PRECIO GLOBAL FIJO− Contrato de Obra − Modalidad – Mano alzada – Objeto

PRECIO GLOBAL FIJO− Contrato de Obra − Modalidad – Xxxx xxxxxx – Objeto

Al respecto, es pertinente mencionar que la modalidad de precio global fijo (también llamado a mano alzada) es usualmente empleada en los contratos de obra. En este tipo de contratos, la entidad contratante conviene en pagarle al contratista una suma única por la ejecución de una obra, la cual remunera todos los costos, directos e indirectos, en los que este último incurra, de manera que el contratista no puede cobrar sumas adicionales por el cumplimiento del objeto, ni la contratante reconocer sumas mayores o menores a las acordadas.

[…] Aunque, como se anotó, el precio global es una modalidad de precio que usualmente se emplea en los contratos de obra, ello no implica que sea excluyente respecto de otras figuras contractuales.

PRECIO GLOBAL FIJO − Modalidad – Finalidad

[…] Esta modalidad de precio busca que las partes estimen anticipadamente cuáles son los riesgos y factores que podrían incidir en la construcción de la obra pues la suma global fija que se pague corresponderá a su valor, sin que la entidad contratante deba incurrir en mayores costos por la ejecución de mayores cantidades; de allí que sea el contratista el que tiene una mayor carga de confeccionar su propuesta teniendo en cuenta la apreciación de las circunstancias que podrían incidir en la terminación de la obra.

PRECIO GLOBAL FIJO −Modalidad − Contrato de obra −Contrato de interventoría –

Distribución del riesgo − Contratista – Mayores costos – Menores costos

[…] [E]n el contrato de obra a precio global, el contratista asume la ejecución total de la obra hasta su entrega, lo que implica que, si debe emplear mayores o menores cantidades de obra para completarla, ello es en principio un riesgo intrínseco a su labor, pues la entidad contratante tan solo deberá pagar la suma fija pactada.

[…]

En efecto, en el sistema del precio global, el contratista asume los riesgos derivados de los mayores costos que se causen por la ejecución del contrato; por lo mismo, y como contrapartida de este riesgo, el contratista también percibe los beneficios derivados de los menores costos en que incurra por la ejecución eficiente y temprana de sus obligaciones o, incluso, por circunstancias ajenas a él.

En otras palabras, en el sistema de precio global fijo, la convención sobre una suma fija por el objeto del negocio jurídico implica un traslado de riesgos al contratista el cual, por supuesto, no solo asume los mayores costos sino también los beneficios de sus eficiencias y organización en el cumplimiento del contrato.

MODALIDADES DE PAGO −Contratos de obra −Precio global fijo −Precios unitarios − Diferencias

Al respecto, resulta ilustrativo hacer el paralelo con la modalidad del contrato de obra a precios unitarios: en ese caso, la entidad paga por la ejecución de las cantidades de obra que efectivamente se ejecuten; en la modalidad de precio global fijo, por el contrario, resulta intrascendente si el contratista ejecuta más o menos cantidades de obra pues de lo que se trata en esa modalidad es del pago de una suma fija por el objeto contratado.

PRECIO GLOBAL FIJO −Modalidad – Contratos de interventoría −Cumplimiento total del objeto – Pago total – Precio convenido

[…] [L]o que entraña el pacto del precio global fijo es justamente que las partes tienen claro de antemano que, si la interventoría se ejecuta en su totalidad, el precio será el convenido en el contrato y no el que se cause por la ejecución de actividades puntuales.

[…]

En el contrato de interventoría en la modalidad de precio global fijo, el contratista tiene derecho al pago por la ejecución completa de su actividad, sin que, en principio, sea relevante que emplee más o menos tiempo o esfuerzos para acometerla.

.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX

Bogotá, D.C., ocho (8) xx xxxxx de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 250002336000201500519 01 (56.399)

Demandante: Unión Temporal Interurbanos Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- Acción: Controversias contractuales

Asunto: Sentencia de segunda instancia

Surtido el trámite xx xxx sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La controversia está relacionada con los supuestos incumplimientos en que incurrió el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante, IDU) al dejar de pagar el valor total pactado en el contrato de interventoría No. 081 del 7 de diciembre de 2009 en la modalidad de precio global fijo, el cual terminó anticipadamente mediante acta suscrita el 24 de febrero de 2012. La demandante alega que no era procedente que le fuera descontado en la liquidación bilateral el monto de las actas mensuales que debió pagarle por el periodo transcurrido entre la fecha de terminación anticipada y el 15 de septiembre de 2012, día en que debió terminar el contrato por expiración de su plazo.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 29 de octubre de 2015, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió:

“PRIMERO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Se fijan como agencias en derecho a favor del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO la suma de SIETE MILLONES PESOS [sic] MCTE

($7.000.000.oo), las cuales se deberá pagar una vez ejecutoriada esta sentencia.

TERCERO: LA PRESENTE SENTENCIA SE NOTIFICA EN ESTRADOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 202 DEL CPACA

CUARTO: CONTRA LA PRESENTE SENTENCIA PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN DENTRO DE LOS 10 DÍAS SIGUIENTES A SU NOTIFICACIÓN POR ESTRADOS.”1

1 Folio 82 (reverso), cuaderno del Consejo de Estado.

2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 12 de febrero de 20152 por la Unión Temporal Interurbanos (en adelante, la UT, la UT Interurbanos o la demandante), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación.

Pretensiones

3. La UT Interurbanos formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: QUE SE DECLARE que entre [sic] INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU- y la UNIÓN TEMPORAL INTERURBANOS, se celebró el

contrato IDU-081 de 2009 y ADICIONAL No. 1, el cual fue pactado su precio y objeto a PRECIO GLOBAL.

SEGUNDO: QUE COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN, se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-

reconocer y pagar a la UNIÓN TEMPORAL INTERURBANOS la suma de SETECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS ($708’676.152,00) MONEDA

CORRIENTE, a título de PRECIO GLOBAL, restantes del pactado del contrato 081 de 2009, suma que no fue cumplida y no pagada [sic] por el instituto; ello en virtud de que la UNIÓN TEMPORAL INTERURBANOS dio efectivo cumplimiento al objeto contractual pactado conforme a lo estipulado en las respectivas cláusulas del mismo, luego no hay justificación legal para que el contrato se haya liquidado desconociendo la modalidad del contrato pactado, esto es, a precio global, y donde se evidencia en la liquidación del mismo.

TERCERO: Que la anterior suma adeudada a la UNIÓN TEMPORAL INTERURBANOS, sea indexada.

CUARTO: Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor del citado, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice (Sent. C-188/99 de la Corte Constitucional). En lo demás deberá darse cumplimiento a lo que se señala el art. 187 y sig. De la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-, sea

condenado en costas y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso.

SEXTO: Que la entidad pública demandada, de cumplimiento a la sentencia que haga transito [sic] a cosa Juzgada, conforme lo establecido en los artículos187, 189, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011.”3

Hechos de la demanda

4. En apoyo de sus pretensiones, la demandante enunció, en síntesis, los siguientes hechos:

4.1. Relató que, previo agotamiento del procedimiento de concurso de méritos, el 7 de diciembre de 2009, la UT Interurbanos celebró con el IDU el contrato de interventoría No. 081-2009 cuyo objeto consistió en realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, legal, ambiental y social de las obras de mantenimiento

2 La fecha de presentación de la demanda consta en el sello impuesto por la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que está visible a folio 8 del cuaderno 1.

3 Folios 8 y 9, cuaderno 1.

correctivo, rutinario y preventivo de las troncales Autopista Norte entre los sectores de Los Héroes y la Calle 183; entre la Calle 183 y la Avenida Caracas; entre la Calle 80 y el Portal Usme y su xxxxx xxx Xxxxx que se extendía hasta el Portal xxx Xxxxx, en la ciudad de Bogotá D.C.

4.2. Apuntó que el plazo del contrato fue de 33 meses que comenzaron a correr a partir de la suscripción del acta de inicio el 6 de diciembre de 2009. Agregó que el valor pactado fue de $4.424’301.552, en la modalidad de precio global fijo sin reajustes.

4.3. Señaló que el 8 de julio de 2010, las partes suscribieron el contrato adicional No. 1 por valor de $771’221.360 con el objeto de que la UT realizara la interventoría de las obras de ampliación de la Autopista Norte entre Calles 180 y 192 y de construcción de las obras complementarias en la Calle 183 entre Autopista Norte y Carrera 36 A y 47, las cuales tenían una conexión con el objeto del contrato inicial en la medida en que estaban comprendidas en el mismo sector de la Autopista Norte y de sus carriles de Transmilenio; para la realización de esos trabajos adicionales se estableció un plazo de 7 meses contados desde la suscripción del adicional.

4.4. Indicó que el 24 de febrero de 2012, se suscribió el acta No. 25 de terminación anticipada del contrato de interventoría No. 081 de 2009. Sin embargo, las actas mensuales de interventoría elaboradas por la UT con cargo a las cuales se debía pagar el saldo restante del 50% del valor del contrato por el periodo comprendido entre el 25 de febrero y el 15 de septiembre de 2012 —fecha en la que debió terminarse el contrato por expiración de su plazo—, que ascienden a

$708’676.152, quedaron insolutas.

4.5. Xxxxx que, el 25 de septiembre de 2013, la UT Interurbanos presentó una reclamación ante el IDU con el objeto de que se le reconociera la referida suma, con fundamento en que el contrato de interventoría No. 081-2009 se firmó en la modalidad de precio global fijo de lo que se seguía que, teniéndose certeza sobre el alcance del contrato y sus prestaciones, el IDU no podía dejar de pagarle el precio completo del contrato so pretexto de su terminación anticipada, máxime cuando la UT cumplió con la totalidad del objeto pactado.

4.6. Afirmó que el 25 de octubre de 2013, el IDU respondió a dicha reclamación mediante memorando No. DTGC20134350226343 en el que sostuvo que el contrato de interventoría terminó anticipadamente por circunstancias imprevistas para las partes, razón por la cual, en aras de salvaguardar el derecho del contratista, le solicitaba allegar los soportes de los costos directos e indirectos que se causarían con ocasión de dicha terminación. En el memorando se agregó que, si el contratista no allegaba los soportes de los referidos costos, no se tendrían en cuenta para la liquidación del contrato.

4.7. Aseveró que el 27 de noviembre de 2013, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral, en la que la UT Interurbanos dejó expresa constancia de una salvedad en la que señaló: (i) que el contrato se pactó en la modalidad de precio global, motivo por el cual, como el contratista ejecutó cabalmente el objeto pactado, la entidad contratante tenía la obligación de reconocérselo, con prescindencia de que terminara anticipadamente; (ii) que la UT tenía el derecho a obtener la utilidad

esperada con la ejecución del contrato, y (iii) que se reservaba el derecho a acudir a la jurisdicción para reclamar los conceptos por los cuales no estaba de acuerdo con los términos de la liquidación bilateral planteada por el IDU.

Los fundamentos de derecho de la demanda

5. En el acápite de fundamentos de derecho, la UT Interurbanos desarrolló los siguientes argumentos jurídicos en que se soportan sus pretensiones:

5.1. Afirmó que el IDU vulneró su derecho al equilibrio económico consagrado en los artículos 4º y 5º de la Ley 80 de 1993 porque no le reconoció el valor total del contrato de interventoría. Afirmó que la vulneración a dichos derechos se concreta en la privación de la utilidad que debía recibir por la ejecución del contrato.

5.2. Señaló que cuando se pacta un contrato en la modalidad de precio global fijo, el contratista corre con los riesgos por las variaciones de los precios, por lo cual, si ejecuta de manera completa el objeto del contrato debe recibir la totalidad del precio, así el negocio jurídico termine anticipadamente.

5.3. Sostuvo que el IDU pretendió dar por terminado el contrato en virtud del ejercicio de la prerrogativa consagrada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, pero que, en realidad, el negocio jurídico terminó anticipadamente por la ejecución completa del objeto pactado, por lo cual debe reconocer el valor total estipulado.

5.4. Agregó que, si bien las obras que debían ser supervisadas terminaron antes de lo previsto en los contratos de obra, este hecho no implicaba que el contrato de interventoría terminara de igual forma, dado que la UT siguió realizando actividades de control a los rendimientos de las obras, por lo que no era procedente dejar de reconocer los valores pactados en el contrato de interventoría, como ocurrió.

5.5. Indicó que el IDU pretendió variar el alcance del contrato sin acudir de manera previa al procedimiento establecido en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 para la modificación unilateral del negocio jurídico estatal.

Los argumentos de defensa del demandado

6. El 23 xx xxxxx de 2015, el IDU contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones4. Formuló las excepciones de “cobro de lo no debido”, “pago” y la que denominó “excepción de haberse obrado conforme a derecho y de buena fe durante la relación contractual”, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos son los siguientes:

6.1. Precisó que el contrato de interventoría No. 081-2009 terminó anticipadamente el 25 de febrero de 2012 por acuerdo entre las partes, debido a la ocurrencia de una circunstancia atípica e imprevista consistente en la terminación anticipada de las obras que debían ser supervisadas, por lo cual la interventoría quedó sin objeto. Agregó que, tal y como lo señaló la UT, el IDU le solicitó al contratista allegar los soportes de los costos que se causarían como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, pero que la demandante no lo hizo, motivo

4 Folios 67 a 73, cuaderno 1.

6.2. Señaló que en el acta de liquidación bilateral se consignó que la UT Interurbanos prestó servicios por un valor de $4.437’367.011 y que el valor total del contrato, después de su adición, fue de $5.195’522.912, pero que la diferencia entre uno y otro valor en modo alguno debía serle reconocida a la demandante, en tanto de la terminación anticipada del contrato de interventoría se seguía que el contratista tenía derecho a recibir únicamente el valor de la interventoría efectivamente prestada.

6.3. Aseveró que el IDU ejecutó el contrato con arreglo al principio de buena fe y que nunca desconoció los derechos del contratista y agregó que el valor insoluto del contrato de interventoría no se causó porque el servicio no se prestó y que el hecho de que la forma de pago correspondiera a la del precio global sin ajustes nosignifica que el IDU debiera pagar por servicios no prestados, lo que supondría un detrimento patrimonial.

Los fundamentos de la sentencia impugnada

7. Como soporte de su decisión de negar las pretensiones de la demanda el Tribunal desarrolló las siguientes razones5:

7.1. Señaló que en el sub judice no se puede hablar de que la terminación anticipada del contrato de interventoría No. 081-2009 fuera una circunstancia imprevista para las partes, pues en el contrato se estableció que ello podría ocurrir cuando, por ejemplo, el presupuesto asignado a la interventoría se agotara.

7.2. En el caso del contrato de interventoría No. 081-2009, la forma de pago se dividió en los siguientes conceptos: (i) un valor fijo del 50% del valor total que se dividió en 33 pagos correspondientes a cada uno de los meses de ejecución del contrato; (ii) un valor variable del 40% del total que se pagaría en función de lo ejecutado por el contratista con base en las actas de avance de obra, y (iii) un 10% que se pagaría contra el acta final. Además, según la instrucción de la entidad contratante durante el concurso de méritos, la interventoría debía llevarse a cabo a través de 19 profesionales dedicados a las labores de supervisión técnica, administrativa y financiera de los contratos de obra.

7.3. Con base en lo anterior, concluyó que el valor del contrato se pagaría a la UT Interurbanos en función de los profesionales dedicados a la interventoría por el plazo de duración del contrato de modo que, si el interventor no acreditaba haber prestado el servicio de interventoría a través de la presentación de informes como paso previo a los desembolsos a cargo del IDU, la entidad demandada no estaba en la obligación de pagar el valor mensual acordado.

7.4. En ese orden de ideas, expresó que no es suficiente afirmar la modalidad de precio global pactada en el contrato para concluir, sin analizar el contenido de las

estipulaciones, que el IDU debía pagar su valor con prescindencia de la efectiva prestación del servicio. Así las cosas, concluyó que, dado que el contrato de interventoría terminó anticipadamente en el mes 27 y no en el 33 como originalmente se había previsto, el IDU no estaba obligado a reconocer el valor restante del contrato.

7.5. Con todo, el a quo expresó que, al menos conceptualmente, al contratista le asistía razón al señalar que, si el objeto del contrato se ejecutó en su totalidad, no le era dable al IDU descontar del valor total lo correspondiente a las actas de los meses que faltaban para terminar el contrato por expiración de su plazo. Sin embargo, la UT Interurbanos no probó que, con corte al mes 27 de ejecución

−febrero de 2012—, ya había ejecutado la totalidad del valor pactado, lo que debió establecer en el proceso. Resaltó que el IDU le dio la oportunidad de aportar los soportes de los costos directos e indirectos asociados a la terminación anticipada del contrato, pero que la demandante no atendió dicho requerimiento.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

8. El 12 de noviembre de 2015, UT Interurbanos interpuso recurso de apelación6 con el objeto de que la decisión sea revocada para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. En soporte de su petición, argumentó:

8.1. Que el Tribunal se equivocó al concluir que el valor de la interventoría dependía del plazo de los contratos de obra que se supervisaron, dado que la UT siguió ejecutando labores —tales como las de supervisión de los rendimientos−luego de la entrega de las obras. Agregó que el esmero y diligencia en terminar anticipadamente las obras no representó un detrimento para la entidad contratante,sino el cumplimiento del objeto contratado, por lo que el valor de la interventoría debió pagarse de manera completa.

8.2. Insistió en que la modalidad de precio global fijo pactado para el contrato de interventoría hacía imposible alterar el alcance de su objeto, sin existir acuerdo previo entre las partes o sin el previo cumplimiento de los requisitos para ejercer la facultad exorbitante de modificación unilateral. Además, la UT Interurbanos asumió el riesgo asociado a la ejecución del objeto contratado, por lo cual, una vez celebrado el contrato, la demandante invirtió todo el presupuesto para garantizar la correcta ejecución de las obras supervisadas, lo que fue alcanzado al mes 27 del plazo del contrato No. 081-2009.

8.3. Afirmó que la interpretación que el a quo hizo sobre la forma de pago consistente en que, si no se ejecutaba la interventoría en un mes determinado no surgía la obligación a cargo del IDU de pagar el servicio, era contraria a la modalidad de precio global fijo. Además, señaló que no era cierto que la UT tuviera que rendir informes al IDU como paso previo para el pago de las actas mensuales, por lo cual esa conclusión no tiene asidero.

6 La sentencia del 29 de octubre de 2015 fue notificada en estrados, de conformidad con lo establecido en el 202 del CPACA. La parte demandante interpuso recurso de apelación mediante escrito del 12 de noviembre de 2015, dentro del término de 10 días establecido en el artículo 247 CPACA (los días 31 de octubre y 1, 2, 7 y 8 de noviembre fueron inhábiles).

8.4. Manifestó que, en la práctica, los pagos se hicieron atendiendo a la modalidad de precio global fijo y no en función de cantidades ejecutadas mensualmente, lo que no se desdibujaba por el hecho de que la UT Interurbanos destinara 19 profesionales para llevar a cabo la interventoría, pues ese aspecto −el del número de profesionales−era un costo que ella asumía y que cubría con cargo a la modalidad de pago pactada.

9. Aseveró que en el presente caso se configuró un defecto fáctico por indebida valoración probatoria porque el Tribunal omitió apreciar el contenido del contrato, los pliegos de condiciones, las actas de obra del contrato de interventoría y de los contratos de obra y el manual de gestión contractual en su versión del año 2010.

10. Mediante auto del 16 de diciembre de 2015, el Tribunal concedió el recurso de apelación7 y a través de auto del 2 xx xxxxx de 2016 se admitió8. El 2 de febrero de 20179, se les corrió a las partes y al Ministerio Público el traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión. En sus alegatos, la UT Interurbanos10 ratificó los argumentos de su apelación, mientras que el IDU11 manifestó que: (i) no está probado que el objeto de la interventoría se hubiese cumplido al mes 27 como consecuencia de la buena gestión de la UT; (ii) la terminación anticipada del contrato de interventoría era una circunstancia que las partes previeron y acordaron; (iii) la UT no allegó los soportes para hacer el pago de los costos directos e indirectos por lo que esa circunstancia era atribuible a la demandante, y (iv) la sentencia de primera instancia no incurrió en indebida valoración probatoria pues todas las pruebas fueron analizadas a la luz de las reglas de la sana crítica. El Ministerio Público guardó silencio12.

III. CONSIDERACIONES

El objeto de la apelación

11. La Sala debe estudiar si el IDU incumplió el contrato de interventoría por no reconocer en la liquidación bilateral y pagar a la Unión Temporal la suma de

$708’676.152 representados, según la demandante en las 6 actas mensuales correspondientes al periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2012 —fecha de la terminación anticipada−y el 15 de septiembre de 2012 —fecha en la que debió terminar el contrato de interventoría por expiración de su plazo—, con fundamento en que el contrato de interventoría terminó anticipadamente por el cumplimiento del objeto contratado y se pactó en la modalidad de precio global fijo, y no en función de lo ejecutado mensualmente y según los reportes que debió presentar la UT.

11.1. Si se concluyera que el IDU incumplió el contrato por no haberle reconocido a la demandante dicho valor, se estudiará si (iii) es procedente ordenar su pago como parte de la liquidación del contrato y (iv) reconocer intereses moratorios sobre esa suma.

7 Folio 99, cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folio 104, cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folio 140, cuaderno del Consejo de Estado.

10 Presentados el 1º xx xxxxx de 2017. Folios 141 a 152, cuaderno del Consejo de Estado. 11 Presentados el 2 xx xxxxx de 2017. Folios 153 a 155, cuaderno del Consejo de Estado. 12 Ver constancia secretarial que obra a folio 156 del cuaderno del Consejo de Estado.

Análisis del caso

12. Para resolver, la Sala se pronunciará sobre las temáticas que se señalaron al formular el objeto de la apelación en el mismo orden en el que fueron enunciadas.

El valor y la forma de pago convenida en el contrato de interventoría No. 081 de 2009

13. La controversia está circunscrita a determinar si el IDU incumplió el contrato de interventoría No. 081-2009 porque no le pagó a la UT Interurbanos $708’676.152 resultante de la diferencia entre el valor ejecutado a la fecha de terminación anticipada de dicho negocio jurídico el 24 de febrero de 2012 y el valor pactado en el contrato. La demandante afirma que el contrato terminó anticipadamente porque el objeto de los contratos de obra sobre los que recayó la interventoría se cumplió a cabalidad y que, como la forma de pago convenida para la interventoría fue la de precio global fijo, el IDU debió reconocerle el valor total pactado representado, según dijo, de las actas mensuales de interventoría entre los meses de febrero de 2012 y septiembre de 201213.

14. Para desatar la controversia, la Sala estima necesario, en primer término, analizar el contenido del contrato, para interpretar y desentrañar su sentido, a efectos de determinar la procedencia de una eventual declaratoria de incumplimiento por falta de pago del valor total pactado.

15. En la cláusula primera del referido contrato las partes acordaron que su objeto consistió en que:

“[e]l INTERVENTOR se compromete para con el IDU a realizar a precio global fijo sin ajustes, la INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, LEGAL, AMBIENTAL Y SOCIAL DEL MANTENIMIENTO CORRECTIVO, RUTINARIO Y PREVENTIVO DE LAS TRONCALES AUTOPISTA NORTE ENTRE LOS HÉROES Y LA CALLE 183 Y AVENIDA CARACAS, ENTRE LA CALLE 80 Y EL PORTAL XX XXXX, Y EL XXXXX XXXXX ENTRE LA AVENIDA CARACAS Y EL PORTAL TUNAL ENTRE LA AVENIDA CARACAS Y EL PORTAL TUNAL, EN BOGOTÁ D.C., de acuerdo

con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones, en especial lo dispuesto en el anexo técnico separable (capítulo 4 xxx xxxxxx de condiciones), los apéndices y la propuesta presentada el 16 de octubre de 2009, documentos que hacen parte integral de este contrato”14.

16. En el capítulo 4 xxx xxxxxx de condiciones al que remite la cláusula primera del contrato, se precisó que el objetivo de la interventoría consistía en “asegurarse de que la totalidad de las Obras y Labores de Mantenimiento que realicen los Contratistas sean ejecutadas de conformidad con las normas y especificaciones vigentes y que rigen cada uno de las mismas”15.

17. Al proceso se allegó información sobre los contratos de obra sobre los que recayó la interventoría que debió realizar UT Interurbanos; inicialmente, la interventoría comprendió la supervisión y vigilancia: (i) del contrato No. 77 de 2009

13 Hecho quinto de la demanda, folio 12, cuaderno 1.

14 Folio 56, cuaderno 2.

15 Folio 60, cuaderno 3.

suscrito entre Xxxxxxxxx S.A y el IDU —cuyo texto no fue aportado al expediente pero sí el acta de recibo final No. 35 suscrita entre la demandante y el contratista de obra el 30 de julio de 201216−para el mantenimiento correctivo, rutinario ypreventivo de la troncal Autopista Norte entre Los Héroes y la Calle 183 en Bogotá,y (ii) del contrato de obra No. 83 de 2009 celebrado entre el IDU y el Consorcio Mantenimiento Caracas 200917 para ejecutar las obras de mantenimiento correctivo, rutinario y preventivo de la Troncal Avenida Caracas entre la Calle 80 y el Portal Usme y el Xxxxx Xxxxx entre la Avenida Caracas y el Portal Tunal.

18. En la cláusula segunda del contrato No. 081 de 2009, las partes acordaron como valor por la interventoría, la suma total de $4.424’301.552, de los cuales: (i)

$3.523’437.879 fueron acordados como valor básico; (ii) $563’750.061 se destinaron a pagar el IVA sobre el valor básico; (iii) $290’616.183 como valor básico por ajustes de los precios por cambio de vigencia, y (iv) $46’498.429 por IVA del valor por ajustes18.

19. En la cláusula tercera, se estableció como forma de pago de dicho valor la siguiente:

“El IDU pagará al INTERVENTOR el valor de este contrato de la siguiente manera:

a) Se pagará el cincuenta por ciento (50%) del valor total para Interventoría, el cual se dividirá en pagos fijos por el número de meses correspondientes al plazo contractual.

b) Se pagará un cuarenta por ciento (40%) del valor total para Interventoría, en proporción a lo ejecutado por el contratista según conste en las actas de avance de obra presentadas para su aprobación.

c) El diez por ciento (10%) restante se pagará cuando se suscriba el acta de recibo final de obra. […]”19.

20. En el parágrafo séptimo de la misma cláusula, se aclaró que “[s]in perjuicio de lo anterior, queda entendido que la forma de pago que trata esta cláusula corresponde a la ejecución real del objeto contractual. En caso de que el INTERVENTOR no cumpla con la ejecución en los términos indicados en esta cláusula, las partes acordarán el pago proporcional a los servicios efectivamente prestados”20.

21. En el capítulo segundo de los pliegos de condiciones del concurso de méritos CMA-SGI-029-2009 elaborados en octubre de 2009, el IDU precisó que la propuesta económica —la cual no fue aportada al expediente−debía contener el valor básico ofertado por la interventoría, la cual debía incluir todos los costos en que el proponente fuera a incurrir por su labor, incluyendo los costos directos e indirectos de los trabajos21.

16 Folios 120 a 133, cuaderno 2.

17 Folios 178 a 191, cuaderno 3.

18 Folios 56 y 57, cuaderno 2.

19 Folios 57 a 59, cuaderno 2.

20 Folios 59, cuaderno 2.

21 Folio 40, cuaderno 3.

22. Por su parte, en la cláusula quinta se convino que el plazo del contrato sería de 33 meses contados a partir del día siguiente de la fecha de suscripción del acta de inicio, la cual, según el documento que obra en el proceso, fue firmada el 15 de diciembre de 200622, por lo cual, los 33 meses vencerían el 15 de septiembre de 2012. Sin embargo, en el parágrafo tercero de la misma cláusula, se precisó que “[n]o obstante el vencimiento del plazo de ejecución del contrato de Interventoría, se entiende que el interventor debe acompañar al IDU en el proceso de liquidación del contrato de obra y suscribir el acta correspondiente, actividades estas que se encuentran cubiertas con la remuneración pactada”23.

23. Posteriormente, a través de contrato adicional No. 1 del 8 de julio de 2010 al contrato de interventoría24, se agregó al alcance original de las labores de la UT Interurbanos, la supervisión y vigilancia de la ejecución de las obras de ampliación de la Autopista Norte entre las Calles 180ª a 192 y construcción de las obras complementarias xxx xxxxxx norte de la Calle 193 por la Autopista Norte y de la Calle 183 entre las Carreras 39 A y la Carrera 47 asociadas al contrato de obra No. 84 de 2006 suscrito entre el IDU y el Consorcio ICEPAV25.

24. En la cláusula segunda de dicho contrato adicional, las partes aumentaron el valor inicial del contrato de interventoría en $771’221.36026, por lo cual, el valor final fue de $5.195’522.912. En la cláusula tercera se estableció que el plazo para realizar la interventoría sobre dichas obras era de 7 meses, contados a partir de la suscripción del adicional, esto es, hasta el 10 de febrero de 2011. Correlativamente, la forma de pago del valor adicionado se pactó en la cláusula cuarta en la que se estableció que “[e]l valor del presente contrato adicional se pagará al INTERVENTOR, mediante pagos mensuales de igual valor previa entrega de informes de las actividades desarrolladas por el Interventor y aprobados por el IDU”27.

25. Del anterior recuento de los documentos precontractuales y de las cláusulas del contrato de interventoría No. 081 de 2009, la Sala concluye que:

25.1. El valor inicial del contrato estuvo pactado en la modalidad de precio fijo global por valor de $4.424’301.552, desglosado entre valor básico, valor de ajustes y sus respectivos montos por concepto de IVA. Dicho valor se pagaría de la siguiente manera: (i) un 50% de dicha suma total —$2.212’150.776—, correspondíaal monto fijo mensual pagado en 33 actas mensuales de interventoría que la UT Interurbanos le presentaría al IDU; (ii) un 40% del total —$1.769’720.620,80−se pagaría como componente variable en proporción a lo ejecutado, según las actas de avance de obra de los contratos supervisados por la demandante, y (iii) un 10%

22 Folios 81 y 82, cuaderno 2.

23 Folios 60 y 61, cuaderno 2.

24 Folios 154 a 177, cuaderno 3.

25 En las consideraciones del contrato adicional No. 1, el IDU y la UT Interurbanos manifestaron que: “[D]esde el punto de vista técnico, entre el contrato 084 de 2006 y del contrato 081 de 2009 existe conectividad ya que este último realiza las actividades de interventoría a los contratos de mantenimiento de la autopista norte y en los carriles de Transmilenio en el mismo sector. Es necesario resaltar que con el fin de evitar retrasos e inconvenientes en la construcción y entrega de las obras de ampliación de la autopista norte desde la calle 180 hasta la calle 192, se hace necesario abrir un nuevo frente de interventoría, con recursos independientes a los que ejecutan la supervisión de las obras de mantenimiento, lo que implica realizar la adición del contrato 081 de 2009” (folios 84 y 85, cuaderno 1).

26 Folio 85, cuaderno 1.

27 Folio 85, cuaderno 1.

del valor total —$442’430.155−se pagaría contra el acta de recibo final de interventoría28.

25.2. Por su parte, los $771’221.360 que se adicionaron al contrato de interventoría serían pagados a través de 7 actas de pago mensual —dado que ese fue el plazo para ejecutar la supervisión y vigilancia sobre las obras del contrato No. 084 de 2006—, sin la previsión de un componente variable, como sí lo tuvo el contrato No. 081 de 2009.

26. La demandante aduce como razón de sus pretensiones que la modalidad de pago que se convino en el contrato de interventoría fue la de precio global fijo sin ajustes. De esta modalidad deduce que las partes hicieron una previsión anticipada sobre la suma fija que sería pagada por el IDU por la prestación del servicio de interventoría, la cual incluía la remuneración de todos los costos y riesgos que asumió la UT, por lo cual, si el contrato se ejecutaba en su totalidad, el demandado tenía que pagar dicho valor sin importar que terminara antes de los 33 meses fijados como plazo. Esta posición obliga a la Sala a hacer unas breves precisiones en relación con la modalidad de pago denominada precio global fijo.

27. Al respecto, es pertinente mencionar que la modalidad de precio global fijo (también llamado a mano alzada) es usualmente empleada en los contratos de obra. En este tipo de contratos, la entidad contratante conviene en pagarle al contratista una suma única por la ejecución de una obra, la cual remunera todos los costos, directos e indirectos, en los que este último incurra, de manera que el contratista no puede cobrar sumas adicionales por el cumplimiento del objeto, ni la contratante reconocer sumas mayores o menores a las acordadas. Sobre esta modalidad del precio ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que:

“El contrato pactado a precio alzado o a precio global fijo supone que las partes tienen perfectamente determinadas las cantidades de obra a ejecutar y, por lo mismo, el precio del contrato también se halla totalmente determinado, de modo que éste (el precio) está constituido por una suma global fija que abarca no sólo los costos totales del proyecto técnico (materiales, mano de obra, equipos, etc.) sino también las utilidades o remuneración del constructor y los costos indirectos (A.I.U)”29.

28. De conformidad con lo anterior, en el contrato de obra a precio global, el contratista asume la ejecución total de la obra hasta su entrega, lo que implica que, si debe emplear mayores o menores cantidades de obra para completarla, ello es en principio un riesgo intrínseco a su labor, pues la entidad contratante tan solo deberá pagar la suma fija pactada30. Esta modalidad de precio busca que las partes estimen anticipadamente cuáles son los riesgos y factores que podrían incidir en la construcción de la obra pues la suma global fija que se pague corresponderá a su valor, sin que la entidad contratante deba incurrir en mayores costos por la ejecución

28 Pese a que la cláusula tercera habla de acta de obra, la Sala entiende que esta redacción se debe a un error de digitación en la medida en que este contrato fue de interventoría, por lo que no tendría razón válida que existiendo tres contratos de obra sobre los que se debía hacer la interventoría, el pago del 10% se pagara contra uno de esos tres.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 xx xxxxx de 2013, C.P. xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Exp. 20.524. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 xx xxxxxx de 2021,

C.P. Xxxxx Nubvia Xxxxxxxxx Xxxx, Exp. 44.806.

30 Xxxxx X. Xxxxx, “El Precio”, en Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal, Editorial CEDA, Bogotá D.C., 2012,

p. 136 y siguientes.

de mayores cantidades; de allí que sea el contratista el que tiene una mayor carga de confeccionar su propuesta teniendo en cuenta la apreciación de las circunstancias que podrían incidir en la terminación de la obra.

29. Aunque, como se anotó, el precio global es una modalidad de precio que usualmente se emplea en los contratos de obra, ello no implica que sea excluyente respecto de otras figuras contractuales. En realidad, el precio global fijo es simple y llanamente la estimación anticipada de lo que le costará a la entidad contratante la ejecución de una obra, la entrega de un bien o la prestación de un servicio31. Por ende, si el precio que convinieron las partes en un contrato de interventoría se pactó en la modalidad de precio global fijo, lo que ello implica es que la entidad contratante pagará al contratista una suma fija por la ejecución de la supervisión y vigilancia de otro contrato estatal, bajo las reglas xx xxxxxxxx de riesgos que ello implica.

30. En efecto, en el sistema del precio global, el contratista asume los riesgos derivados de los mayores costos que se causen por la ejecución del contrato; por lo mismo, y como contrapartida de este riesgo, el contratista también percibe los beneficios derivados de los menores costos en que incurra por la ejecución eficiente y temprana de sus obligaciones o, incluso, por circunstancias ajenas a él. En otras palabras, en el sistema de precio global fijo, la convención sobre una suma fija por el objeto del negocio jurídico implica un traslado de riesgos al contratista el cual, por supuesto, no solo asume los mayores costos sino también los beneficios de sus eficiencias y organización en el cumplimiento del contrato.

31. El mismo entendimiento sobre la modalidad de precio global fijo como suma única pagada al contratista es la que el IDU expresó en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público del 2010 adoptado por el IDU mediante Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010 que estableció los lineamientos con base en los cuales se debían supervisar las obras contratadas por dicho Instituto, el cual definió, de manera idéntica para los contratosde obra y de interventoría, la modalidad del contrato a precio global como el “[a]cuerdo de voluntades en el cual las partes pactan como remuneración o pago para el Contratista y como contraprestación por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, una suma global, en la cual se encuentran incluidos entre otros, honorarios, utilidades, vinculación de personal, subcontratos, obtención de materiales, impuestos y demás costos que se generen”32. Si bien este Manual de Gestión fue expedido con posterioridad a la celebración del contrato de interventoría No. 081-2009, no es menos cierto que refleja el entendimiento que tiene el IDU sobre las implicaciones asociadas a pactar un contrato en la modalidad de precio global fijo, se trate de un contrato de obra o de interventoría.

32. En este caso, del análisis de las cláusulas del contrato No. 081-2009, especialmente de la primera, segunda y tercera, lo que se deduce es que, sin perjuicio de la forma en la que se realizaría el pago, lo que pactaron las partes fue que el valor de la actividad general de supervisión y vigilancia del desarrollo del objeto de los contratos de obra Nos. 084 de 2006, 077 y 083 de 2009 ascendía al precio total pactado. Es decir, el IDU convino pagar una suma fija por la interventoría

31 Xxxxx X. Xxxxx, “El Precio”, en Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal, Editorial CEDA, Bogotá D.C., 2012,

p. 136 y siguientes.

32 Folio 147, cuaderno 3.

que se realizaría a los referidos contratos, al margen de los costos directos e indirectos en los que incurriría el contratista para prestar ese servicio y de la utilidad que esperaría recibir por él, lo cual correspondía definir al interventor en atención a los riesgos y factores que podrían incidir en el desarrollo de su labor. Como contrapartida, el IDU no se obligó a pagar dicha suma por la ejecución de actividades puntuales, mes a mes, o por la sumatoria de los costos directos e indirectos y la utilidad calculada por el interventor sobre cada actividad específica, pues, se reitera, lo que entraña el pacto del precio global fijo es justamente que las partes tienen claro de antemano que, si la interventoría se ejecuta en su totalidad, el precio será el convenido en el contrato y no el que se cause por la ejecución de actividades puntuales.

33. Al respecto, resulta ilustrativo hacer el paralelo con la modalidad del contrato de obra a precios unitarios: en ese caso, la entidad paga por la ejecución de las cantidades de obra que efectivamente se ejecuten; en la modalidad de precio global fijo, por el contrario, resulta intrascendente si el contratista ejecuta más o menos cantidades de obra pues de lo que se trata en esa modalidad es del pago de una suma fija por el objeto contratado. Como parangón, en el contrato de interventoría en la modalidad de precio global fijo, el contratista tiene derecho al pago por la ejecución completa de su actividad, sin que, en principio, sea relevante que emplee más o menos tiempo o esfuerzos para acometerla.

34. En efecto, la Sala encuentra que, de conformidad con la cláusula primera del contrato, su objeto consistió en la ejecución de la interventoría técnica, administrativa, financiera, legal ambiental y social del mantenimiento correctivo, rutinario y preventivo de las obras sobre las troncales de la Autopista Norte las troncales Autopista Norte entre los Héroes y la Calle 183 y Avenida Caracas, entre la Calle 80 y el portal xx Xxxx, y el xxxxx Xxxxx entre la Avenida caracas y el portal Tunal entre la Avenida Caracas y el portal Tunal, en Bogotá D.C. El alcance de esta estipulación se vislumbra claramente a partir de lo señalado en el capítulo 4 xxx xxxxxx de condiciones —parte integrante del contrato—, en el que se precisó que el objetivo de la interventoría consistía en “asegurarse de que la totalidad de las Obras y Labores de Mantenimiento que realicen los Contratistas sean ejecutadas de conformidad con las normas y especificaciones vigentes y que rigen cada una de las mismas”33.

35. Al analizar ambas cláusulas, lo que se puede concluir es que la interventoría tuvo por objeto la correcta supervisión y vigilancia de unas obras con el fin de que estas se terminaran correctamente en función de las especificaciones técnicas indicadas por el IDU al contratista de obra. Por ende, si la UT Interurbanos ejecutaba completamente el objeto de la interventoría y las obras supervisadas eran entregadas correctamente, el IDU estaba en la obligación de pagar el precio convenido en la cláusula segunda del contrato —en los términos establecidos en la cláusula tercera de forma de pago—, pues lo que se deduce de las referidas estipulaciones es que el interventor tenía derecho a una remuneración en función de la ejecución del objeto, mas no en proporción a cada componente de su actividad ejecutada en periodos mensuales. Si se concluyera lo último, se desnaturalizaría el

33 Folio 60, cuaderno 3.

contrato sub judice y la modalidad de pago pues, sin perjuicio de la forma de pago estipulada, las partes convinieron un precio global fijo.

36. En este punto, se debe advertir que, en razón de la modalidad del precio pactada, la UT Interurbanos debió elaborar su proyección económica y presentar su oferta —que no obra en el expediente−teniendo en cuenta un análisis sobre los costos directos e indirectos en que iba a incurrir para prestar las labores de interventoría, así como la utilidad que esperaba percibir por ello, ofreciendo un valor a la entidad por la totalidad del servicio y no por segmentos o porciones. Igualmente, debió considerar la forma de pago pactada para determinar cómo y en qué tiempo obtendría tales recursos, sin que esto desdiga, en manera, alguna del precio estipulado.

37. Por lo mismo, aunque en la cláusula tercera sobre la forma de pago se estableció que el 50% del valor inicial se pagaría contra actas mensuales de interventoría por la duración del plazo de 33 meses, esa forma de pago no supone que, si la UT Interurbanos ejecutaba de manera completa el objeto del contrato antes de la expiración del plazo, perdía el derecho a que se le remunerara completamente por su labor. Una interpretación en este sentido no solo sería contraria a lo pactado por las partes en la cláusula primera del contrato, sino que implicaría castigar la diligencia del interventor que, con su labor y la de los contratistas que supervisó, logró la finalidad del negocio jurídico antes de tiempo en provecho de la entidad contratante.

38. Además, la convención sobre el plazo del contrato contenida en la cláusula quinta no tiene la entidad de modificar el objeto pactado ni la modalidad de su pago porque, se reitera, a lo que el IDU se obligó fue a pagar por la interventoría hasta la culminación de las obras supervisadas, de modo que si la UT ejecutaba completamente el objeto del contrato No. 081-2009 antes de esos 33 meses, ello no podía ser fundamento válido para que perdiera su derecho al pago completo dela actividad. Esta lectura del contrato se reafirma porque en el parágrafo tercero de dicha cláusula de plazo, las partes convinieron expresamente que su vencimiento no relevaba a la UT Interurbanos de “[…] acompañar al IDU en el proceso de liquidación del contrato de obra y suscribir el acta correspondiente, actividades estas que se encuentran cubiertas con la remuneración pactada”34. En otras palabras, sin perjuicio del pacto de un plazo máximo para la ejecución de las labores de interventoría, el objeto del contrato era la supervisión y vigilancia de las obras hasta su culminación, por lo que, incluso, si la suscripción de las sendas actas de recibo y liquidación de las obras tomaba más tiempo que lo estipulado, la demandante estaba en la obligación de acompañar al IDU hasta que dicha liquidación ocurriera, lo que, señalaron, estaba incluido en el precio global convenido.

39. En todo caso, aunque es cierto que el contrato de interventoría No. 081 de 2009 no contempló expresamente qué ocurría con el pago del valor cuando el contrato terminara anticipadamente por agotamiento de su objeto, lo cierto es que la respuesta surge, de una parte —según lo previamente analizado—, de la modalidad de precio pactado y, de otra, del parágrafo séptimo de la cláusula tercera en el que las partes estipularon que “[s]in perjuicio de lo anterior, queda entendido

34 Folios 60 y 61, cuaderno 2.

que la forma de pago que trata esta cláusula corresponde a la ejecución real del objeto contractual. En caso de que el INTERVENTOR no cumpla con la ejecución en los términos indicados en esta cláusula, las partes acordarán el pago proporcional a los servicios efectivamente prestados”35. Entonces, si la regla para la causación del valor del contrato era la “ejecución real del objeto”, si este se completó íntegramente, incluso antes de tiempo, el IDU estaba en la obligación de pagarlo. Si, por el contrario, el contrato no se ejecutaba en su totalidad, las partes acordarían un pago proporcional por los servicios efectivamente prestados. Esto corrobora que la regla de causación del precio global pactado era la ejecución del objeto del contrato, sin importar si esto se lograba en el mes 20 o en el mes 33 de ejecución.

40. Esta conclusión no se contradice a partir de la conducta de las partes

−artículo 1622 del Código Civil−ni a partir de las pruebas que fueron allegadas al expediente. Por el contrario, para la Sala es claro que la suma fija pactada se causaba en función de la ejecución del objeto del contrato, sin importar el momento en que se lograra; la cláusula sobre forma de pago —cláusula tercera−no modificóel objeto del contrato, la modalidad de pago ni el precio total estipulado, dado que tan solo se limitó a establecer un calendario de pagos tomando como base el horizonte del plazo de 33 meses, sin que esta sea una razón válida para desdibujar la modalidad de precio global fijo en la que se pactó el contrato.

41. La conclusión a la que arriba la Sala se fundamenta en una interpretación del contrato a la luz de su objeto y del tenor de las cláusulas tal y como lo establece el primer inciso del artículo 1621 del Código Civil cuando señala que “[e]n aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”. Por todo lo anterior, se concluye que si la UT Interurbanos ejecutó de manera completa el contrato de interventoría, incluso antes de que estaba previsto que feneciera el plazo convenido, el IDU estaba en la obligación de reconocerle el valor convenido.

42. Dilucidada la correcta interpretación de las cláusulas del contrato en punto a la forma de pago de la interventoría, la Sala procede a estudiar cuáles fueron las circunstancias alrededor de su terminación anticipada y los efectos que de ella se derivan frente a la UT Interurbanos.

La terminación anticipada del contrato de interventoría No. 081 de 2009 y sus efectos de cara al pago del valor pactado

43. Según se dijo en el anterior acápite, el contrato de interventoría No. 081 de 2009 tenía un plazo de 33 meses contados desde la firma del acta de inicio, la que se suscribió el 15 de diciembre de 2009, por lo cual, dicho término debió vencer el 15 de septiembre de 2012. Sin embargo, mediante acta No. 25 suscrita entre la UT Interurbanos y el IDU el 24 de febrero de 2012 —esto es, 6 meses y 20 días antes del plazo previsto en el contrato—, las partes terminaron el contrato de interventoría, lo que dio paso a la fase de liquidación.

44. En la anotada acta, las partes hicieron un recuento de las condiciones del contrato, del valor del adicional y declararon que el motivo que concitaba la firma de

35 Folios 59, cuaderno 2.

dicho documento era que “el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”36. Luego de hacer la relación de los informes técnicos semanales y mensuales, de gestión, ambientales y sociales presentados por la UT, se dejó consignada la siguiente observación por parte de la interventoría: “[e]l contrato 081- 09 concluye cumpliendo su objeto a los 27 meses de ejecución debido al agotamiento de los montos disponibles para ejecución de los contratos de obra 077 de 2009, 083 de 2009 y 084 de 2006, sobre los cuales se desarrolló la interventoría según Actas de Terminación Nos. 32 (CONALVÍAS – Feb.24/12), 30 (CONSORCIO MANTENIMIENTO CARACAS 2009 – Nov. 30/11), 141 (CONSORCIO ICEPAV –

Ene 21/11) suscritas respectivamente por cada uno de los contratistas”37.

45. Al final de dicha acta, el IDU dejó consignada la siguiente observación: “[m]ediante comunicación STMST-201236800095261 el IDU estableció una valoración que a criterio de la entidad debe ser descontada del valor del contrato de Interventoría. Esta valoración y su motivación han sido objetadas por la Interventoría, razón por la cual se acuerda continuar su discusión durante la liquidación del contrato”38.

46. De los antecedentes se colige que las partes discutieron durante un año, nueve meses y 14 días sus respectivas posiciones de cara a los efectos que debía tener la terminación anticipada del contrato de interventoría en relación con el pago del valor inicial pactado en el contrato. Mientras que la UT Interurbanos sostuvo que la modalidad en la que fue pactada la interventoría —precio global fijo−obligaba al IDU a pagar el valor completo pactado, el Instituto esgrimió en el oficio 20133661498171 del 25 de octubre de 2013 que “es claro para la entidad que los contratos de interventoría número 81, 82 y 84 de 2009 [sic], terminaran con meses de anticipación a lo previsto para las partes, razón por la cual y en aras de salvaguardar tanto la expectativa del interventor como el destino de los recursos públicos, es procedente reconocerle al interventor los costos directos e indirectos en los que incurrirá por la terminación anticipada del contrato, procediendo el área técnica a descontar aquellos que no logre probar”39.

47. En el expediente no obra prueba de que la UT Interurbanos hubiese allegado soportes que dieran cuenta de los costos directos e indirectos en que incurrió con ocasión de la terminación anticipada, ni tampoco existe una explicación pormenorizada de cuáles eran los costos que el IDU esperaba ver soportados por la demandante. En el expediente solo obra copia del acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría No. 081 de 2009 del 10 de diciembre de 2013, cuyo contenido ya fue parcialmente estudiado por la Sala a efectos de determinar el alcance de la salvedad consignada por la demandante. Anota la Sala, además, que la manifestación del IDU contenida en el oficio del 25 de octubre de 2013 no correspondía a una oferta de pago de lo debido bajo el contrato sino de aquello que estimó, bajo su parecer, una fórmula que acompasaba el uso debido de los recursos públicos y los costos en que incurrió el contratista interventor, regla que no se asoma bajo ninguna de las estipulaciones del contrato.

36 Folio 144, cuaderno 2.

37 Folio 145, cuaderno 2.

38 Folio 146, cuaderno 2.

39 Folio 154, cuaderno 2.

48. El 10 de diciembre de 2013, las partes suscribieron el acta de recibo final y liquidación del anotado contrato de interventoría. En este documento consignaron:

(i) que el valor inicial del contrato más su adicional fue de $5.195’522.912 y que el valor ejecutado por la UT fue de $4.437’367.011; (ii) que el valor ejecutado quedó instrumentado en 37 actas mensuales de interventoría con cargo al contrato y 10 actas mensuales con cargo al adicional No. 140, las cuales fueron pagadas mediante el mismo número de órdenes de pago por el valor antes indicado —

$4.437’367.011—; (iii) que la UT Interurbanos entregó todos los informes que estableció el contrato, y que (iv) cada parte dejó expresada las salvedades en relación con el pago de los $708’676.152 que la demandante reclama en este proceso; la UT Interurbanos dejó consignada la siguiente salvedad:

“Mediante comunicación 1669-081-2009-IDU, radicado IDU 20135260978202 del 26 de septiembre de 2013, la UNIÓN TEMPORAL INTERURBANOS radicó reclamación sobre los pagos pendientes con respecto al Contrato de Interventoría No. 081 de 2009. Por lo tanto en la presente acta se deja constancia que la UNIÓN TEMPORAL INTERURBANOS NO ACEPTA NINGÚN TIPO DE DESCUENTO SOBRE EL VALOR GLOBAL pactado por

las partes al momento de suscribir el Contrato de Interventoría No 81 de 2009 a la fecha el IDU debe a UNIÓN TEMPORAL INTERURBANOS la suma de SETECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL VIENTO CINCUENTA Y DOS PESOS ($708’676.152) MONEDA CORRIENTE

del contrato de interventoría No. 81 de 2009.

El interventor se reserva el derecho de reclamación por vía contenciosa. Toda vez que el precio del contrato fue pactado a PRECIO GLOBAL donde la entidad traslada el riesgo de precios al contratista, sin embargo, desconoce los derechos del mismo y deberes de la Entidad. De allí que el contratista interventor conforme a la ley 8º de 1993 y la Ley 1150 de 2007, indique su desacuerdo con la presente liquidación. En este caso, las partes no podrán declararse x xxx y salvo.”41 (énfasis agregado).

49. De las actas de terminación y de recibo final y liquidación del contrato de interventoría No. 081 de 2009, la Sala puede colegir que:

49.1. El contrato terminó anticipadamente mediante la suscripción del acta de terminación del 24 de febrero de 2012, pese a que faltaban seis meses y 20 días para que feneciera el plazo previsto en dicho negocio jurídico.

49.2. El contrato terminó por cumplimiento de su objeto. Al respecto es necesario precisar que, si bien en la observación consignada por la UT Interurbanos en el acta de terminación se señaló que el contrato de interventoría terminó por agotamiento de los recursos asignados a los contratos de obra, lo que a primera vista haría pensar que el contrato terminó por razones presupuestales asociadas a la ejecución de los contratos de obra y no por la ejecución completa de su objeto, lo cierto es que el acta suscrita por ambas partes aclara con toda precisión que “el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”42, lo que se corrobora con las demás pruebas que obran en el plenario. Además, estas expresiones no resultan contradictorias, pues bien pudo acontecer que los contratos de obra se pactaran

40 La Sala anota que, aunque se suscribieron 37 actas de pago mensual respecto del contrato, en el acta de liquidación (folios 159 y 160 del cuaderno 2), se lee que 8 de ellas fueron anuladas, otra corresponde al acta de terminación y la última corresponde a la final, por lo que la numeración no es una indicación de que el IDU hubiese pagado todas las actas a que se comprometió.

41 Folio 165, cuaderno 1.

42 Folio 144, cuaderno 2.

bajo reglas de presupuesto (monto) agotable, al paso que el contrato de interventoría se pactó con precio global , estimando como forma de pago el periodo de tiempo bajo el cual el IDU consideraba que estaban llamados a ser ejecutados los contratos de obra.

49.3. De hecho, las pruebas allegadas al expediente acreditan precisamente que el objeto del contrato de interventoría se cumplió a cabalidad dado que las obras contratadas por el IDU también se ejecutaron completamente; en otras palabras, los contratos de obra sobre los que recayó la interventoría se cumplieron íntegramente y, por esa misma razón, la interventoría agotó su objeto, cumpliéndolo. Dichos asertos se acreditan a partir de las actas de recibo final de obra de los contratos sobre los que recayó la interventoría, así: (i) el acta No. 150 de recibo final de obra del contrato de obra No. 084 de 2006 suscrita el 18 xx xxxxx de 201143, en la que la interventoría recibió las obras porque “se constató que a la fecha 31 de febrero de 2011 los trabajos se encuentran a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato”44; (ii) el acta No. 35 de recibo final de obra del contrato No. 077 de 2009 suscrita el 30 de julio de 201245, en la que la interventoría manifestó que “a la fecha 30 de julio de 2012 los trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción con lo establecido en el contrato”46, y (iii) el acta No. 34 de recibo final de obra del contrato No. 83 de 2009 suscrita el 26 de noviembre de 201247, en la que la interventoría recibió las obras con fundamento en que “a la fecha 26 de noviembre de 2012 los trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato”48.

49.4. De lo anterior se evidencia con toda claridad que los objetos de los contratos de obra fueron ejecutados en su totalidad, lo que explica por qué en el acta de terminación del 24 de febrero de 2012 las partes señalaron que “el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”49, pues, si las obras se ejecutaron en su totalidad, se cumplió con el objeto de la interventoría, aun cuando este resultado hubiese ocurrido antes del plazo originalmente convenido por las partes. Se debe advertir que al expediente no fueron allegadas pruebas que desdigan de la conclusión de que el contrato de interventoría terminó por cumplimiento de su objeto, tampoco ninguna de las partes así lo discute, por lo que la Sala se atiene a la anotada declaración que hicieron las partes en el acta de terminación.

49.5. Sin perjuicio de que los contratos de obra terminaron por cumplimiento de su objeto, la UT Interurbanos, en cumplimiento de su obligación establecida en el parágrafo tercero de la cláusula quinta del contrato50, acompañó al IDU en el trámite de recepción final de las obras y de la liquidación de los contratos No. 083 y 077 de

43 Folios 86 a 118, cuaderno 2.

44 Folio 119, cuaderno 2.

45 Folios 120 a 133, cuaderno 2. En esta acta se lee que el 24 de febrero de 2012 las partes suscribieron el acta No. 32 —que no obra en el expediente−de terminación de obra (folio 120, cuaderno 2).

46 Folio 132, cuaderno 2.

47 Folios 134 a 144, cuaderno 2. En esta acta se lee que el 30 de noviembre de 2011 las partes suscribieron el acta No. 32 —que no obra en el expediente−de terminación de obra (folio 120, cuaderno 2).

48 Folio 143, cuaderno 2.

49 Folio 144, cuaderno 2.

50 “[n]o obstante el vencimiento del plazo de ejecución del contrato de Interventoría, se entiende que el interventor debe acompañar al IDU en el proceso de liquidación del contrato de obra y suscribir el acta correspondiente, actividades estas que se encuentran cubiertas con la remuneración pactada” (Folios 60 y 61, cuaderno 2).

2009, proceso que se prolongó hasta el 26 de noviembre de 2012 con la suscripción de la última acta de recibo —acta No. 34 del 26 de noviembre de 2012—. Este hecho corrobora que, aun cuando el contrato terminó en el mes 27 de ejecución en virtud del acta suscrita entre las partes el 24 de febrero de 2012, la demandante siguió ejecutando actos conducentes encaminados a lograr satisfacer el objeto de la interventoría, todo dentro del precio global pactado en el contrato.

49.6. En el acta de recibo final y liquidación, las partes mantuvieron incólume su posición en relación con el pago de los $708’676.152 que la UT Interurbanos reclama en su pretensión segunda. Mientras que la demandante afirma que la modalidad de pago en que se pactó el contrato de interventoría obligaba al IDU a pagar ese valor, el demandado niega la existencia de esa obligación, para lo cual manifestó que se le dio oportunidad a la demandante de comprobar la erogación de costos asociados a la terminación anticipada, oportunidad que no aprovechó.

49.7. De conformidad con lo analizado en el acápite anterior, la Sala concluye que el hecho de que el contrato se haya pactado en la modalidad de precio global fijo apareja como consecuencia que si el objeto se ejecutaba en su totalidad, el IDU estaba en la obligación de pagar la suma convenida de manera completa. Así, dado que ya se estableció que el objeto del contrato de interventoría se ejecutó cabalmente, según se deduce del acta de terminación No. 25 del 24 de febrero de 2012, y puesto que no hay prueba de que las partes hayan acordado de manera expresa disminuir el valor total del contrato en aplicación de lo establecido en el parágrafo séptimo de la cláusula tercera del contrato51, como tampoco ninguna regla de derecho de carácter imperativo impone un conclusión contraria a lo que fue el pacto válidamente celebrado entre las partes, forzoso resulta colegir que el IDU debía pagar el valor total convenido en la cláusula segunda del contrato, motivo por el cual, al no hacerlo, incumplió el contrato.

49.8. Además, no existe ninguna razón que lleve a la Sala a sostener que, si la interventoría se ejecutó en su totalidad, incluso antes del plazo, y si todas las obras fueron recibidas correctamente, el IDU estuviera eximido de pagar el precio pactado en el contrato.

49.9. Por lo mismo, la Sala no comparte la tesis del a quo según la cual la labor de la interventoría se causaba mes a mes, conclusión que dedujo a partir de la obligación que tenía la UT Interurbanos de rendir informes mensuales sobre su gestión52. Ciertamente, la demandante tenía una obligación de rendir informes, pero de modo alguno ese deber estuvo atado a la causación del precio por las labores de interventoría, obligación que, dicho sea de paso, se cumplió lo que se deduce de las actas de terminación y liquidación en las que se relacionaron todos los informes y no se señaló que la UT tuviera algún pendiente en esta materia. La necesidad de rendir informes está encaminada a verificar la correcta gestión de una labor por parte de la entidad contratante; sin embargo, el precio a que se comprometió el IDUpor la interventoría se causó con la supervisión de las obras y con el control de su ejecución de cara a su correcta terminación. Así, la forma de pago no mutó el

51 “[…] [s]in perjuicio de lo anterior, queda entendido que la forma de pago que trata esta cláusula corresponde a la ejecución real del objeto contractual. En caso de que el INTERVENTOR no cumpla con la ejecución en los términos indicados en esta cláusula, las partes acordarán el pago proporcional a los servicios efectivamente prestados”.

52 Folio 82, cuaderno del Consejo de Estado.

sistema de precio global a uno de precios unitarios, menos aún, a un pacto por término fijo y con prestaciones sucesivas.

49.10. Tampoco es atendible la apreciación del IDU en su contestación y en los alegatos de segunda instancia cuando señaló que la UT Interurbanos no tiene derecho a la remuneración completa por el hecho de que en un determinado mes no haya prestado labores concretas de supervisión y no haya incurrido en unos costos asociados a dichas labores. Según el objeto del contrato, el pago debido por el IDU a la demandante se causaba por el cumplimiento de su objeto y no por la dedicación, mes a mes, de unos determinados profesionales. La posición del demandado entraña una modificación irregular del contrato porque, tal y como se ha señalado, la interventoría se ejecutó en su totalidad y las obras fueron acabadas según los términos de sus respectivos contratos, por lo que la forma de pago diferida a 33 meses no es una camisa de fuerza y mucho menos una razón válida para desconocer que si el contrato se ejecutaba anticipadamente, la UT Interurbanos tenía derecho a que se le remunerara completamente por su labor. En este caso, el hecho de que las partes no hubieran previsto reglas para administrar sus relaciones de cara a una situación como la que excepcionalmente aconteció, no autoriza para que se legitime una interpretación que termina por modificar uno de los elementos esenciales del contrato, anotación que tampoco descarta que el IDU pudo tener a su alcance la posibilidad de que se revisara el contrato prefiriendo el camino ya señalado que, a no dudarlo, lo titula al día xx xxx como un contratante incumplido.

49.11. Como corolario de lo ya anotado, las excepciones planteadas por el IDU en su contestación no pueden abrirse paso. En efecto, respecto de la denominada “cobro de lo no debido”, la Sala anota que la UT sí tiene derecho a reclamar el pago completo del precio convenido por haberse pactado el contrato en la modalidad de precio global fijo; respecto de la denominada “excepción de haberse obrado conforme a derecho y de buena fe durante la relación contractual”, se observa que, en realidad, el IDU pretendió, so pretexto de la defensa sobre los recursos públicos de la entidad, modificar el alcance y la modalidad del contrato de interventoría, pese a que la UT cumplió cabalmente su objeto, por lo que en verdad incumplió el contrato, sin que sea dable afirmar que obró conforme a derecho. En este orden de ideas, en la parte resolutiva de esta providencia, se declararán no probadas las anteriores excepciones.

50. Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar que el IDU incumplió el contrato de interventoría No. 081-2009 por no haber pagado el precio completo pactado en el contrato inicial.

51. Ahora, la Sala encuentra que, en la pretensión segunda de la demanda, la UT pretendió que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento se condene al IDU a pagarle la suma de $708’676.152 que estima como faltante para completar el pago del precio global pactado. Según dijo la demandante, esta pretensión estuvo fincada en la circunstancia fáctica —hecho quinto de la xxxxxxx00−de que el IDU dejó de pagarle 6 actas mensuales representativas del

53 “QUINTO: El contrato de interventoría según acta No. 25, llegó a su terminación el día 24 de febrero de 2012; por lo que todas las actas siguientes fueron las de pago mensual de interventoría mes a mes, las cuales resultan pertinentes relacionar así:

(…)

periodo que faltaba para que terminara el plazo del contrato. Sin embargo, y sin perjuicio de lo que se anote en el siguiente párrafo, la Sala no encuentra que esas 6 actas representen esa suma de dinero pues el componente fijo mensual fue pactado en 50% del valor del contrato —$2.212’150.776—, el cual, al dividirlo en 33 meses arroja un resultado de $67’034.872 por cada acta mensual. Así, al multiplicar ese valor por 6,67 meses —que es el periodo que faltó para completar el plazo acordado—, se tiene una suma de $447’122.596,24, esto es, una suma inferior a la reclamada.

52. Ahora, aunque es claro que la suma que reclama la UT no está asociada únicamente al no pago del componente fijo mensual, la Sala no puede pasar por alto que en los hechos y en las pretensiones de la demanda la parte actora alega claramente que, al haberse cumplido el objeto del contrato de interventoría y al haberse pactado un precio global por ello, el IDU debió reconocer a su favor el valor total de $708’676.152 que estima como la diferencia entre el precio pactado y el reconocido y pagado; por tanto, pese a la falta de precisión de la demanda, el reconocimiento que en esta sentencia se haga a favor de la UT no puede limitarse al valor resultante del componente fijo mensual que el IDU dejó de pagar, sino que debe comprender el de la diferencia total reclamada por la contratista.

53. Así, el valor a reconocer surge de la diferencia entre el valor inicial del contrato —$4.424’301.552−y el producto del valor efectivamente pagado por el IDU

—$4.437’367.011—, menos el valor del adicional No. 1 —$771’221.360—, el cual, al haber sido ejecutado y pagado en su totalidad, no puede ser reconocido. Eneste orden de ideas, al valor inicial del contrato —$4.424’301.552−se le restan

$3.666’145.651, lo cual arroja un resultado de $758’155.901. Esta es la suma que le dejó de pagar el IDU a la UT, debiendo hacerlo en atención a que el objeto del contrato de interventoría se cumplió. La Sala reitera que el reconocimiento de esta suma de dinero a título de perjuicios corresponde al equivalente pecuniario de la prestación debida por parte del IDU a la UT, esto es, el saldo del precio que no le pagó la demandada a la demandante; por lo mismo, no es el resultado de valorar cuánto le habría reportado a la UT ejecutar las labores del contrato de interventoría por los 6 meses y 20 días que faltaban para que feneciera el plazo originalmente pactado y tampoco puede afirmarse que corresponda exclusivamente a la utilidad que esperaba percibir el contratista. Se insiste en que cuando las partes pactan un contrato a precio global, entienden incluidos todos los componentes del precio

−costos y utilidad−con prescindencia de que el objeto se termine anticipadamente, pues el efecto de dicha modalidad es que el contratista tiene derecho a recibir dichos rubros, siempre y cuando cumpla el contrato a cabalidad, que fue lo que sucedió y se probó en el presente caso.

54. Sin embargo, dado que la UT Interurbanos reclamó en su pretensión la suma de $708’676.152, ese será el valor al que será condenado el IDU pues se recuerda que, de conformidad con el inciso segundo del artículo 281 del CGP que establece como parte de la congruencia de las sentencias judiciales la garantía-límite de que

“Es evidente entonces que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBUNA –IDUI-, desconoció a la UNION TEMPORAL INTERURBANOS, la suma de SETECIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SETENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS ($708’676.152,00) MODENA CORRIENTE, por

concepto de ajustes y del valor fijo mensual sobre el 50% del valor del contrato de interventoría No. 081 de 2009, para el periodo comprendido entre el 25 de febrero y el 15 de septiembre de 2012, o sea, alrededor de 6 meses”.

“[n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta”. Así, solo se concederá en la parte resolutiva de esta providencia la suma de $708’676.152, que fue la que reclamó la demandante.

55. La Sala observa que el IDU no acreditó el pago de esta suma, por lo que, por lógicas razones, no se abre paso la excepción planteada por el Instituto denominada “pago”, lo que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

56. En síntesis, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, conceder la pretensión segunda de la demanda en el sentido de declarar que el IDU incumplió el contrato de interventoría al no haberle pagado a la UT Interurbanos el valor de $708’676.152 por concepto del precio global fijo pactado en el contrato. Por ende, se le ordenará al IDU pagarle a la UT Interurbanos esa suma, cuya actualización se hará en el siguiente acápite de esta providencia.

Los intereses moratorios

57. En atención a que, conforme a las anteriores consideraciones, la pretensión segunda de la demanda es procedente, la Sala se detendrá a analizar si la UT Interurbanos tiene derecho a que se le reconozcan intereses moratorios sobre la obligación dineraria por $708’676.152 que se reconocerá, actualizada, en la parte resolutiva de esta sentencia.

58. Para abordar este aspecto de la apelación, la Sala debe retomar la distinción entre exigibilidad y xxxx, pues son nociones diferentes y la existencia de la segunda figura es lo que habilita el reconocimiento de intereses sobre obligaciones dinerarias. La primera se predica de las obligaciones que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, porque no se sujetaron a estas modalidades o porque ya se realizaron54. La xxxx, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación y para constituir en ella al deudor se requiere, como regla general, la reconvención del acreedor, salvo las excepciones previstas en la ley.

59. El numeral 3º del artículo 1608 del Código Civil exige una reconvención o requerimiento judicial del acreedor para el cumplimiento de la obligación, que es una interpelación judicial para que el deudor ejecute la prestación exigible que se comprometió a dar o hacer. Los dos primeros numerales de esa disposición establecen excepciones a la reconvención judicial para la constitución en xxxx: el primero se refiere a la hipótesis de que se haya estipulado plazo para el cumplimiento de la obligación y el segundo a que la obligación no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo que el deudor dejó pasar. El numeral segundo del artículo 1617 ibídem, que regula los perjuicios por la xxxx en el cumplimiento de obligaciones dinerarias, no contempla una regla diferente, aunque aclara que el acreedor insatisfecho “no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo [xxxx]”.

54 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de julio de 1995, Exp. 4540. M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

60. Con base en lo anterior, se debe precisar que, aunque el IDU incumplió el contrato de interventoría porque no le pagó a la UT Interurbanos el valor completo del precio convenido, ello no equivale a afirmar que se constituyera en xxxx por esa sola razón, pues de lo contrario se desdibujaría la diferencia entre exigibilidad y xxxx. Para afirmar desde cuándo el IDU se constituyó en xxxx de pagar los

$708’676.152, es menester, en primer término, traer x xxxxxxxx lo que las partes convinieron en relación con el régimen de intereses moratorios en la cláusula cuarta del contrato de interventoría No. 081 de 2009, toda vez que el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 199355 —que resulta aplicable a este contrato en virtud de su objeto y de naturaleza de las partes−establece un régimen supletivo en materia de intereses moratorios. La cláusula cuarta del contrato estableció:

“De conformidad con la Ley 1231 de 2009, las partes acuerdan que el INTERVENTOR indicará en sus facturas que el IDU deberá pagar las sumas pactadas dentro de los cuarente y cinco (45) días hábiles siguientes a la radicación de la orden de pago debidamente elaborada, documentada (se refiere a todos los anexos exigidos por el Instituto para su radicación) yaprobada por el IDU. Cuando el IDU no cancele al INTERVENTOR las sumas pactadas dentro del términno anteriormente previsto, reconcoerá como intereses xx xxxx la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado con base en el IPC certificado por el DANE, teniendoen cuenta lo establecido por el numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993”56.

61. Los requisitos para el pago de las facturas a que hace alusión la cláusula transcrita se deben leer en concordancia con lo dispuesto en el parágrafo segundo la cláusula segunda a cuyo tenor:

“PARÁGRAFO SEGUNDO: Para proceder al pago, el interventor deberá anexar los siguientes documentos o certificaciones:

a) Factura debidamente diligenciada

b) Actas de pago

c) Certificación de aprobación de informe mensual de Interventoría.

d) Certificación por medio de la cual acredite que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios xxx Xxxx, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la ley 1150 de 2007.

e) Y todos los demás documentos requeridos por el Instituto en el momento de presentación de las cuentas”57.

62. En el expediente no obra copia de ninguna factura que la UT Interurbanos le hubiese presentado al IDU para el pago de los $708’676.152, ni tampoco obran

55 Artículo 4º, Ley 80 de 1993: “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: […] Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” (énfasis agregado) 56 Folio 60, cuaderno 2.

57 Folios 58 y 59, cuaderno 2.

copias de las actas de pago, ni los demás requisitos enlistados en el parágrafo segundo de la cláusula tercera arriba citada. Esta falta absoluta de los requisitos necesarios para que en cabeza del IDU surgiera la obligación de pago sujeta al plazo suspensivo de 45 días hace imposible afirmar que el demandante se constituyera en xxxx en los términos de la cláusula cuarta del contrato.

63. Así las cosas, como la obligación que incumplió el IDU por no haberle pagado el valor completo del precio del contrato no fue una obligación que naciera sujeta a plazo suspensivo por no cumplirse los requisitos establecidos en la cláusula cuarta, de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil, era necesario que la demandante reconviniera judicialmente al IDU para constituirlo en xxxx.

64. En este orden de ideas, dado que conforme a la regla contenida en el inciso segundo del artículo 94 del CGP58, el auto admisorio de la demanda del 25 xx xxxxx de 2015 fue notificado personalmente al IDU el 24 xx xxxxx de ese año conforme lo establece el artículo 197 del CPACA59, a partir de esta última fecha el demandado se constituyó en xxxx de pagar la obligación dineraria de $708’676.152, por lo que, a partir del día siguiente a esta fecha —25 xx xxxxx de 2015−serán calculados los intereses moratorios a favor de la demandante.

65. Así las cosas, los intereses moratorios serán calculados con base en la tasa pactada en la cláusula cuarta del contrato y serán actualizados de la siguiente manera: (i) el valor histórico —$708’676.152−será actualizado conforme la fórmula Valor actualizado = [Valor histórico * (IPC final [diciembre 2015 a 2021 según el año a que corresponda el periodo para calcular intereses] o [IPC final mayo de 2022 que es el que corresponde al mes anterior al de la sentencia en que se conoce el dato sobre inflación] / IPC inicial (fecha de constitución en xxxx)]; (ii) sobre el valor actualizado para cada periodo de un año o proporcional se calcularán los intereses moratorio conforme la tasa prevista en la cláusula cuarta del contrato No. 081 de 2009, ósea el duplo del interés legal civil anual del 6%, esto es, 12% anual —o proporcional si es por un periodo menor a un año—.

66. Los intereses moratorios sobre el valor de $708’676.152 que debió pagarle el IDU a la demandante, calculados a partir del 25 xx xxxxx de 2015 —día siguiente de la fecha de constitución en xxxx−y hasta la fecha de esta sentencia, equivalena

$724’189.021,17, como resulta de la siguiente operación:

66.1. El valor actualizado de la obligación dineraria conforme la fórmula señalada, arroja el siguiente resultado:

58 Inciso segundo, artículo 94, CGP: “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en xxxx al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la xxxx sólo se producirán a partir de la notificación.”

59 El auto del 25 xx xxxxx de 2015 (folios 33 y 34, cuaderno 1) mediante el cual el Tribunal admitió la demanda de la demandante les fue notificado personalmente a la Procuraduría 11 y al IDU mediante correo electrónico del 24 xx xxxxx de 2015 dirigido al buzón de notificaciones judiciales de que trata el artículo 197 del CPACA, en los términos del artículo 199 del CPACA (Folios 35 a 37, cuaderno 1. En estos folios quedó constancia de que los destinatarios recibieron el correo electrónico y las copias de los traslados).

Valorhistóricocondena	Mesde IPCfinal	IPCfinal	IPCinicial(abrilde 2015)	Valoractualizado
$708.676.152	dic-15	88,05	84,90	$ 734.969.790
$708.676.152	dic-16	93,12	84,90	$ 777.290.027
$708.676.152	dic-17	96,92	84,90	$ 809.009.336
$708.676.152	dic-18	100,00	84,90	$ 834.718.671
$708.676.152	dic-19	103,80	84,90	$ 866.437.981
$708.676.152	dic-20	105,48	84,90	$ 880.461.255
$708.676.152	dic-21	111,41	84,90	$ 929.960.072
$708.676.152	may-22	118,70	84,90	$ 990.811.063

66.2. El cálculo de intereses moratorios sobre los valores actualizados por periodo arroja el siguiente resultado:

Inicio

Final

Días

Interés

Interés Capital(actualizado) Intereses

Intereses

25/04/15

1/01/16

1/01/17

1/01/18

1/01/19

1/01/20

1/01/21

31/12/15

31/12/16

31/12/17

31/12/18

31/12/19

31/12

251

366

365

365

moratorio proporcional anual pactado

12,00%

12,00%

12,00%

1

moratorios periodo

67. En virtud de todo lo anterior, la Sala revocará en su integridad la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar que el IDU incumplió el contrato de interventoría No. 081 de 2009 y, en consecuencia, se ordenará que el demandando le pague a la UT Interurbanos: (i) $990’811.063 por concepto del valor del precio que no fue pagado por el IDU pese a que el objeto del contrato de interventoría se ejecutó en su totalidad, suma que ya cuenta con la actualización monetaria, y (ii) la suma de $724’189.021,17 por concepto de intereses moratorios causados desde el 25 xx xxxxx de 2015, fecha de la reconvención judicial, y hasta la fecha de esta sentencia.

Costas

68. Habida consideración de que en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas al demandado en la medida en que la sentencia de primera instancia será revocada y se concederán las pretensiones de la demanda. Se advierte que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

69. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

70. En relación con las agencias en derecho, se pone de presente que estas se regirán por el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda60. De conformidad con su artículo tercero, en la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, debe tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y demás circunstancias relevantes.

71. En este caso, la Sala advierte que, dado que al demandado se le condenará a pagar las costas de ambas instancias, las agencias en derecho en primera instancia, para los asuntos contencioso administrativos con cuantía, deben fijarse hasta el 20% del valor de las pretensiones negadas o reconocidas en la sentencia, conforme dispone el artículo 6 ibídem. En este caso, se tomará como base para calcular las agencias en derecho la suma total de la condena, esto es,

$1.715’000.084,17, que corresponde a la sumatoria del saldo actualizado del precio del contrato más los intereses moratorios a favor de la parte actora.

72. Así las cosas, como la labor procesal del mandatario judicial de la parte actora fue continuada y consistente en el transcurso de la primera instancia, las agencias en derecho de dicha instancia se fijarán en la suma de $34’300.001,68 monto que deberá ser pagado a favor de la UT Interurbanos, con fundamento en larelación porcentual del 2% del valor de las pretensiones económicas que serán concedidas a favor del demandante en esta sentencia.

73. Por otra parte, en lo que tiene que ver con las agencias en derecho en segunda instancia, éstas deben fijarse hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas de la sentencia, según lo dispuso el artículo 6 del aludido Acuerdo. Se advierte que, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 ibídem, la gestión procesal del apoderado de la parte actora en esta instancia fue continuada, coherente y consistente, al interponer recurso de apelación y al alegar de conclusión. En tal virtud, se fijan las agencias en derecho también en la suma de

$17’150.000,84, en favor de la demandante, con fundamento en la relación porcentual del 1% del valor de las pretensiones económicas que serán concedidas a favor de la demandante en esta sentencia. Por lo anterior, las agencias en derecho que deberá pagar el IDU a la UT Interurbanos ascienden a la suma, por la gestión realizada en ambas instancias, a la suma de $51’450.002,52.

IV. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

60 Que fija, en su numeral 3.3.1. que las agencias de derecho podrán ser fijadas en hasta el 5% de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Este Acuerdo es aplicable a este caso pese a la derogatoria que hizo de él el Acuerdo 10554 de 2016 que fue expedido con ocasión de la entrada en vigencia del CGP. El Acuerdo 10554 estableció en su artículo 7º que “se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003”.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de octubre de 2015 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar:

“1. DECLARAR que entre el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y la Unión Temporal Interurbanos se celebró el contrato IDU-081 de 2009 y el contrato adicional No. 1, cuyo precio y objeto fue pactado en la modalidad de precio global fijo.

2. DECLARAR que el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- incumplió el contrato de interventoría No. 081 de 2009 por no haberle pagado a la Unión Temporal Interurbanos el valor completo del precio pactado en la cláusula segunda, pese a que la Unión Temporal dio efectivo cumplimiento al objeto contractual pactado, sin que el IDU tuviera justificación alguna para su conducta.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- a pagarle a la Unión Temporal Interurbanos la suma de novecientos noventa millones ochocientos once mil pesos con sesenta y tres centavos ($990’811.063) por el saldo actualizado del precio del contrato, conforme las consideraciones de esta providencia.

4. También como consecuencia, CONDENAR al Instituto de Desarrollo Urbano

-IDU- a pagarle a la Unión Temporal Interurbanos la suma setecientos veinticuatro millones ciento ochenta y nueve mil veintiun pesos con diecisiete centavos ($724’189.021,17) por concepto de intereses moratorios sobre la suma reconocida en el numeral segundo de esta providencia.

5. Como consecuencia de todo lo anterior, DECLARAR no probadas las excepciones denominadas ‘cobro de lo no debido’, ‘pago’ y la ‘excepción de haberse obrado conforme a derecho y de buena fe durante la relación contractual’ planteadas por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- en su contestación de demanda.”

SEGUNDO: CONDENAR en costas al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- por las razones señaladas en esta providencia, las que deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho en cincuenta y un millones cuatrocientos cincuenta mil dos pesos con cincuenta y dos centavos ($51’450.002,52) a favor de la Unión Temporal Interurbanos, que corresponden al 3% del valor de las pretensiones económicas reconocidas, por la labor desempeñada en ambas instancias.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXX

VF

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: xxxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx:0000/Xxxxxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx.xxxx .