PARA SOMETERLO A ARBITRAJE. XX. XXXXXX XXXXXXX XXXXX, INDIVIDUO DE NÚMERO

DE LA CORPORACIÓN.

SUMARIO

1) El uso de la denominación contrato de adhesión. 2) El contrato de adhesión en las sucesivas leyes en materia de protección al consumidor. 3) Las definiciones legales dero- gadas de contrato de adhesión. 4) Defecto de las definiciones legales derogadas de con- trato de adhesión. 5) Resistencia al arbitraje con respecto a los contratos de adhesión.

6) Requisito para someter a arbitraje un contrato de adhesión. 7) El adherente puede renunciar tácitamente a la protección que le da la segunda parte del artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial. 8) Necesidad de conciliar las disposiciones sobre contratos de adhesión de la Ley Orgánica de Precios Justos y la Ley de Arbitraje Comercial. 9) Inter- pretación amplia de la exigencia legal de una manifestación de voluntad expresa e inde- pendiente para someter un contrato de adhesión a arbitraje.10) Concepción amplia de contrato de adhesión. 11) Prueba de que un contrato es de adhesión. 12) Conclusiones.

BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES Nº 156 – ENERO-DICIEMBRE 2017

Páginas: 605-657 ISSN: 0798-1457

1) EL USO DE LA DENOMINACIÓN CONTRATO DE ADHESIÓN

Los contratos son convenciones entre dos o más personas naturales o jurídicas, usualmente para constituir y reglar entre ellas un vínculo jurídico, siendo uno de sus elementos esenciales el consentimiento de éstas (artículos 1133 y 1141 del Código Civil). Ahora bien, en muchas relaciones contractuales, una de las partes –usualmente una persona ju- rídica que provee al público determinados bienes o servicios– exige del otro contratante aceptar un conjunto de normas que rigen la vinculación entre aquélla y su clientela, globalmente considerada. Este conjunto de normas tiene naturaleza convencional y ha sido denominado condicio- nes generales de contratación, contrato tipo, contrato estandarizado, contrato predispuesto, contrato en serie, contrato por adhesión o con- trato de adhesión. Las expresiones anteriores suelen utilizarse indistin- tamente para referirse a la misma clase de contrato, es decir, se trata, en la práctica, de denominaciones intercambiables. Sin embargo, un sector de la doctrina distingue varias categorías de textos contractuales impuestos, y utiliza un término para referirse a una determinada clase de contrato, otro término para referirse a otra clase y así sucesivamente, estableciendo diferenciaciones terminológicas que obedecen a la varie- dad de maneras en que es posible establecer clausulados uniformes.348 No obstante, pensamos que se trata del mismo fenómeno; además, las denominaciones anteriores son empleadas frecuentemente como sinó- nimos. En cualquier caso, tal como lo destaca otro xxxxxx xx xx xxxxxxxx,

000 Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx: El Contrato Hoy en Día: Entre Complejidad de la Operación y Justicia Contractual, publicado en Nuevas Tendencias en el Derecho Privado y Reforma del Código Civil Francés, 1as. Xxxxxxxx Xxxxxx-Venezolanas de Derecho Civil, Capítulo Vene- zolano de la Asociación Xxxxx Xxxxxxxx des Amis de la Culture JuridiqueFrancaise, bajo la coordinación de Xxxx Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx X. Xxxxx Xxxxxxx, pp. 255 y ss.

“No cabe excluir de la categoría de ‘contrato’ las Condiciones Gene- rales de Contratación, los Contratos Tipos (modelos o formularios) y demás figuras asimilables al contrato de adhesión”.349

Nos parece apropiado emplear el término contrato de adhesión, porque pensamos que es el de uso más común y el que describe mejor la figura jurídica que pretende nombrar: se trata de un convenio propuesto por una de las partes al que la otra, por decirlo coloquialmente, se pega. El término contrato de adhesión es atribuido al xxxxxxx Xxxxxxxxx, quien lo acuñó a principios del siglo XX.350 Desde entonces, esta denomina- ción es de uso corriente en la doctrina francesa y la de otros países. La misma expresión fue utilizada en la reforma del Código Civil francés relativa al Derecho de las Obligaciones del año 2016 (artículos 1110 y 1171).

Igualmente, nuestra doctrina frecuentemente usa el término con- tratos de adhesión. Un importante autor venezolano escribió que “La doctrina general del contrato, para simplificar el examen de ciertos grupos de contratos que presentan caracteres afines en el modo de su formación, ha creado el concepto de ‘contrato de adhesión’…”.351 Asimismo, nuestra jurisprudencia suele emplear la expresión contra- to de adhesión.352 Finalmente, en Venezuela, la Ley de Arbitraje Co- mercial vigente utiliza la denominación contratos de adhesión,353 y la legislación protectora de los consumidores de bienes y usuarios de servicios emplea el mismo nombre.

349 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx: La Naturaleza del Contrato de Adhesión Considerado en las Leyes que Regulan el Derecho de Consumo, publicado en Libro Homenaje al Profesor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, bajo la coordinación de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx- tia, Volumen I, Temas Generales de Derecho Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 764.

350 Si bien la expresión contrato de adhesión, atribuida x Xxxxxxxxx, es la más común, con fre- cuencia se utiliza la denominación condiciones generales de contratación. Ilustración de esto es el excelente libro llamado Las Condiciones Generales de Contratación y Cláusulas Abusivas, bajo la ponencia general de Xxxx Xxxx-Xxxxxx x Xxxxx xx Xxxx, Xxxxxx, 0000.

351 Xxxxxx: obra citada, p. 764.

352 Por ejemplo, la Sala Constitucional, en su sentencia del 24 de enero de 2002, calificó los contratos de crédito celebrados por los bancos con sus clientes como contratos de adhesión. Dicha sentencia está disponible en:

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx/xxxxx/00-000000-00-0000%00.xxx

353 La segunda parte del artículo 6º de la Ley de Arbitraje Comercial expresa que, “En los con- tratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente.”

2) EL CONTRATO DE ADHESIÓN EN LAS SUCESIVAS LEYES EN MATERIA DE PROTECCIÓN

AL CONSUMIDOR

La Ley de Protección al Consumidor publicada el 23 xx xxxxx de 1992 reguló por primera vez los contratos de adhesión. La misma fue reformada según publicación del 17 xx xxxx de 1995, y luego fue dero- gada por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada el 4 xx xxxx de 2004, que a su vez fue sustituida por la Ley para la Defen- sa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios publicada el 31 de julio de 2008, que también fue objeto de reforma. Todas ellas, ade- más de regular el contrato de adhesión, tenían una definición de éste.

Pero las normas legales sobre la materia desaparecieron cuando esta última ley fue derogada por la Ley Orgánica de Precios Justos pu- blicada el 23 de enero de 2014. En ese momento, fue eliminada la regu- lación y la definición del contrato de adhesión.

Lo único que queda es que la Ley Orgánica de Precios Justos, en su última versión, que es la publicada el 8 de noviembre de 2015 y re- impresa el 12 del mismo mes, establece que uno de los “derechos de las personas en relación con los bienes y servicios” es su derecho “A la pro- tección en los contratos de adhesión que sean desventajosos o lesionen sus derechos e intereses” (artículo 7, número 10), e impone una sanción pecuniaria a quienes violen este derecho (artículo 47, número 7).

3) LAS DEFINICIONES LEGALES DEROGADAS DE CONTRATO DE ADHESIÓN

El artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor de 1992 es- tablecía: “Contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas hayan sido… establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido”. Xx xxxx- ra casi idéntica, el artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004 disponía: “Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, aquel cuyas cláusulas han sido… estableci- das unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el

consumidor pueda discutir o modificar… su contenido al momento de contratar.” Finalmente, de modo muy parecido, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de 2008, en su artículo 69, definía al “contrato de adhesión” como “los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar… su contenido al momento de contratar”.

Las definiciones legales derogadas de contrato de adhesión son úti- les para entender su significado. Las tres definiciones legales sucesivas antes copiadas, todas abrogadas, hacen referencia a las cláusulas prees- tablecidas en la oferta de contratar formulada por el proponente, como el elemento característico de estos contratos. Para que tales cláusulas sean vinculantes, tienen que haber sido aceptadas por el adherente, pues su naturaleza contractual es lo que las hace obligatorias.

En aquellos casos en que los que el predisponente le permite al adherente cierto margen de negociación, consideramos que el contrato pre-redactado, con los ajustes resultantes de la discusión entre las par- tes, no deja de calificar, por esa sola circunstancia, como de adhesión. La normativa legal sobre contratos de adhesión reconocía esto.

En efecto, el citado artículo 18 de la Ley de Protección al Consu- midor de 1992 establecía el requisito de que “el consumidor” no “pu- diera discutir o modificar” el “contenido” de las cláusulas, para que se configurara un “contrato de adhesión”, pero atenuó este requisito agre- gando lo siguiente: “La inserción de otras cláusulas en el contrato no al- tera la naturaleza descrita del contrato de adhesión”. Esto es congruente con la siguiente redacción, de la primera parte del mencionado artículo 81 de la de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004: “Se entenderá como contrato de adhesión… aquel cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por el proveedor… sin que el con- sumidor pueda discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar”. De manera casi idéntica, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de 2008, en su referido artículo 70, incluía, en su definición de “contrato de adhesión” o “contratos tipos”, lo siguiente: “aquellos cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor… sin que

las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar”.

4) DEFECTO DE LAS DEFINICIONES LEGALES DEROGADAS DE CONTRATO DE ADHESIÓN

El artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor de 1992, re- formada en 1995, calificaba, como contrato de adhesión, no solamente “aquel cuyas cláusulas hayan sido… establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido”, sino también a “aquel cuyas cláusulas hayan sido aprobadas por la autoridad competente”. De manera casi idénti- ca, el artículo 81 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004 se refería, como contrato de adhesión, no sólo a “aquel cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar”, sino, además, a “aquel cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad compe- tente.” Muy similarmente, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de 2008, que también fue objeto de reforma, definía, en su artículo 69, a los contratos de adhesión, inclu- yendo, aparte de a “aquellos cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar”, a “aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia”.

Ahora bien, ciertos contratos que requieren de autorización oficial no califican, de todas maneras, como contratos de adhesión, puesto que son objeto de negociación y no son acuerdos utilizados reiteradamente.

En tal sentido, los siguientes textos contractuales no son contratos de adhesión, porque no se trata de textos estandarizados impuestos en masa: (i) aquellos contratos para la constitución de hipotecas mobilia- rias o prendas sin desplazamiento que sean negociados por prestamistas distintos de los banco y los correspondientes prestatarios y que lue- go sean presentados por dichos prestamistas a la autoridad competente

para su aprobación, a fin de cumplir con un requisito previsto en la Ley de Hipotecas Mobiliarias y Prendas sin Desplazamiento de Pose- sión; y (ii) los contratos celebrados conforme a la Ley de Beneficios y Facilidades de Pago para las Deudas Agrícolas de Rubros Estratégicos para la Seguridad y Soberanía Alimentaria publicada el 31 de julio de 2008, que (a) ordenó que los bancos reestructurasen los créditos venci- dos al 31 xx xxxx de 2008, así como los créditos cuyo deudor demos- trase que enfrentó contingencias o eventualidades ajenas a su voluntad que provocaron la pérdida de la capacidad de pago, y (b) previó que di- cha reestructuración fuese autorizada por el Comité de Seguimiento de Xxxxxxx Xxxxxxxx. Estas autorizaciones oficiales no convierten a los con- tratos correspondientes en contratos de adhesión, ya que la constitución de cada hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento de posesión, o la reestructuración de cada crédito bancario agrícola, se produce dentro del contexto de una negociación que da lugar a un contrato redactado especialmente para la ocasión, tomando en consideración las caracte- rísticas del bien objeto de la garantía y la situación del agricultor objeto de la restructuración, según las circunstancias del caso. Sin embargo, si el banco utilizara el mismo modelo de contrato para todas sus hipotecas mobiliarias o prendas sin desplazamiento de posesión, o para todas sus reestructuraciones de créditos agrícolas, entonces sí podríamos decir que nos encontramos frente a contratos de adhesión.

5) RESISTENCIA AL ARBITRAJE CON RESPECTO A LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Desde el año 1996, la doctrina venezolana ha calificado a las clau- sulas arbitrales en los contratos de adhesión como “Cláusulas sospe- chosas de ser abusivas”354 o “cláusulas susceptibles de ser reputadas abusivas”.355 En el mismo orden de ideas, nuestra doctrina define a

354 Xxxxxx: Las Condiciones Generales de Contratación y Cláusulas Abusivas, en el libro con el mismo nombre, bajo la ponencia general de Xxxx Xxxx-Xxxxxx x Xxxxx xx Xxxx, Xxxxxx, 0000, pp. 180 y 181.

355 Xxxxxx: Las Particularidades del Contrato con Consumidores, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas N° 111, Universidad Central de Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 102.

“las cláusulas‘abusivas’como “aquellas que vulneran la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones”, y son “Xxxxxxxxxxx xxx xxxxx xx- xxxxx”, xxxxx xxx xxxxxx incluye “las que… imponen… el sometimien- to a arbitraje”.356 En el mismo sentido se ha pronunciado también la doctrina de otros países, por ejemplo la española357, la chilena358 y la peruana.359

Es posible que las siguientes disposiciones legales se hayan ins- pirado en dicha doctrina: (i) la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004 dispuso que “Se considerarán nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión que:… Impongan la utilización obligatoria del arbitraje” (artículo 87, número 4); y (ii) la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de 2008 estableció, de manera casi idéntica, que “Se considerarán nulas las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión, que:… Impongan la utilización obligatoria del arbitraje” (artículo 74, número 4).

Sin embargo, estas disposiciones legales fueron derogadas y nos parece que el criterio doctrinal anterior ya no tiene vigencia, al menos en Venezuela, por cuanto:

En primer lugar, hoy en día, nuestros tribunales están sobrecarga- dos y presentan problemas de ignorancia, politización y corrupción, por lo que el arbitraje es una solución.

En segundo lugar, el legislador, para facilitar la resolución de controversias que versen sobre derechos de índole patrimonial, apro- bó la Ley de Arbitraje Comercial, publicada el 7 xx xxxxx de 1998, que sigue vigente. Esta ley define el acuerdo de arbitraje como un convenio mediante el cual las partes someten a arbitraje todas o al- gunas de sus controversias actuales o potenciales (primera parte del

356 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx: Curso de Derecho Civil III – Obligaciones, Cara- cas, 2017, pp. 292 y 293.

357 Xxxx-Xxxxxx y Xxxxx xx Xxxx, Xxxx: Las Condiciones Generales de Contratación y Cláusu- las Abusivas, en libro con el mismo título, antes citado, p. 43.

358 Xxxxx Santa Xxxxx, Xxxxx: Las Condiciones Generales de Contratación y Xxxxxxxxx Xxxxx- xxx, en libro con el mismo nombre, antes citado, p. 167.

359 Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx: Las Condiciones Generales de Contratación y Xxxxxxxxx Xxxxx- xxx, en libro con el mismo título, antes citado, p. 120.

artículo 5).360 El acuerdo de arbitraje no tiene que constar en un docu- mento auténtico, pero debe ser un convenio expreso, y la manifestación de voluntad del adherente ha de estar contenida en un instrumento inde- pendiente del contrato de adhesión (parte final del artículo 6).361

En tercer lugar, la Constitución del año 1999 prevé que la ley pro- mueva el arbitraje (artículo 258).

En cuarto lugar, el Tribunal Supremo de Justicia, en varias opor- tunidades, expresó que es posible someter a arbitraje una relación con- tractual nacida de un contrato de adhesión, siempre que se cumpla con los requisitos legales.362

Además, los acuerdos de arbitraje con respecto a los contrato de adhesión, no son ni tienen por qué ser abusivos. Sólo habría abuso si las cláusulas arbitrales estuvieran incluidas en el propio contrato de adhe- sión y estuvieran diseñadas de una forma tal que hiciera difícil la obten- ción de justicia al adherente. A título ilustrativo, sería abusivo obligar, en los contratos bancarios, a los clientes de los bancos, a someterse a arbitraje con un árbitro designado por la Asociación Bancaria; u obli- gar, en las pólizas, a los tomadores de seguros, a someterse a arbitraje con un árbitro designado por la Cámara de Aseguradores. Otro ejemplo: no se debe establecer, respecto de un contrato de adhesión, un arbitraje en una ciudad distante, cuando el adherente tiene su domicilio en la ca- pital, donde hay dos excelentes centros de arbitraje. Un tercer y último ejemplo de abuso sería el caso en el que el predisponente establece un procedimiento que dificulta la defensa del adherente, como ocurriría si se le otorgaran plazos demasiado cortos para presentar adecuada- mente sus alegatos y pruebas. Pero no conocemos ningún caso como los anteriores.

360 La primera parte del artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial expresa: “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas...”

361 La segunda parte del artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial expresa: “En los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente”.

362 Por ejemplo, Sala Constitucional, sentencia del 14 xx xxxxx de 2004, disponible en: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/Xxxxx/00000-000000-0000-0000.xxx

6) REQUISITO PARA SOMETER A ARBITRAJE UN CONTRATO DE ADHESIÓN

La segunda parte del artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comer- cial dispone que, “En los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente.” Obviamen- te, este requisito se cumple cuando el acuerdo de arbitraje se celebra después de que surge la controversia. El caso de las cláusulas arbitrales contemporáneas a los contratos de adhesión es más delicado, pues se exige la mencionada manifestación de voluntad expresa e independien- te a fin de evitar que el predisponente del contrato le imponga un arbi- traje al adherente, para éste poder acceder al bien o servicio ofrecido por aquél. Por cierto que la disposición citada utiliza las expresiones “contratos de adhesión” y “contratos normalizados”, pero, a nuestro juicio, ambos términos significan lo mismo.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en una sentencia del año 2003,363 expresó que “el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial… consagra la necesidad de hacer constar por es- crito el acuerdo de las partes de someterse a arbitraje, con la especial e insoslayable indicación de que en los contratos de adhesión la cláusula de arbitraje sea producto de la voluntad de los contratantes “en forma expresa e independiente”…”

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, expresó, en el año 2004,364 respecto de la misma disposición legal, que “la norma citada consagra la necesidad de hacer constar por escrito el acuerdo de las partes de someterse a arbitraje, con la especial e insoslayable indica- ción de que en los contratos de adhesión la voluntad de los contratantes debe ser manifestada de forma expresa e independiente. No es suficien- te entonces, que el contrato de adhesión por el cual las partes rigen sus relaciones, contenga una cláusula que estipule el procedimiento de arbi- traje, sino que deberá expresarse en forma independiente al conjunto de

363 Sala Político Administrativa, sentencia del 18 de noviembre de 2003, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx/00000-000000-0000-0000.XXX

364 Sala Constitucional, sentencia del 14 xx xxxxx de 2004, disponible en: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/Xxxxx/00000-000000-0000-0000.xxx

las normas pre-redactadas, de manera que evidencie ser el producto de la voluntad de todos los contratantes y no tan solo de uno de ellos.” Respecto de esto, en un trabajo publicado en el año 2005,365 tuvi- mos la ocasión de destacar el carácter no abusivo del acuerdo de arbi- traje respecto del contrato de adhesión, y la necesidad de “inclusión de este tipo de acuerdo en un documento aparte, para darle la oportunidad al adherente de expresarse separada y específicamente sobre el arbitra-

mento propuesto”.

Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo xx Xxxxx- cia, en una sentencia del año 2008,366 declaró que “la Ley de Arbitraje Comercial… Artículo 6… condiciona la procedencia de acuerdos arbi- trales en contratos por adhesión al supuesto de que tales acuerdos estén contenidos en cláusulas accesorias o independientes, con la finalidad de que ambas partes expresen, de manera indubitada, su libre voluntad de sometimiento a arbitramento en caso de conflicto… Por tanto, el acuer- do de arbitraje que se estipule en contratos por adhesión deberá cons- tar en un documento diferente del que recoge las demás estipulaciones contractuales, de manera que ambas partes suscriban el acuerdo arbitral con pleno conocimiento de causa y pleno consentimiento… ese docu- mento independiente no es un nuevo contrato, sino que es una cláusula accesoria al contrato por adhesión en cuestión, que el suscriptor podría elegir no aceptar”.367

Estas clarificaciones fueron necesarias, porque, para la época, la legislación en materia de protección al consumidor cuestionaba el arbi- traje con respecto a los contratos de adhesión.

En conclusión, un modo de evitar que los acuerdos de arbitraje sea el resultado de una imposición abusiva de los predisponentes contra los adherentes, el cual está consagrado en la ley y es reconocido como ra- zonable por nuestra doctrina y jurisprudencia, es que la cláusula arbitral

365 Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx: Cláusulas Abusivas, publicado por la Academia de Ciencias Políticas y Sociales en el libro El Código Civil Venezolano en los Inicios del Siglo XXI, Caracas, 2005, p. 321.

366 Sala Constitucional, sentencia del 28 de febrero de 2008, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxx/000-000000-00-0000.xxx

367 Sala Constitucional, sentencia del 28 de febrero de 2008, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxx/000-000000-00-0000.xxx

y el contrato de adhesión estén en documentos separados, de manera que el adherente pueda celebrar el contrato de adhesión y abstenerse de suscribir la cláusula arbitral. La segunda parte del artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial imposibilita que, en las relaciones contractua- les por adhesión, los predisponentes impongan abusivamente acuerdos de arbitraje válidos, pues éstos no pueden formar parte del documento contentivo del contrato de adhesión, siendo necesario que las cláusulas arbitrales se encuentren en un texto separado, susceptible de ser con- sentido o no, en cada caso particular, por los adherentes.

7) EL ADHERENTE PUEDE RENUNCIAR TÁCITAMENTE A LA PROTECCIÓN QUE LE DA LA SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL

Tal como señalamos antes, la segunda parte del artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial establece que, “En los contratos de adhesión…, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje debe- rá hacerse en forma expresa e independiente.” Es posible que esto no ocurra y que el adherente esté satisfecho con que se someta a arbitraje, conforme a la cláusula arbitral del contrato de adhesión, una controver- sia surgida con motivo del mismo. Esta satisfacción es comprensible, pues los tribunales arbitrales suelen funcionar mucho mejor que los tri- bunales judiciales. En nuestro criterio, sólo el adherente puede invocar la protección de dicho artículo, y, si no la invoca, está consintiendo tácitamente a someterse a arbitraje.

La doctrina y jurisprudencia con frecuencia afirman, con razón, que las pólizas de seguro son contratos de adhesión. Hubo cinco arbi- trajes en el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, CEDCA, en los cuales los tomadores de las pólizas, como adherentes, no hicieron valer la protección de dicho artículo. En cuatro de estos laudos, los ár- bitros prosiguieron con el arbitraje y dictaron su laudo definitivo.368 En

368 Laudo dictado por el Xx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, como árbitro único, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxx xx Xxxxxxxxx Seguros, C.A. contra Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx; laudo dictado por el Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, como árbitro único, el 7 xx xxxxxx

el quinto de ellos, el tribunal arbitral ordenó una reposición para que se nombraran nuevos árbitros.369 De manera que, en ninguno de los cinco casos, ocurrió que el tribunal arbitral declarara que, por estar en presen- cia de un contrato de adhesión, respecto del cual la cláusula arbitral no está en un documento separado, procede desechar el arbitraje. En todos estos casos, la parte demandada no compareció, pero tuvo la oportuni- dad de defenderse, y, si le hubiera parecido apropiado, pudiera haber hecho valer la protección de dicho artículo, cosa que no hizo.

Algo similar ocurrió con otro laudo en un arbitraje ante el mismo CEDCA, dictado por un tribunal arbitral del que formó parte el autor de este trabajo.370 En dicho laudo, se expresa que el contrato contentivo de la cláusula arbitral es un contrato de adhesión. Sin embargo, como el adherente, cuando presentó su defensa, no hizo valer la protección de dicho artículo, los árbitros siguieron adelante con el arbitraje. En este caso, era muy obvio que el adherente estaba de acuerdo con someterse a arbitraje, al punto de que suscribió el acta de términos de referencia.

En nuestro criterio, en esos seis arbitrajes, la parte demandada renunció tácitamente, de manera válida, a valerse de la protección de dicho artículo, el cual no nos parece que es de orden público.

8) NECESIDAD DE CONCILIAR LAS DISPOSICIONES SOBRE CONTRATOS DE ADHESIÓN

DE LA LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS Y LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL

Tal como señalamos antes, la Ley Orgánica de Precios Justos, en

su última versión, que es la publicada el 8 de noviembre de 2015 y

de 2015 de 2015, en el caso de Mercantil Seguros, C.A. contra Xxxxx Da Xxxxxxxxx Fer- nández Xxxxxx xx Xxxxxxx; laudo dictado por el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, como árbitro único, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxx xx Xxxxxxxxx Seguros, C.A. contra Xxxxx Xxxxx Xxxxx; y laudo dictado por el Xx. Xxxxxxxx Xxxx-Xxxxxx, como árbitro único, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxx xx Xxxxxxxxx Seguros, C.A. contra Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx.

369 Laudo dictado por el Xx. Xxxxx Xxxxx, como árbitro único, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxx xx Xxxxxxxxx Seguros, C.A. contra Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx.

370 Laudo dictado por el Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxx, como presidente, y por los Dres. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, como coárbitros, el 25 de enero de 2017, en el caso de Clínica IDB Cabudare, S.A. contra Honeywell C.A.

reimpresa el 12 del mismo mes, trata muy someramente los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, que se adhieren a los contratos propuestos por los proveedores de tales bienes y servicios, pues la misma establece que uno de los “derechos de las personas en re- lación con los bienes y servicios” es su derecho “A la protección en los contratos de adhesión que sean desventajosos o lesionen sus derechos e intereses” (artículo 7, número 10), e impone una sanción pecuniaria a quienes violen este derecho (artículo 47, número 7).

Por su parte, la tantas veces citada segunda parte del artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial establece que, “En los contratos de adhe- sión…, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente.”

El artículo que acabamos de citar puede acarrear que los defenso- res del arbitraje busquen restringir la noción de contrato de adhesión, para no privar de los beneficios del arbitraje a las controversias surgidas de los contratos entre los proveedores y los consumidores y usuarios, ni a las controversias surgidas de otros contratos en los que una de las partes tiene una posición de dominio sobre la otra. Ello, a su vez, tiene una consecuencia negativa no deseada: privar de la poca protección que todavía existe para los consumidores y usuarios, y para la parte someti- da a una posición de dominio.

De manera que existe la paradoja de que, para proteger a los consu- midores y demás adherentes, tiene sentido tener una interpretación am- plia de lo que es un contrato de adhesión, mientras que, para promover el arbitraje, tiene sentido tener una interpretación restringida de lo que es un contrato de adhesión.

La determinación de lo que es un contrato de adhesión se complica porque, con la derogatoria de la normativa legal sobre protección al consumidor, ya no hay una definición legal.

De manera que existe, a nivel arbitral, una discusión, que se ha complicado, sobre lo que es un contrato de adhesión, pudiendo existir la inclinación, en los árbitros, de limitar el alcance de esta noción, dada la natural tendencia de éstos a promover el arbitraje.

Ahora bien, nos parece que la solución del problema no está en encoger artificialmente la definición de contrato de adhesión, sino que está en tener una interpretación lo más amplia posible de la exigencia

legal de una “manifestación de voluntad de someter el contrato a arbi-

traje... en forma expresa e independiente”.

Reducir el alcance del contrato de adhesión resulta en quitarles a las palabras el significado que tienen y en vulnerar la lucha contra las cláusulas abusivas.

Esto recuerda algo que pasó en Italia, que es relevante mencionar, aunque no tiene nada que ver con contratos de adhesión ni arbitraje:

Distorsionar el lenguaje con un fin jurídico no es ninguna novedad, ni tampoco es una invención de los venezolanos. En 1942, el Código Civil italiano deliberadamente prohibió la indemnización del daño mo- ral, salvo que hubiera un delito penal. Se trató de una solución de com- promiso entre los que pensaban que el daño moral no es indemnizable y los que sostenían lo contrario. Sin embargo, la tesis más moderna, posiblemente más razonable, es que el daño moral es indemnizable. Esta tesis se fue imponiendo, a pesar de una prohibición legal expresa y clara. Esto se logró tres o cuatro décadas después, a través de un uso peculiar de las palabras, con el cual esta prohibición fue, de hecho, des- echada por la doctrina y jurisprudencia italianas. En efecto, se redujo el concepto de daño moral y se introdujo una noción paralela: el daño bio- lógico. Así, lo que antes se consideraba un daño moral, en principio no indemnizable, comenzó a verse como un daño biológico, indemnizable sin necesidad de que hubiera un delito penal.371

Hay otros casos de distorsión del lenguaje para obtener un efecto jurídico que se considera positivo. En Francia se pensó que los coauto- res de un hecho ilícito debían responder solidariamente del daño cau- sado conjuntamente a la víctima. Pero la víctima no podía invocar una responsabilidad solidaria, puesto que esta solidaridad no estaba previs- ta en el Código Xxxxxxxx. Entonces se planteó que los coautores son responsables “in solidum”, y no solidariamente, por el hecho ilícito; y que la responsabilidad “in solidum”, a diferencia de la responsabilidad solidaria, no requiere de una disposición legal que la establezca. Desde este punto de vista, cada uno de los coautores del hecho ilícito responde

371 Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx: La Función de la Culpa en la Responsabilidad Civil por Xxxxx Xxxxxxx en el Derecho Venezolano, Comparado con los Derechos Xxxxxxx x Xxxxxxxx, Caracas, 1993, pp. 393 y ss.

por todo el daño, con el argumento de que la relación causal entre la culpa de cada uno de ellos y el daño sufrido por la víctima no es divi- xxxxx. De manera que un cambio de terminología aunado a la tesis de la indivisibilidad de la causalidad sirvieron de basamento para establecer una responsabilidad “in solidum”, que no tiene fundamento legal y que es prácticamente idéntica a la responsabilidad solidaria.372

Una distorsión del lenguaje con un fin utilitario, parecida a la que ocurrió en Italia o en Francia, puede ocurrir en los arbitrajes en Vene- zuela, con el concepto de contrato de adhesión. Estamos en desacuerdo con esto. En efecto, pensamos que no se debe deformar lo que es un contrato de adhesión, pues ello tiene consecuencias adversas en ámbi- tos distintos del arbitraje, particularmente en la lucha contra las cláu- sulas abusivas. Pensamos que, más bien, hay que ser flexible en consi- derar que se cumplió el requisito de la citada segunda parte del artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial. Desde nuestro punto de vista, con una interpretación muy amplia de la “manifestación de voluntad de so- meter el contrato a arbitraje... en forma expresa e independiente”, no se sacrifica a los adherentes para promover el arbitraje, ni se sacrifica al arbitraje para proteger a los adherentes, ni tampoco se desnaturaliza el significado de las palabras.

9) INTERPRETACIÓN AMPLIA DE LA EXIGENCIA LEGAL DE UNA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD EXPRESA E INDEPENDIENTE PARA SOMETER UN CONTRATO

DE ADHESIÓN A ARBITRAJE

Antes señalamos la conveniencia de tener una interpretación lo más amplia posible de la exigencia legal de una “manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje... en forma expresa e independiente”. Generalmente se ha pensado que esta manifestación es la propia cláusula arbitral, que tiene que estar en un documento distinto del con- trato de adhesión. Sin embargo, la segunda parte del artículo 6 de la Ley

de Arbitraje Comercial no dice eso.

372 Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx: La Función de la Culpa en la Responsabilidad Civil por Xxxxx Xxxxxxx en el Derecho Venezolano, Comparado con los Derechos Xxxxxxx x Xxxxxxxx, obra citada, pp. 355 y ss.

Entonces, es posible sostener que la cláusula arbitral contenida en el contrato de adhesión puede ser reforzada con una manifestación de someterse a la misma, vertida en otro documento.

Por ejemplo, pensamos que existe esta manifestación no sólo cuan- do la misma se da contemporáneamente a la adhesión al contrato, sino que el deseo de someterse a arbitraje puede resultar de documentos an- teriores o posteriores a la celebración del contrato de adhesión.

Otro ejemplo: en vez de hacer una interpretación restrictiva de la citada segunda parte del artículo 6, se puede considerar que la manifes- tación allí prevista existe si está documentado que el adherente tuvo la oportunidad de negociar la cláusula arbitral, aunque no haya propuesto cambios a ésta.

En efecto, si el contrato de adhesión y cláusula arbitral están en dos documentos, no hay problema; pero, si el contrato de adhesión y cláusula arbitral están en un solo documento, entonces una interpreta- ción amplia, como la que proponemos, permite sostener que la cláusula arbitral es válida, siempre que pueda ser reforzada por un documento separado, que posiblemente exista en muchos casos.

Lo anterior nos lleva a concluir en que la referida exigencia legal se puede cumplir de las maneras siguientes:

A) Forma tradicional: el documento contentivo del contrato de ad- hesión no tiene la cláusula arbitral, la cual está incluida en un documento separado, que el adherente puede firmar o no cuan- do se adhiere al contrato de adhesión.

B) Nuevas formas propuestas: el documento contentivo del contra- to de adhesión tiene la cláusula arbitral, pero ésta es reforzada por un documento separado, en el que consta la voluntad del adherente de someterse al arbitraje así previsto, expresada de cualquiera de las formas indicadas seguidamente:

a) El documento separado en el que el adherente manifiesta su voluntad es un documento anterior a su adhesión al contrato de adhesión contentivo de la cláusula arbitral: hubo alguna comunicación entre las partes previa a la celebración del contrato de adhesión en la que consta que el adherente cono- cía que éste iba a tener una cláusula arbitral y no la objetó.

b) El documento separado en el que el adherente manifiesta su voluntad es un documento contemporáneo a su adhesión al contrato de adhesión contentivo de la cláusula arbitral: un instrumento simultáneo al contrato de adhesión deja cons- tancia que el adherente estaba consciente de que el mismo tenía una cláusula arbitral y se adhirió de todos modos.

c) El documento separado en el que el adherente manifiesta su voluntad es un documento posterior a su adhesión al contrato de adhesión contentivo de la cláusula arbitral: un instrumen- to otorgado después de celebrado el contrato de adhesión deja constancia que el adherente lo celebró sabiendo que éste tenía una cláusula arbitral, que no rechazó.

Lo anterior es además de lo antes dicho, en cuanto a que sólo el adherente puede invocar la protección de la citada segunda parte del artículo 6, y, si no la invoca, está consintiendo tácitamente a someterse a arbitraje.

10) CONCEPCIÓN AMPLIA DE CONTRATO DE ADHESIÓN

La propuesta precedente, de interpretar de la manera más amplia posible el requisito de una manifestación de voluntad expresa e inde- pendiente de someter a arbitraje el contrato de adhesión, nos parece que tiene más sentido que el mecanismo de encoger la noción de contrato de adhesión.

Nuestra doctrina define los contratos de adhesión como “conven- ciones en que uno de los contratantes se suma en forma incondicional al contenido pre-elaborado por el otro”,373 es decir, hay este tipo de contrato cuando el adherente “sólo tiene dos opciones: contratar con- forme a las condiciones preestablecidas o no contratar”.374 Otros au- tores patrios expresan que “El contrato de adhesión es aquel que ha

373 Xxxxxxxx, Xxxx: Algunos Problemas Fundamentales del Contrato por Adhesión en el De- recho Xxxxxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 12.

000 Xxxxx, Xxxx: Contribución al Estudio de las Cláusulas de Exoneración y Limitación de la Responsabilidad Contractual, separata de la Revista de Derecho 7 del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, p. 31.

sido redactado por una de las partes que generalmente por su posición económica puede imponerle a la otra parte todas las estipulaciones del mismo, por ser ésta la parte débil en la relación contractual”.375 Asimis- mo, la doctrina venezolana define al contrato de adhesión como aquel en el que “las cláusulas han sido preestablecidas por una de las partes… se acepta pura y simplemente o no se contrata… el contrato de adhesión somete… un contratante al querer del otro, que está en condiciones de imponer… las estipulaciones del contrato… está excluida la posibilidad de discusión y regateo, esto es, la previa negociación no existe. En los contratos de adhesión las partes se encuentran en muy distinta posición y grado de poder contractual. Suponen una redacción previa del con- trato por una de las partes y la otra simplemente lo acepta o lo recha- za. Esto es, las cláusulas están predispuestas por una sola de las partes contratantes… la libertad contractual queda reducida en el contrato de adhesión a la libertad del adherente de contratar o no contratar”.376 La doctrina venezolana también explica que este tipo de contrato es “Una de las realidades de la vida comercial contemporánea”, en la que “los operadores económicos” suelen utilizar “contratos de adhesión”, con- tentivos de “cláusulas generales”, los cuales “han sido redactados por las asociaciones que los agrupan, por las empresas líderes xxx xxxx o por ellos mismos”, y “no han sido objeto de discusión particular con el adherente”, sino que sus cláusulas “han sido impuestas por el pro- ponente. En Venezuela existen cláusulas generales en los contratos de adhesión redactados por los bancos, por las compañías de seguros, por las empresas de transporte y por un número indefinido de empresas de servicio, como las de servicio eléctrico, gas, telefonía, televisión por cable, etc.”377

Esta clase de texto contractual contrasta con los contratos diseña- dos y escritos especialmente para regular una relación entre dos partes, que han podido negociar como iguales el convenio que las une. La con- tratación por adhesión se diferencia de los llamados contratos paritarios

375 Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxx, y Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx: Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, tomo II, Xxxxxxx, 0000, p. 569.

376 Xxxxxxxxx Xxxxxxx: obra citada, p. 484.

377 Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx: Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV, Xxxxxxx, 0000, p. 2223.

o “paritéticos”,378 cuyo “contenido y sus efectos mismos resultan de una previa discusión entre los sujetos”.379 De hecho, estos últimos también son llamados “contratos de libre discusión”,380 o “contratos aislados” (por oposición a los “contratos en serie”).381 Efectivamente, “En los parita- xxxx rige en principio la igualdad en la fase de formación del contrato”, “rige la igualdad y el ‘regateo’”, “las partes se tratan de ‘igual a igual’”, es el “contrato libremente negociado” o “libremente discutido”;382 los “Contratos paritarios… son aquellos contratos productos de una libre negociación y discusión por las partes, quienes conjuntamente fijan sus diversas estipulaciones, de acuerdo a su voluntad, teniendo como único límite las normas imperativas aplicables. Generalmente ambas partes están en situación de igualdad, ninguna de ellas puede en la práctica imponerle a la otra las estipulaciones del contrato”.383

En un fallo del Tribunal Supremo de Justicia, éste suministró la siguiente definición: “el contrato por adhesión es aquel acuerdo de vo- luntades que se caracteriza por el hecho de que su contenido o cláusulas son fijadas por una sola de las partes sin que la otra tenga posibili- dad de modificación sino, simplemente, de suscripción o rechazo en su totalidad; en otras palabras, una de las partes se adhiere a la pro- puesta contractual de la otra sin posibilidad de negociación o modifi- cación de las cláusulas”.384 En muchas sentencias, nuestro máximo

378 Xxxxxxxx: obra citada, p. 99.

379 Xxxxxxxx: obra citada, p. 12.

380 La expresión “contratos de libre discusión”, como contrapartida de la expresión “contratos de adhesión”, es utilizada, por ejemplo, por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx: La Protección del Consumidor y sus Principales Manifestaciones en el Derecho de Seguros Contemporáneo: Examen Descriptivo, en Retos y Oportunidades del Seguro y del Reaseguro en el Nuevo Mile- nio, Memorias del Sexto Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros, Cartage- na de Indias, mayo de 2000, pp. 110 y ss.; y en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros N° 15, Bogotá, 2000, pp. 129 y ss.

000 Xxxxxxx, Xxxxxxxxx: Il Contrato, Padua, 2011, p. 39.

382 Xxxxxxxxx Xxxxxxx: obra citada, p. 484.

383 Xxxxxx y Xxxxxxx: obra citada, p. 569.

384 Sala Constitucional, sentencia del 28 de febrero de 2008, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx/xxxxxxx/000-000000-00-0000.xxx Sala Constitucional, sentencia del 20 de octubre de 2010, disponible en:

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxx/00000-000000-0000-0000-0000.XXXX Sala Político Administrativa, sentencia del 3 xx xxxxx de 2014, disponible en:

juzgado definió el “contrato de adhesión” como un convenio en el que “queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica en- tre las partes”.385 De forma casi igual, nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en numerosas decisiones, declaró que en el “contrato de adhesión” ocurre que “las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero”.386 En el mismo

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxx/000000-00000-0000-0000-0000-0000. HTML

Sala Político Administrativa, sentencia del 20 de septiembre de 2011, disponible en:

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxxx/00000-00000-0000-0000-0000. HTML

Sala Político Administrativa, sentencia del 18 de noviembre de 2003, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx/00000-000000-0000-0000.XXX Sala Político Administrativa, sentencia del 10 de julio de 2012, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/Xxxxx/00000-00000-0000-0000-0000.xxxx

385 Sala Constitucional, sentencia del 26 xx xxxxx de 2003, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxx/00000-000000-0000-0000.XXX Sala Constitucional, sentencia del 20 de octubre de 2010, disponible en:

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxx/00000-000000-0000-0000-0000.XXXX Sala Político Administrativa, sentencia del 3 xx xxxxx de 2014, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxx/000000-00000-0000-0000-0000-0000. HTML

Sala Político Administrativa, sentencia del 20 de septiembre de 2011, disponible en:

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxxx/00000-00000-0000-0000-0000. HTML

386 Sala Constitucional, sentencia del 26 xx xxxxx de 2003, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxx/00000-000000-0000-0000.XXX Sala Constitucional, sentencia del 20 de octubre de 2010, disponible en:

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxx/00000-000000-0000-0000-0000.XXXX Sala Político Administrativa, sentencia del 18 de febrero de 2015, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxx/000000-00000-00000-0000-0000-0000. HTML

Sala Político Administrativa, sentencia del 3 xx xxxxx de 2014, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxx/000000-00000-0000-0000-0000-0000. HTML

Sala Político Administrativa, sentencia del 20 de septiembre de 2011, disponible en:

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orden de ideas, en varios fallos, nuestro máximo juzgado utilizó el siguiente concepto: “Con vista en lo señalado por la doctrina y juris- prudencia acerca de los contratos de adhesión, queda claro que en la formación de los contratos de esta naturaleza no participa la voluntad de uno de los contratantes…, habida cuenta de que las cláusulas son previamente determinadas…, no existiendo en consecuencia la posibi- lidad de que el contratante discuta el contenido de las mismas, sino que en todo caso se limita a suscribirlas en las mismas condiciones que le han sido presentadas”.387 Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que los “contratos de adhesión” son aquellos cu- yas “cláusulas son previamente determinadas por una sola de las partes contratantes, sin que la otra pueda introducirles modificaciones”;388 y que “una de las partes se limita a ofrecer sus condiciones a la otra, a la cual solamente le queda la elección entre someterse a las mismas o simplemente dejar de contratar”.389

Nuestro Tribunal Supremo de Justicia también tuvo la opor- tunidad de describir brevemente la diferencia entre los contratos paritarios y los contratos de adhesión, en los siguientes términos: “El acuerdo sobre la celebración de un contrato va generalmente

387 Sala Político Administrativa, sentencia del 18 de enero de 2011, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/Xxxxx/00000-00000-0000-0000-0000.xxxx Sala Político Administrativa, sentencia del 18 de febrero de 2015, disponible en:

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Sala Político Administrativa, sentencia del 3 xx xxxxx de 2014, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxx/000000-00000-0000-0000-0000-0000. HTML

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xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxxx/00000-00000-0000-0000-0000. HTML

Sala Político Administrativa, sentencia del 10 de julio de 2012, disponible en: xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/Xxxxx/00000-00000-0000-0000-0000.xxxx

388 Casación Civil, 10 de octubre de 1990, citada por Xxxxxxxxxx, Xxxxxx, y tomada del siste- ma JurisNet de JurisComp Programación, C.A.

389 Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de noviembre de 2003, disponible en: xxxx://xxx. xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx/xx-00000-000000-00000.xxx

precedido de una libre discusión entre las partes contratantes. Sin embargo, a veces la posición respectiva de éstas es totalmente dis- tinta, porque una de las partes se limita a ofrecer sus condiciones a la otra, a la cual solamente le queda la elección entre someterse a las mismas o simplemente dejar de contratar. A esta clase de contra- tos, la doctrina los ha calificado como contratos de adhesión…”.390 Lo anterior es exacto, salvo que la palabra “generalmente”, emplea- da por el Tribunal Supremo de Justicia, no es la más adecuada. En efecto, los contratos de adhesión son mucho más frecuentes que los contratos de libre discusión.

La circunstancia de que una persona redacte un contrato y se lo imponga a muchas otras, que es lo que, según la doctrina y la jurispru- dencia citadas, caracteriza a los contratos de adhesión, no excluye la posibilidad de que las cláusulas que no admiten cambios coexistan con alguna disposición contractual negociada entre las partes.

Se puede sostener, por ende, que existen dos concepciones de con- trato de adhesión, a saber: (i) una concepción amplia, según la cual el contrato de adhesión es aquel en el cual la generalidad de las cláusulas no es objeto de negociación; y (ii) una concepción restrictiva, según la cual el contrato deja de ser de adhesión si alguna de sus cláusulas es objeto de negociación.

Desde nuestro punto de vista, la concepción restrictiva no es xxxx- nable, pues, si la misma se impusiera, casi ningún contrato calificaría como de adhesión. La concepción amplia está reflejada en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas del 5 xx xxxxx de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, pues dispone lo copiado a continuación: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.” En nuestro criterio, la concepción amplia se impone en Venezuela, por lo siguiente:

390 La siguiente decisión cita dos fallos que expresan lo anterior: Sala de Casación Civil, sen- tencia del 7 de noviembre de 2003, disponible en: xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxx/xxxxxxxxx/xx-00000-000000-00000.xxx

Un autor colombiano señala, con razón, que “resulta importan- te preguntarse si todas las cláusulas que integran el contenido de los contratos de adhesión son predispuestas. Al respecto, un sector de la doctrina se decanta por la negativa, y ello por cuanto las puede haber que son negociadas”.391 Compartimos la tesis de este sector doctrinal. En efecto, la posibilidad de negociar algunas cláusulas de un convenio pre-elaborado no le quita su carácter de contrato de adhesión. A títu- lo ilustrativo, tenemos que los bancos utilizan modelos de contratos de crédito cada vez que van a otorgar un préstamo, los cuales adaptan a cada situación particular, de manera que los contratos en definitiva celebrados por éstos se apartan un poco de esos modelos, en razón de las circunstancias del prestatario, del tipo de crédito, del plazo, de si hay o no garantía y de otras particularidades. Ahora bien, el banco es quien redacta el contrato y siempre incluye sus cláusulas están- dar, que todos sus clientes deben aceptar, pues, de lo contrario, no son elegibles para recibir préstamos. Salvo casos especialísimos, el clausulado del contrato bancario no está sujeto a negociación, sino que la discusión se concentra en ciertas condiciones económicas, tales como las tasas de interés, sin tocar el articulado contractual. La generalidad de los contratos de crédito otorgados por los ban- cos son, entonces, contratos de adhesión, porque cada institución bancaria incluye sus propias cláusulas, que no son negociables y que regulan las relaciones entre ésta y la globalidad de sus prestata- xxxx. En consecuencia, éstos merecen la protección que corresponde a quien suscriba cualquier otro contrato de adhesión. Veamos otro ejemplo: cuando una persona natural o jurídica toma un seguro en Ve- nezuela, puede negociar algunos puntos con la aseguradora, tales como la suma asegurada y el deducible, reflejados en el cuadro de la póliza, pero las condiciones generales y particulares permanecen inmutables, por lo que el contrato de seguro califica como un contrato de adhesión, en el que el tomador es acreedor de dicha protección.

391 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx: Las Cláusulas Abusivas en los Contratos de Adhesión en el De- recho Colombiano, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Nº 29, julio-diciembre de 2015, p. 158; disponible en: xxxx://xxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxx/xxxx/0000

La normativa legal sobre contratos de adhesión reconocía esta rea- lidad. En efecto, tal como señalamos antes, el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor de 1992 establecía el requisito de que “el consumidor” no “pudiera discutir o modificar” el “contenido” de las cláusulas, para que se configurara un “contrato de adhesión”, pero atenuó este requisito agregando que “La inserción de otras cláusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita del contrato de adhesión”. Esto es congruente con la siguiente redacción, de la primera parte del mencionado artículo 81 de la de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004: “Se entenderá como contrato de adhesión… aquel cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por el provee- dor… sin que el consumidor pueda discutir o modificar substancial- mente su contenido al momento de contratar”. De manera casi idéntica, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de 2008, en su referido artículo 70, incluía, en su definición de “contrato de adhesión” o “contratos tipos”, lo siguiente: “aquellos cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por la provee- xxxx o el proveedor… sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar”. El uso de la palabra “sustancialmente” logra el mismo efecto que el texto anterior, según el cual el que se insertasen cláusulas no establecidas unilateral- mente por el proveedor no resultaba en que el contrato propuesto dejase de calificar como de adhesión.

Aunque las normas anteriores ya no tengan vigencia, considera- mos que los cambios no sustanciales realizados por el adherente en los textos redactados por el proponente no le quitan, al acuerdo entre ambos, el carácter de contrato de adhesión. De hecho, la doctrina392 y jurisprudencia393 prácticamente unánimes consideran que los contratos

392 Por ejemplo, Xxxx Xxxxx se refiere a los “contratos por adhesión… en los sectores bancario y de seguros” (Xxxxx: obra citada, p. 27).

393 Por ejemplo, la Sala Constitucional, en su sentencia del 24 de enero de 2002, calificó los contratos de crédito celebrados por los bancos con sus clientes como contratos de adhesión. Dicha sentencia está disponible en:

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxx/xxxxx/00-000000-00-0000%00.xxx Similarmente y a título ilustrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 29 de julio de 2015, calificó las pólizas de seguro como contra- tos de adhesión. Dicha sentencia de casación está disponible en:

que las instituciones bancarias y aseguradoras celebran con sus clientes son de adhesión, a pesar de que a veces estos últimos pueden determi- nar el contenido de alguna regla contractual, ya que lo relevante es que la mayor parte del clausulado permanece invariable, por exigencia de tales instituciones.

La definición legal derogada, según la cual los contratos de ad- hesión son aquellos cuyas cláusulas son establecidas unilateralmen- te por el proponente, sin que el adherente pueda discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar, coincide con la definición prevaleciente en la doctrina. Al respecto, un autor xxxxxx- xxxx escribió que “el concepto de contrato de adhesión elaborado por la doctrina general del contrato” es “el mismo que maneja esta legislación especial”.394 De esta definición nos interesa resaltar que un contrato de adhesión puede contener, además de las cláusulas impuestas que lo caracterizan, alguna cláusula negociada.

De modo que discrepamos de la tesis doctrinal según la cual “en el contrato de adhesión no hay… ni siquiera la posibilidad de discutir al- guna de las cláusulas”;395 o de que uno de los elementos definitorios del contrato de adhesión es que no hay “ninguna posibilidad de discutirlo ni de modificarlo”.396 En efecto, pensamos que no es exacto, al menos en Venezuela, que el contrato de adhesión supone que no se modifique nada en el clausulado pre-redactado. Por el contrario, puede haber un contrato de adhesión aunque el texto propuesto por el redactor sufra modificaciones a requerimiento de su contraparte, siempre que se trate de modificaciones no sustanciales. En conclusión, somos del criterio de que el contrato sigue siendo de adhesión, a pesar de los cambios rea- lizados por iniciativa del adherente, siempre que no constituyan cam- bios importantes con respecto al texto del proponente. En consecuencia, ciertos contratos, como los contratos xx xxxxxxxx bancario, cuyo articu- lado puede sufrir variaciones en razón de las circunstancias particulares del crédito, de la garantía y del cliente, son, de todos modos, contratos

xxxx://xxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/x r/Xxxxxxx0.xx px?url=../decisiones/spa/ju - lio/180182-00912-30715-2015-2013-1668.html&palabras=contrato%20adhesion

394 Xxxxxx: obra citada, p. 770.

395 Xxxxxx y Xxxxxxx: obra citada, p. 569.

396 Xxxxxx Xxxxxx: obra citada, p. 143.

de adhesión, porque el grueso de sus cláusulas son textos redactados desde antes por el banco, que éste no modifica; y lo mismo pasa con los contratos de seguro, que son contratos de adhesión aunque las par- tes negocien el contenido del cuadro de la póliza, pues las condiciones generales y particulares siempre son iguales. De manera que hay que matizar la afirmación de un sector de la doctrina, para el cual la oferta para celebrar contratos de adhesión “no admite que se les modifique a través de contraofertas”.397

Si el predisponente le permite al adherente cierto margen de nego- ciación, pueden convivir, en el contrato, cláusulas negociadas y cláusu- las por adhesión. En estas situaciones, consideramos que, sólo respec- to de estas últimas disposiciones contractuales, se justifica proteger al adherente, pues se trata de cláusulas predispuestas por su contraparte.

Tal como lo destaca la doctrina venezolana, “El concepto de ‘con- trato de adhesión’, utilizado en las sucesivas leyes que se han ocupado de la protección de los consumidores o usuarios, no rige con exclusi- vidad para las relaciones jurídicas propias de lo que se ha llamado el ‘derecho al consumo’, sino que es un concepto que proviene del análisis que la doctrina general del contrato ha hecho de ciertos grupo de contra- tos que presentan caracteres afines”.398

Los contratos de adhesión se dan en los casos siguientes: (i) en las relaciones entre los proveedores de bienes o servicios y los consumido- res y usuarios, (ii) en las situaciones en las que una organización tiene interés en celebrar un contrato igual o parecido con muchas personas; y

(iii) cuando una parte tiene sobre la otra una posición de dominio que le permite imponerle un texto contractual. Ejemplos de ello son los con- tratos de distribución celebrados entre quien controla globalmente los bienes de una marca y quienes distribuyen tales bienes en sus respec- tivos territorios, pues usualmente aquél, como proponente, le somete a éstos, como adherentes, un clausulado que tienen que acoger, con poco o ningún margen para realizar cambios; y los contratos de franquicia, en los que el franquiciante les exige a todos sus franquiciados aceptar

397 Xxxxxxxxx Xxxxxxx: obra citada, p. 484.

398 Xxxxxx: La Naturaleza del Contrato de Adhesión Considerado en las Leyes que Regulan el Derecho de Consumo, obra citada, p. 769.

normas convencionales uniformes.399 Un importante autor venezola- no expresó que “…la categoría que la doctrina general del contrato ha identificado bajo el rubro de ‘contrato de adhesión’ tiene una exten- sión que excede de las relaciones entre proveedores y consumidores o usuarios”.400

11) PRUEBA DE QUE UN CONTRATO ES DE ADHESIÓN

El carácter de contrato de adhesión de un contrato puede resultar de la naturaleza o del formato de dicho contrato. Por ejemplo, sin duda, los contratos para abrir una cuenta bancaria o tomar un seguro son de adhesión, lo mismo que los contratos contenidos en un formulario pre- impreso que es firmado por la persona interesada en adquirir un bien o servicio. Otros casos, son menos evidentes.

Para que haya un contrato de adhesión, hacen falta, primero, una oferta hecha en términos tales que la discusión esté en principio exclui- da, y, segundo, la correspondiente aceptación o una contraoferta acep- tada luego por el oferente primigenio, la cual no puede acarrear una modificación sustancial del texto inicialmente propuesto. La carga de

399 Pero existe también la opinión contraria: “…el hecho que este contrato, en cuestión, sea un contrato de subfranquicia, no permite calificarlo, per se, como un contrato de adhesión tipo o estandarizado, sino de un contrato de franquicia con unas condiciones generales de contratación, que no está abierto indeterminadamente a toda persona, mediante ofertas de carácter permanente, ni tampoco se trata, por lo general, de un documento impreso pre- redactado. Es más, estos contratos suponen, por lo que significan realización de negocios conjuntos o compartidos, que de alguna manera los franquiciados tienen oportunidad de discutir algunos de sus términos, y, que, previamente conocen el sistema de franquicias, hasta el punto que han de ofrecer facilidades o locales así como sustentar la factibilidad del sostenimiento de la franquicia en donde estén ubicados estos locales. Es decir, que por la naturaleza del contrato de subfranquicia hay la posibilidad de negociación previa, por lo que no puede calificársele en general, como contratos sobre cuyo contenido no cabe ningún tipo de modificación, ya que sobre sus aspectos económicos puede existir negociación… Una de las condiciones más importantes del contrato entre franquiciante y franquiciado, las cuales en muchos casos son negociables son las condiciones económicas, la escogencia del lugar para el establecimiento del local comercial, las fechas de inicio de la actividad… ”(laudo dictado por los árbitros Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx en fecha 31 xx xxxxxx de 2012, citado en la Memoria Xxxxxxxx XX, Compendio de Laudos del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, CEDCA, bajo la coordinación de Xxxxxxxx Xxxx-Xxxxxx, Xxxxxxx, 0000, pp. 194 y 195).

400 Xxxxxx: obra citada, p. 772.

probar que la discusión estaba en principio excluida y que el contrato es por ende de adhesión corresponde a quien se dice adherente del mismo, salvo que ello resulte de la naturaleza o del formato del contrato (no tiene sentido, por ejemplo exigirle al cliente de un banco o una asegura- xxxx que pruebe que el contrato bancario o de seguros es de adhesión).

La carga de la prueba de que un contrato es de adhesión fue tratada en un laudo dictado por un tribunal arbitral del que formó parte el autor de este trabajo,401 en el que se expresa lo siguiente:

“…el artículo 70 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Ac- ceso a los Bienes y Servicios… exige, para que un contrato califi- que como de adhesión, que sus cláusulas sean “establecidas unila- teralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar.”

Ahora bien, es un asunto de hecho el que una parte reciba de la otra un texto contractual cuyo contenido no se le permite discutir, ni modificar substancialmente, al momento de contratar.

En efecto, es posible, y de hecho ocurre con frecuencia, que una de las partes proponga un contrato y la otra dé su conformidad, sin modificar sus cláusulas sustancialmente. Tan es así, que oferta y aceptación son el mecanismo normal de formación de cualquier contrato. Por ello, no bastan una oferta y aceptación, sin modifica- ción sustancial, para que el contrato correspondiente califique como de adhesión. Hace falta, además, para esa calificación, que la oferta sea hecha en términos tales que toda discusión esté de plano ex- cluida, al punto de que las únicas modificaciones posibles toquen sólo aspectos no sustanciales. Por consiguiente, [EL DEMAN- XXXXX], para acreditar su afirmación de que “El compromiso de Compra-Venta para la adquisición del local comercial” califica como “un CONTRATO DE ADHESIÓN”, debió probar su alegato de que éste “fue elaborado y redactado, en todo y cada una de sus partes” por [EL DEMANDADO] y de que “todas sus cláusulas fueron establecidas unilateralmente” por [EL DEMANDADO],

401 Laudo dictado por los árbitros Xxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx en fecha 9 de septiembre de 2013, con el voto salvado de Xxxxx Xxxxxxx, citado en la Memoria Xxxx- xxxx XX, Compendio de Laudos del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, CEDCA, bajo la coordinación de Xxxxxxxx Xxxx-Xxxxxx, Xxxxxxx, 0000, pp. 311 a 320.

como “proveedor de bienes y servicios”, sin que [EL DEMAN- XXXXX] pudiera “discutir o modificar su contenido al momento de contratar”.

[EL DEMANDANTE], que tenía la carga de probar su alegato ante- rior, no cumplió con dicha carga, puesto que no promovió ninguna prueba para demostrar ningún elemento fáctico susceptible de hacer que dicho contrato fuese calificado como de adhesión. En efecto, en la oportunidad de promover pruebas, [EL DEMANDANTE] no promovió ninguna”.

No se trata, como expresó un destacado comentarista, de un laudo que refleja “una clara tendencia a limitar los que se consideran contratos de adhesión, al menos a efectos de la viabilidad jurídica de arbitraje”.402 Por el contrario, se trata, simplemente, de aplicar dicha definición legal, que era muy amplia, y que, repetimos, coincide con la aportada por la doctrina.403

Lo característico de cualquier contrato de adhesión, que define su esencia, es que se trata de un convenio pre-hecho, que una parte ofrece celebrar, el cual debe ser aceptado en bloque o casi en blo- que por la otra parte.

12) CONCLUSIONES

La posibilidad de negociar algunas cláusulas de un convenio pre- elaborado no le quita su carácter de contrato de adhesión. Si el predis- ponente le permite al adherente cierto margen de negociación, y, por ende, conviven, en el contrato, cláusulas negociadas y cláusulas por adhesión, sólo respecto de éstas últimas se justifica proteger al adhe- rente. Considerar que no basta con que el grueso de un contrato sea impuesto para que califique como de adhesión, o que sólo los contratos de consumo son de adhesión, es distorsionar el lenguaje y reducir in- necesariamente la protección de los adherentes. No se debe negar esta protección para someter a arbitraje los contratos de adhesión, sino, más

402 Prólogo de Xxxxxxxx Xxxx-Xxxxxx a la Memoria Xxxxxxxx XX, obra citada, pp. 10, 11 y 311 a 320.

403 Xxxxxx: Las Particularidades del Contrato con Consumidores, obra citada, p. 770.

bien, (i) reconocer que el adherente puede renunciar tácitamente a la protección que le da la segunda parte del artículo 6 de la Ley de Arbi- traje Comercial;(ii) tener una interpretación amplia de la exigencia de una “manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje... en forma expresa e independiente”, por ejemplo, esta manifestación puede resultar de documentos anteriores, contemporáneos o posteriores a la adhesión al contrato, en que conste que el adherente tuvo la oportunidad de (a) conocer la cláusula arbitral, y decidió adherirse de todas maneras, o (b) negociar la cláusula arbitral, aunque no haya propuesto cambios a ésta; y (iii) entender que, en los casos en los cuales la naturaleza o el formato del contrato no evidencien que se trata de un contrato de xxxx- xxxx, corresponde a quien se dice adherente probarlo, demostrando que la discusión estaba en principio excluida.

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EXPRESA E INDEPENDIENTE PARA SOMETERLO A ARBITRAJE. DR. CARLOS EDUARDO ACEDO, INDIVIDUO DE NÚMERO

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