Contract

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T.D.: 10300665

OPINIÓN Nº 055-2017/DTN

Entidad: Oficina de Normalización Previsional

Asunto: El contrato de outsourcing y la formulación de los términos de referencia

Referencia: Oficio N° 019-2017-GG/ONP

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Oficina de Normalización Previsional realiza consulta respecto al servicio de tercerización y la formulación de los términos de referencia.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2. 1. “Siendo permitido el outsourcing como forma de desarrollo del negocio en donde se basa en resultados y no en cómo se logran estos, ¿es válido que en los términos de referencia se soliciten solamente que se cumplan metas y no solicitar al postor los requisitos (personal, equipos, etc) que sirvan para lograrlo?”. (Sic).

1. De forma previa, como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse indicando qué debe solicitar el área usuaria en los términos de referencia de un servicio, en una situación determinada.

Sin perjuicio de ello, debe indicarse que de conformidad con el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, necesarios para el cumplimiento de sus fines, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente; precisando que estos bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad.

Asimismo, de acuerdo al artículo citado, las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin tener por efecto la creación de obstáculos que perjudiquen la competencia en el mismo.

Con relación a lo anterior, debe indicarse que el artículo 8 del Reglamento establece el contenido del requerimiento, señalando que este debe contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir con la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la misma, señalando que el requerimiento podrá incluir, además, los requisitos de calificación que se consideren necesarios.

De manera adicional, el cuarto párrafo del citado artículo establece que el requerimiento debe incluir las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio. Así también, podrá incluir las disposiciones previstas en normas técnicas de carácter voluntario, siempre que las mismas aseguren el cumplimiento de los requisitos funcionales o técnicos, que se verifique que existe en el mercado algún organismo que pueda acreditar el cumplimiento de dicha norma técnica y que no contravengan las normas de carácter obligatorios antes mencionadas.

En ese orden de ideas, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido los elementos que deben formar parte del requerimiento formulado por el área usuaria, señalando que este se encuentra conformado, con carácter obligatorio, por: i) la descripción objetiva y/o precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación; ii) las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación; y, iii) las exigencias previstas en leyes, reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias, reglamentos y demás normas que regulan el objeto de la contratación con carácter obligatorio.

2. Ahora bien, con relación al contrato de outsourcing, Xxxxxx Xxxxxx, D., lo define como el “acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga al outsourcer¹ la prestación de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que le permitirán la realización de su core business.”² (El subrayado es agregado).

En ese entender, debemos identificar que las partes del contrato de outsourcing son a) la empresa cliente y b) el outsourcer, que es la empresa a la que se le delega el “core business”, o la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente; además, de la definición expuesta, entendemos que el objeto del contrato será la actividad que se le encargue realizar al outsourcer, debiendo tener en cuenta que la ejecución de dicha actividad se realizará de forma autónoma y duradera.

Así, el contrato de outsourcing, de acuerdo a lo expuesto por Xxxxxx Xxxxxx X., es un contrato de resultados por el cual el outsourcer se obliga a la obtención de un resultado previamente definido, motivo por el cual es importante que la empresa “cliente” determine, de manera precisa, los estándares en los que se quieren aquellos resultados, así como los plazos en los que se deberán llevar a cabo ciertas tareas.

Al respecto, debe señalarse que la autonomía para la realización de la actividad delegada al outsourcer mediante el contrato de outsourcing, le da pleno poder al outsourcer para conducirse independientemente en la realización de dicha actividad –es decir, no cabe hablar de subordinación, dirección de las actividades por parte de la empresa cliente, etc– siempre que cumpla con obtener los resultados y/u objetivos establecidos en el contrato; por lo mismo, en este contrato se encontrarán definidos los estándares de los resultados solicitados y los plazos para el cumplimiento de determinadas tareas que solicite la empresa cliente, mas no el detalle de cómo llevar a cabo las actividades encargadas al outsourcer.

Precisado lo anterior, con relación a lo expuesto, debe indicarse que de conformidad con el artículo 2 de la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.” (El resaltado es agregado).

Siguiendo esa línea, el artículo 3 del citado dispositivo establece que “Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.” (El resaltado es agregado).

Así, de acuerdo a la definición y lo que considera la ley como tercerización de servicios, así como lo expuesto acerca del outsourcing, puede concluirse que el contrato de outsourcing es una figura de tercerización, por la cual se contrata a una empresa para desarrollar una actividad especializada, siempre que dicha empresa asuma los servicios que preste por su cuenta y riesgo, maneje sus propios bienes y recursos, sea responsable por los resultados de sus actividades y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, teniendo en cuenta que en la figura del outsourcing, el outsourcer estará obligado al cumplimiento de un resultado, desarrollando la actividad encargada con plena independencia.

Por otro lado, cabe señalar que el citado dispositivo se encuentra regulado por su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-2008-TR, el cual establece en el primer párrafo de su artículo 2 que “(…) La tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia”. (El resaltado es agregado).

En consecuencia, las Entidades son responsables de definir con precisión y de manera objetiva sus requerimientos, los mismos que deben observar lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento y demás disposiciones de la Ley, dichos requerimientos podrán corresponder a una tercerización de servicios, siempre que se respete la normativa especial sobre la materia.

2. “(…) ¿solicitando solamente resultados (metas a cumplir), se estaría trasgrediendo lo dispuesto en el artículo 13° del Decreto Legislativo N° 1017 y el artículo 11° de su Reglamento, así como el artículo 16° de la Ley N° 30225 y el artículo 8° de su Reglamento?”. (Sic).

1. Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor, son aquellas que se encuentran referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concreto o específicos; por tanto, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre lo que debe solicitar una Entidad con el fin de no trasgredir lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, en una situación concreta.

Sin perjuicio de ello, debe señalarse que el artículo 13 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado anterior³, establecía que el área usuaria era el responsable de requerir la contratación de bienes, servicios u obras necesarias, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades.

Asimismo, el segundo párrafo del citado dispositivo planteaba que el área usuaria debía describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debía ser contratado.

Con relación a lo anterior, el artículo 11 del Reglamento de la Ley anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF⁴, establecía que el área usuaria debía definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones.

Por su parte, cabe indicar (de acuerdo a lo señalado en el numeral 2.1.1 de la presente opinión), que el artículo 16 de la Ley vigente establece la responsabilidad del área usuaria de formular el requerimiento de los bienes, servicios u obras a contratar, los cuales deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad.

Así también, conforme a lo expuesto anteriormente, el artículo 8 del Reglamento dispone que el requerimiento debe contener la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación.

Como se advierte, en las disposiciones de ambos cuerpos normativos se verifica una serie de requisitos y criterios a tener en cuenta en torno al requerimiento y su formulación, coincidiendo en que el área usuaria es la responsable de realizar el requerimiento de bienes, servicios u obras a contratar, con la finalidad de satisfacer sus necesidades y cumplir con sus funciones; asimismo, se aprecia que la normativa de contrataciones del Estado, tanto en el Reglamento anterior como en el Reglamento vigente, ha establecido una serie de elementos que deben estar incluidos en el requerimiento.

En ese sentido, conforme se ha mencionado al absolver la consulta anterior, el área usuaria debe formular el requerimiento, necesario para el cumplimiento de sus fines, cumpliendo con incluir los elementos que deben conformar el mismo, de acuerdo a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, por lo que el área usuaria es el responsable de verificar que se cumpla lo previsto en el mencionado cuerpo normativo, a fin de no trasgredir alguna de sus disposiciones.

3. CONCLUSIÓN

Las Entidades son responsables de definir con precisión y de manera objetiva sus requerimientos, los mismos que deben observar lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento y demás disposiciones de la Ley, dichos requerimientos podrán corresponder a una tercerización de servicios, siempre que se respete la normativa especial sobre la materia.

Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxxxxx xx 0000

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativo

RAC/JDS.

1 De acuerdo al Diccionario de la Universidad de Cambridge, “outsourcer”, es aquella compañía a la cual una empresa contrata, para que haga parte de su trabajo.

2 Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. (2008). El contrato de Outsourcing. Bol. Mex. Der. Comp., México, v. 41, n. 122, p. 763-793, agosto 2008.

3 Norma vigente hasta el 8 de enero de 2016.

4 Norma vigente hasta el 8 de enero de 2016.