ACCION CONTRACTUAL - Contrato de suministro / CONTRATO DE SUMINISTRO - De despensas destinadas a la distribución minorista de productos agropecuarios celebrado entre el Idema y la Empresa Asociativa de Trabajo Mercados Idema el día 2 de mayo de 1997...

ACCION CONTRACTUAL - Contrato de suministro / CONTRATO DE SUMINISTRO - De despensas destinadas a la distribución minorista de productos agropecuarios celebrado entre el Idema y la Empresa Asociativa de Trabajo Mercados Idema el día 0 xx xxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxx

Mediante el contrato No. 124 del 2 xx xxxx de 1997, el IDEMA se obligó a vender a la Empresa Asociativa de Trabajo MERCADOS IDEMA´S, los productos básicos disponibles en dicha entidad pública destinados a la distribución minorista de productos agropecuarios. Se estipuló que su duración sería de dos (2) años a partir de su perfeccionamiento. Las partes pactaron en el contrato que el IDEMA podía terminar unilateralmente el contrato de manera inmediata por incumplimiento de una o varias de las obligaciones de MERCADOS IDEMA’S, o con un aviso previo de 30 días cuando surgieran situaciones que hicieran aconsejable su finalización anticipada.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Conoce de controversias generadas en los contratos celebrados por entidades estatales

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; comoquiera que el IDEMA tenía el carácter de entidad estatal, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, en su condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado, naturalmente los contratos en cuya celebración esa entidad tomare parte pertenecen a esta clase de contratos estatales. (…) Esta competencia se mantiene con la expedición de la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 104, numeral 2º preceptúa que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 104

PRUEBA DOCUMENTAL - Copias simples / COPIAS SIMPLES - Valoración probatoria / DOCUMENTO PUBLICO - Se presume auténtico

De acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C, los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando xxxx compulsados del original o de la copia auténtica. A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C. De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez x xxxxxxx, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 251 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 252 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 253 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 254

NATURALEZA JURIDICA DEL INSTITUTO DE MERCADEO AGROPECUARIO - Empresa Industrial y Comercial del Estado / REGIMEN JURIDICO APLICABLE AL IDEMA - Normatividad consagrada en el Derecho Privado

El IDEMA nació como el Instituto Nacional de Abastecimientos —INA— por virtud de la Ley 5 de 1944 (…) el artículo 31 del Decreto-ley 3130 de 1960 señaló que los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realizaran para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, estarían sujetos a las reglas del Derecho Privado, según las normas de competencia sobre la materia. (…) Con la expedición de la Constitución Política de 1991 y en el marco de la modernización del Estado Colombiano, se reestructuró al IDEMA a través del Decreto-ley 2136 de diciembre 30 de 1992, mediante el cual se reafirmó su naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado (…) Dicha naturaleza jurídica se mantuvo hasta su liquidación, la cual se ordenó mediante el Decreto-ley 1675 de 1997. (…) teniendo en cuenta que el objeto del contrato celebrado con la asociación demandante consistía en el suministro de las despensas destinadas a la distribución minorista de productos agropecuarios, que se encontraba dentro de los contratos que podía desarrollar la entidad en el ámbito de su naturaleza y objetivos^, no queda duda de que el régimen jurídico bajo el cual debe analizarse la controversia contractual es la del Derecho Privado y no el referido al Derecho Público de que trata la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1944 / DECRETO LEY 3130 DE 1960 - ARTICULO 31 / CONSTITUCION POLITICA / DECRETO LEY 30 DE 1991 / DECRETO LEY 1675 DE 1997 / LEY 80 DE 1993

CONTRATO ESTATAL - Su naturaleza no depende de su régimen jurídico

No significa de manera alguna que se pierda su naturaleza de contrato estatal, en consideración a lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)” En concordancia con lo anterior, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza.

TERMINACION UNILATERAL DE CONTRATO ESTATAL - Modo indirecto de extinción de obligaciones regulado por el derecho común

La cláusula de terminación unilateral pactada en el contrato que se enjuicia no puede ser asumida como el ejercicio de una potestad excepcional de la Administración, de aquellas especialmente reguladas por la Ley 80 de 1993, como lo consideró el Tribunal a quo, sino que se trata de uno de los modos indirectos de extinción de las obligaciones regulados por la legislación civil y comercial.

MODO DE EXTINCION DE OBLIGACIONES - Con satisfacción de la pretensión / MODO DE EXTINCION DE OBLIGACIONES - Sin satisfacción de la pretensión

La doctrina ha clasificado los modos de extinción de las obligaciones dependiendo de si la prestación fue satisfecha directa o indirectamente o sí, por el contrario, aquella por diversos motivos nunca se ejecutó. Dentro de los modos de extinción con satisfacción de la prestación, los expertos han clasificado el pago (artículo 1626 del C.C.), la novación (artículo 1687 del C.C.), la compensación (artículo 1714 C.C.) y la transacción (artículo 2469 C.C.). De otro lado, dentro de los modos de extinción de las obligaciones que no conllevan el cumplimiento de lo debido se han encasillado la remisión (artículo 1711 C.C.), la prescripción liberatoria (artículo 2512 C.C.), la imposibilidad de ejecución y los denominados otros modos de extinción de las obligaciones, que ocurren cuando por diferentes razones el negocio que ha servido de fuente de la obligación pierde eficacia, sea en virtud de un acto de voluntad o por declaraciones judiciales. No sobra recordar que estas hipótesis de disolución del vínculo obligatorio contempladas en el Derecho Civil generalmente también aplican a los negocios jurídicos del régimen mercantil, en virtud de lo establecido en el artículo 822 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1626 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1687 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1714 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2469 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1711 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2512 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 822

TERMINACION DE CONTRATOS - Noción / TERMINACION DE CONTRATOS - Modos

La terminación del contrato, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional, según los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina^, resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos. En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a).- cumplimiento del objeto; b).- vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; c).- terminación o vencimiento del plazo extintivo convenido para la ejecución del objeto del contrato y d).- acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes. Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato. Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato –puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada–, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de los contratantes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato (artículo 1602 C.C.).

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1602

TERMINACION UNILATERAL O REVOCATORIA DE CONTRATOS ESTATALES - Como facultad excepcional o como estipulación contractual

Se define la “revocación” como el “Acto jurídico que deja sin efecto otro anterior por la voluntad del otorgante”. Quiere significar lo anterior que quien revoca pone fin a la voluntad originaria, que concurrió a dar nacimiento al negocio o acto jurídico, ocasionando de esta manera la cesación de los efectos de ese momento, es decir, in futurum, ex nunc. Por regla general el campo de aplicación más importante de la revocación se encuentra en los negocios jurídicos unilaterales, perfectos con la voluntad de una sola de las partes. También la revocación unilateral, asimilable en sus efectos a la terminación unilateral de la obligación, se ha contemplado como una manera indirecta de extinguir las obligaciones por ministerio de la ley, para cierto tipo de contratos. la misma prerrogativa puede atribuirse de manera convencional a uno u otro de los contratantes cuando, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, se reservan la facultad de extinguir unilateralmente la relación obligatoria. A título de ejemplo se tiene el pacto xx xxxxx sin efectos confirmatorios que implica, por regla general, el derecho de las partes a retractarse unilateralmente, perdiendo el valor de aquellas o asumiendo la obligación de devolverlas dobladas. También se encuentra en tal sentido la estipulación que permite a cualquiera de las partes dar por terminado el contrato de arrendamiento antes del vencimiento del plazo convenido. Ahora bien, dado que en las normas que rigen la contratación estatal la terminación unilateral se ha previsto como una potestad excepcional a favor de las Entidades Estatales Contratantes, se impone la necesidad de examinar si en aquellos contratos a cuya celebración ha concurrido la Administración Pública y que deban regirse por las disposiciones del Derecho Civil o del Derecho Comercial, según el caso, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 80, las partes del respectivo contrato tendrían la posibilidad de convenir válidamente, por vía contractual, la potestad de terminación unilateral a favor de una o las dos partes del respectivo vínculo obligacional.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 13

TERMINACION UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES - Modalidades

Dentro del aludido género de la “terminación unilateral de los contratos estatales” por determinación de la Entidad Estatal Contratante, se encuentran las siguientes especies o modalidades de la figura: i).- La terminación unilateral propiamente dicha, regulada por el artículo 17 de la Ley 80; ii).- La declaratoria de caducidad administrativa del contrato, y iii).- La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal correspondiente, de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley 80. Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar, entre otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar su declaración; b) cada una de esas figuras produce, en principio, el mismo efecto, consistente en poner fin de manera anticipada al respectivo contrato estatal, comoquiera que el objeto de todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato estatal en cuestión; c) como corolario obligado de la característica anterior, se impone destacar que la terminación unilateral del contrato en cualquiera de sus modalidades, por razones de lógica elemental, sólo es posible aplicarla en relación con contratos vigentes, puesto que resulta ontológicamente imposible dar por terminado un contrato que ya hubiere finalizado con anterioridad; d) la declaratoria correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en desarrollo de su actividad contractual, constituye un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual; e) como obvia consecuencia de la nota anterior, cabe indicar que en todos esos casos el respectivo acto administrativo que pone fin a un contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control judicial en virtud de la acción de controversias contractuales, cuyo ejercicio deberá realizarse dentro del término de caducidad establecido para el efecto en la ley; f) una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone o determina la finalización unilateral del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la liquidación del contrato estatal en cuestión.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 45

TERMINACION UNILATERAL PROPIAMENTE DICHA - Regulación legal / APLICACION DE TERMINACION UNILATERAL - Solo se puede dar en los contratos estatales previstos en la ley

La terminación unilateral propiamente dicha encuentra su regulación básica y fundamental en los artículos 14 y 17 de la Ley 80. De conformidad con dichas disposiciones legales, es posible precisar que la misma se encuentra consagrada como una institución a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones que expresamente les consagra la ley (artículo 14-1, Ley 80), consistentes en tener “(...) la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”. Según los explícitos dictados de la referida Ley 80, es claro que dicha forma de terminación unilateral tiene “(…) el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo [se refiere a la entidad estatal contratante] y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación (…)” de los mismos. Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, comoquiera que en estos dos (2) últimos casos dicha estipulación resulta facultativa y, por tanto, se encuentra expresamente autorizada por la ley su inclusión.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL - Causales

Xxxxxxxx, recogidas en el también citado artículo 17 de la Ley 80, son las siguientes: “1º Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. “2º Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.“3º Por interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista.“4º Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numeral 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación”

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 17

CONTRATO ESTATAL - Caducidad / CADUCIDAD ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO ESTATAL - Efectos

La caducidad administrativa del contrato, figura de carácter sancionatorio cuyo efecto primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a la correspondiente relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en tal sentido realiza la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis fácticas consagradas para ello en las normas legales respectivas. Cuando hay lugar a la declaratoria de caducidad administrativa, como lo dispone perentoriamente la ley (artículo 18, Ley 80) “(…) no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”, por lo cual una vez se encuentre en firme la declaratoria de caducidad administrativa, para el contratista que hubiere dado lugar a su declaratoria se genera una inhabilidad que, por una parte, le impedirá, por espacio de cinco (5) años, participar en licitaciones ante cualquier entidad estatal así como celebrar contratos con cualquiera de dichas entidades estatales (artículo 8-1-c, Ley 80) y, por otra parte, lo obligará a ceder los contratos estatales que ya hubiere celebrado o a renunciar a su participación en los mismos si dicha cesión no fuere posible (artículo 9, Ley 80).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NULIDAD ABSOLUTA - Da lugar a la terminación unilateral por parte del representante legal de la entidad estatal cuando se esté frente a una de las causales previstas en la ley

El jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º o 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en alguno de los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del respectivo contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 44

TERMINACION DE CONTRATO POR MUTUO ACUERDO EN EL DERECHO COMUN - Es ley para las partes siempre y cuando no contraríe normas imperativas

En el ámbito del Derecho Privado, la terminación de un contrato por decisión unilateral de uno de los contratantes según estipulación convenida y autorizada dentro del propio contrato o en algunos casos incluso prevista en la propia ley, en cuanto corresponda a una estipulación que no contraríe normas imperativas, tampoco resultaría contraria con el principio, aun vigente, de que los contratos válidamente celebrados constituyen una ley para dichos contratantes y, por tanto, al ejercerse dicha facultad de terminación unilateral se pondría fin al contrato sin necesidad de acudir a la intervención de una autoridad judicial o a la aplicación de alguno de los mecanismos alternativos de Administración de Justicia, camino al que, por el contrario, obligatoriamente deberán acudir los interesados cuando se presente una disputa, diferencia o conflicto entre las partes del contrato.

CLASIFICACION DE CONTRATOS ESTATALES - Para ejercer facultades excepcionales

Para el ejercicio de las facultades excepcionales, los contratos estatales pueden clasificarse en cuatro (4) grupos bien diferenciados: i) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias; ii) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; iii) contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados.

TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE SUMINISTRO POR PARTE XXX XXXXX - Válida por la imposibilidad de ejecución del contrato al desaparecer del ordenamiento jurídico / TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE SUMINISTRO POR PARTE XXX XXXXX - No da lugar al reconocimiento de perjuicios por cuanto se cumplió lo pactado por las partes en el contrato

La terminación unilateral del contrato no obedeció a un acto arbitrario o caprichoso xxx XXXXX, sino a la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato de venta de productos agropecuarios a MERCADOS IDEMA’S durante el tiempo restante previsto inicialmente para la ejecución del contrato, por la potísima razón de su desaparición de la estructura del Estado. Así mismo, era imposible permitir que el contratista continuara con el uso del logotipo o logo símbolo xxx XXXXX en su negocio, comoquiera que resultaría atentatorio contra los derechos de los consumidores continuar la promoción de productos de consumo a nombre de una entidad cuya existencia jurídica terminaba para todos los efectos. Finalmente, la pretensión de indemnización resulta improcedente en este caso, si se tiene en cuenta que la única condición pactada por las partes para que operara la terminación unilateral era el aviso previo de treinta (30) días y ello fue cumplido por el IDEMA con el oficio 04024 del 31 de julio de 1997. Al acuerdo de voluntades ya referido, se suma la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, por la desaparición legal xxx XXXXX. Como la Sala ha venido exponiendo, la imposibilidad se erige en uno de los modos de extinción de las relaciones obligatorias en que no puede exigírsele la ejecución por vía coactiva, ni la indemnización de perjuicios, si se tiene en cuenta que la liquidación de la Empresa Industrial y Comercial del Estado corresponde a un hecho jurídico irresistible, no imputable a la entidad contratante, sino una la política de reestructuración del Estado que se adelantó en aquella época, decidida, además, por autoridades competentes distintas por completo a las de la propia entidad contratante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 73001-23-31-000-2000-01292-01(22220)

Actor: MERCADOS IDEMA’S

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y OTRO

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION CONTRACTUAL

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Empresa Asociativa de Trabajo- MERCADOS IDEMA’S, contra la sentencia del doce (12) de octubre de dos mil uno (2001), dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO. Declárase no probada la excepción propuesta por el ente demandado.

SEGUNDO. Niéganse las súplicas de la demanda.

TERCERO. Téngase por apoderado del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al abogado XXXX XXXXXXX D’XXXXXXX XXXXXXX, en los términos del poder conferido.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 15 de julio de 1999 (folios 1 a 23 cuaderno 1) se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Declarar la existencia del contrato número 124/97 suscrito entre el IDEMA y la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO “MERCADOS IDEMA’S” (HONDA) representada legalmente por su Directora Ejecutiva XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX.

2. Declarar administrativamente responsable por el incumplimiento contractual, del contrato antes mencionado al IDEMA hoy subrogado en sus obligaciones por el MINISTERIO de Agricultura y Desarrollo Rural según Decreto 1675 xx xxxxx 27 de 1997.

3. Declarar que por Decreto 1675 del 27 xx xxxxx de 1997, por el cual se suprime el Instituto de Mercadeo agropecuario “IDEMA”, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, asumió las funciones relativas a la comercialización de productos de origen agropecuario y pesquero.

4. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Nación Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural al reconocimiento y pago de la indemnización en cuantía de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($167’334.225) por perjuicios de orden material, y xxxxxxx, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en mil gramos oro, a favor de mi representada, los cuales se discriminan más adelante en anexo separado.

5. La condena respectiva, será actualizada de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

6. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora xxxxx los siguientes hechos:

• Mediante el contrato No. 124 del 2 xx xxxx de 1997, el IDEMA se obligó a vender a la Empresa Asociativa de Trabajo MERCADOS IDEMA´S, los productos básicos disponibles en dicha entidad pública destinados a la distribución minorista de productos agropecuarios. Se estipuló que su duración sería de dos (2) años a partir de su perfeccionamiento.

• Las partes pactaron en el contrato que el IDEMA podía terminar unilateralmente el contrato de manera inmediata por incumplimiento de una o varias de las obligaciones de MERCADOS IDEMA’S, o con un aviso previo de 30 días cuando surgieran situaciones que hicieran aconsejable su finalización anticipada.

• Mediante comunicación No. 04024 del 31 de julio de 1997, el Subgerente xxx XXXXX informó a la representante legal de MERCADOS IDEMA’S que daba por terminado unilateralmente el contrato debido a que el Gobierno Nacional había ordenado la liquidación xxx XXXXX mediante el Decreto-ley 1675 de 1997. Como consecuencia de lo anterior se señaló un término de 30 días para retirar los avisos de la entidad pública que se encontraban en el negocio de la empresa de trabajo asociado.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas constitucionales y legales: i) artículos 53, 83, 90 y 333 de la Constitución; ii) artículos 1602 y 1618 del Código Civil; iii) artículo 13 de la Ley 80 de 1993; y iv) artículo 5º del Código de Comercio.

Los argumentos de vulneración fueron los siguientes:

A juicio de la sociedad demandante, la intempestiva liquidación xxx XXXXX y el traspaso de las obligaciones al Ministerio de Agricultura le ocasionaron cuantiosos perjuicios, puesto que se acudió a una terminación unilateral del contrato celebrado entre las partes, apenas transcurridos ocho meses, sin consentimiento del contratista para liquidar los perjuicios ocasionados, con lo cual se desconoció el principio de Buena Fe.

4. Actuación procesal.

4.1. Mediante auto del 12 xx xxxxxx de 1999, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (folio 27 cuaderno 1).

4.2. En auto del 2 xx xxxxx de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, remitió el proceso por competencia territorial al Tribunal Administrativo del Tolima (folios 43 a 45 cuaderno 1).

4.3. Mediante auto del 22 xx xxxxx de 2000 el Tribunal a quo dispuso la apertura y práctica de las pruebas (folios 47 y 48 cuaderno 1).

5. Contestación de la demanda.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que era improcedente la acción de reparación directa para reclamar la indemnización de presuntos perjuicios ocurridos como consecuencia de la terminación unilateral de un contrato estatal (folios 30 a 35 cuaderno 1).

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En auto del 30 de noviembre de 2000 el Tribunal a quo ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentasen sus respectivos alegatos de conclusión (folio 58 del primer cuaderno).

6.1. La parte demandante (folios 62 a 80 cuaderno 1). Reiteró los planteamientos presentados en la demanda sobre los perjuicios ocasionados por la terminación unilateral del contrato celebrado con el IDEMA, por causa de la liquidación de dicha entidad.

6.2. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (folios 92 a 95 cuaderno 1). La terminación unilateral del contrato se efectuó en el marco de las cláusulas pactadas y en cumplimiento de una norma superior que declaró la extinción xxx XXXXX, haciendo imposible continuar con la ejecución del contrato.

6.3. Ministerio Público (folios 96 a 98 cuaderno 1). Consideró que se debía acceder a las pretensiones de la demanda en consideración a que la terminación unilateral del contrato de que trata el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, no releva a la entidad pública de indemnizar los daños ocasionados al contratista, aunque estuviera fundada en la liquidación xxx XXXXX dispuesta en el Decreto-ley 1675 de 1997.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda con fundamento, esencialmente, en las siguientes razones (folios 100 a 127 cuaderno principal):

De acuerdo con la demanda presentada, resulta claro que la acción ejercida fue la de controversias contractuales y no la de reparación directa alegada por la entidad demandada

Por otra parte, no había lugar a continuar con el suministro de las mercancías por parte xxx XXXXX, comoquiera que la liquidación de la entidad implicaba la cesación de cualquier nueva actividad de comercialización de productos. Adicionalmente, los presuntos incumplimientos durante la época de vigencia del contrato no fueron probados y la cláusula primera expresamente indicaba que el suministro de productos básicos dependía de la disponibilidad que el contratante tuviese.

8. El recurso de apelación.

La parte actora discrepó de la decisión de primera instancia (folios 39 a 145 cuaderno principal) por considerar que la decisión del Tribunal a quo no tuvo en cuenta que el contrato celebrado entre las partes se realizó dentro de los parámetros de la lealtad y la buena fe, los cuales fueron vulnerados por la entidad demandada. Reiteró que la terminación unilateral del contrato por parte xxx XXXXX le produjo perjuicios injustificados que deben ser reparados.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. Mediante auto del 15 xx xxxxx de 2002 se dispuso el traslado de tres (3) días para que se sustentara el recurso (folio 138 cuaderno principal).

9.2. Por auto del 25 xx xxxxx de 2002 se admitió el recurso de apelación (folio 147 cuaderno principal).

9.3. En providencia del 24 xx xxxx de 2002 se dispuso el traslado del recurso a las partes y a la representante del Ministerio Público (folio 149 cuaderno principal).

9.4. Por medio del auto del 7 de septiembre de 2012, se declaró infundado el impedimento presentado por el Consejero de Estado Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, para conocer del presente asunto.

10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para desatar el presente conflicto judicial la Sala analizará los siguientes aspectos: a) la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto; b) pruebas recaudas y su valoración; c) el régimen jurídico que rige el contrato en cuya celebración intervino el IDEMA; d) la extinción del contrato estatal por terminación o revocación unilateral; y e) el análisis del caso concreto.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 75¹ de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; comoquiera que el IDEMA tenía el carácter de entidad estatal, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, en su condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado, naturalmente los contratos en cuya celebración esa entidad tomare parte pertenecen a esta clase de contratos estatales. Adicionalmente, como consecuencia de su liquidación, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural asumió la representación de los derechos y obligaciones de dicha entidad, según se prescribió en el inciso primero del artículo 14 del Decreto 2082 del 25 xx xxxxxx de 1997:

“ARTICULO 14º. Traspaso de bienes. Según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 1675 de 1997 los bienes no enajenados, así como los derechos, obligaciones y archivos se traspasarán a la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.”

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

En este sentido, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”. (Negrillas fuera de texto)

“Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Le y 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.” (Negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, se señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo (…).”

Esta competencia se mantiene con la expedición de la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 104, numeral 2º preceptúa que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

2. Las pruebas aportadas al proceso.

El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo² señala expresamente que a los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicará el régimen legal probatorio establecido por el Código de Procedimiento Civil. Así, al incorporarse dicho régimen se adoptó también la filosofía³ que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil, el cual se materializa en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula esa normativa.

Bajo esta perspectiva, es necesario tener presente que de acuerdo con el artículo 253 del C. de P. C.⁴, los documentos pueden aportarse al proceso en original o en copia, éstas últimas consistentes en la trascripción o reproducción mecánica del original; sumado a ello, el artículo 254 del C. de P. C., regula el valor probatorio de los documentos aportados en copia, respecto de los cuales señala que tendrán el mismo valor del original en los siguientes eventos: i) cuando hayan sido autorizados por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; ii) cuando sean autenticados por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y iii) cuando sean compulsados del original o de la copia auténtica.

A lo anterior se agrega que el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.

De otro lado, si el documento aportado es de naturaleza privada, al tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 252 del C. de P. C., éste se reputará auténtico en los siguientes casos: i) cuando hubiere sido reconocido ante el juez x xxxxxxx, o judicialmente se hubiere ordenado tenerlo por reconocido; ii) cuando hubiere sido inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó; iii) cuando se encuentre reconocido implícitamente por la parte que lo aportó al proceso, en original o copia, evento en el cual no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad; iv) cuando se hubiere declarado auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, y v) cuando se hubiere aportado a un proceso, con la afirmación de encontrarse suscrito por la parte contra quien se opone y ésta no lo tache de falso.

En relación con las copias aportadas a un proceso y su alcance probatorio, la Corte Constitucional, en sentencia X-000 xx xxxxxxx 00 xx 0000, xxxxxxxxxx:

“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.”

Previo a examinar de fondo el recurso de apelación propuesto, se requiere revisar las pruebas aportadas al proceso de la referencia, a efectos de establecer su autenticidad y, por ende, realizar el respectivo juicio de legalidad; de esta forma se relacionan a continuación los documentos aportados y su respectiva calificación probatoria:

2.1. Documentos aportados en original o en copia auténtica.

Los siguientes documentos, debidamente decretados como pruebas, se allegaron al proceso en original o en copia auténtica, razón por la cual serán valorados como pruebas válidas:

2.1.1. Oficio del 4 xx xxxxx de 1999, por medio del cual varias empresas de trabajo asociado, por intermedio de apoderado, reclamaron indemnizaciones al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por la terminación unilateral de los contratos celebrados con el IDEMA (folios 32 a 78 cuaderno 2).

2.1.2. Oficio del 11 xx xxxxx de 1998, por medio del cual MERCADO IDEMA’S solicitó, por intermedio de apoderado, al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, la indemnización de perjuicios por la terminación unilateral del contrato celebrado con el IDEMA (folios 97 a 101 cuaderno 2).

2.1.3. Acta de Constitución y adopción de estatutos de la empresa asociativa de trabajo MERCADOS IDEMA´S, del 27 de enero de 1997 (folios 83 a 91 cuaderno 2).

2.1.4. Certificado de existencia y representación legal de la empresa asociativa de trabajo MERCADOS IDEMA’S, expedida por la Cámara de Comercio de Honda (folios 92 a 94 cuaderno 2).

2.1.5. Contrato No. 124/97 celebrado entre la empresa asociativa de trabajo MERCADOS IDEMA’S y el IDEMA, el 2 xx xxxx de 1997 (folios 79 a 82 cuaderno 2).

2.1.6. Seguro de cumplimiento No. 71677791 expedido por Seguros Cóndor S.A. (folios 95 y 96 cuaderno 2).

2.1.7. Oficio del 26 xx xxxxx de 1998, por medio del cual el Director General Jurídico del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural respondió a la solicitud de indemnización presentada por la asociación demandante (folios 104 y 105 cuaderno 2).

2.1.8. Paz y Salvo expedido por el Asesor del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural del liquidado IDEMA, a favor de la señora XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX, expedido el 23 xx xxxxx de 1999 (folio 106 cuaderno 2).

2.1.9. Certificaciones sobre el interés bancario de la Superintendencia Bancaria de Colombia y el Índice de Precios al Consumidor (folios 55 a 61 cuaderno 1).

3. Régimen jurídico que rige el contrato celebrado por el IDEMA.

El IDEMA nació como el Instituto Nacional de Abastecimientos —INA— por virtud de la Ley 5 de 1944, en la cual se indicó que debía ser “administrado con un criterio de servicio público, pero con sujeción a las reglas y prácticas de los institutos de crédito a fin de que obtenga una razonable ganancia” (artículos 1º y 13). La misma conclusión surge del análisis de las funciones que se le atri­buyeron y de sus objetivos: "facilitar la producción, distribución, importación y exportación de los artículos de consumo mayor y de las mercancías de primera necesidad, con el fin de regular el precio de los mismos, de apoyar la agricultura y de aumentar la producción nacional, evitando la especulación”.

Para cumplir tales objetivos se le autorizó realizar numerosas operaciones entre las que se pueden mencionar el fomento de la mayor producción de artículos de primera necesidad; la defensa de los intereses económicos de los agricultores, organizando almacenes generales de depósito, construcción de silos; adquirir abonos, semillas, maquinaria agrícola; procurar por medio de sus operaciones que los precios de venta de los productos agrícolas se sostuvieran en un nivel justo; ayudar a la distri­bución nacional de las cosechas, para lo cual podía comprar, conservar, importar y exportar artículos (artículo 2º).

Posteriormente, el artículo 31 del Decreto-ley 3130 de 1960 señaló que los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realizaran para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, estarían sujetos a las reglas del Derecho Privado, según las normas de competencia sobre la materia. En concordancia con lo anterior, el Decreto-ley 2420 de 1968, artículo 1º, enumeró los organis­mos descentralizados vinculados al Ministerio de Agricultura y citó entre los es­tablecimientos públicos al Instituto de Mercadeo Agropecuario —IDEMA—, al tiempo que dispuso, en su parágrafo, lo siguiente:

"Parágrafo. Teniendo en cuenta el origen de los aportes, la cuantía de la participación oficial, la naturaleza de las actividades que desarrollan y las reglas, de derecho a las cuales están sometidos, se adopta para los organismos del sector agropecuario la clasificación hecha en este artículo, sin que esto constituya derogatoria de los principios generales establecidos en los artículos 5º y 8º del Decreto 1050 de 1968".

Así mismo, el artículo 43 de dicha normativa cambió la denominación del Instituto Nacional de Abastecimientos —INA— por la de Instituto de Mercadeo Agropecuario —IDE­MA—; en el artículo 44 del mismo Decreto le señaló las siguientes funciones:

"Artículo 44. Funciones. Además de las funciones señaladas en la Ley 5 de 1944, y en el Decreto legislativo 0040 de 1958, el Instituto de Mer­cadeo Agropecuario cumplirá las siguientes:

a) Regular el mercado exterior de los productos agropecuarios, para lo cual establecerá los precios mínimos de exportación de los mismos, y vigilará el cumplimiento de las disposiciones al respecto;

b) Acumular existencias reguladoras de productos agropecuarios con el fin de regularizar los precios en los mercados nacionales y garantizar un conveniente aprovisionamiento para los mercados externos. Para estos efectos, el Instituto podrá organizar almacenes generales de depósito, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 20 de 1921, el Decreto legislativo 356 de 1957 y demás normas concordantes;

c) Asumir directamente el mercadeo exterior de productos agropecuarios cuando las circunstancias económicas, a su juicio, lo hagan aconsejable

d) Otorgar préstamos exclusivamente a las cooperativas de producción y mercadeo de productos agrícolas y pecuarios, a los organismos de 2º grado que agrupan este tipo de cooperativas y a las asociaciones de cam­pesinos que tengan las finalidades indicadas, con sujeción a los requisitos señalados en el artículo 9º de la Ley 135 de 1961.

El Banco de la República abrirá al Instituto de Mercadeo Agrope­cuario un cupo especial para el redescuento de los préstamos de que trata este literal.

e) Hacer cumplir las normas que se dicten sobre comercialización de los productos agropecuarios;

f) Organizar y promover la organización de sociedades de econo­mía mixta que tengan por objeto el procesamiento de tales productos, o desarrollar directamente estas labores".

Con la expedición de la Constitución Política de 1991 y en el marco de la modernización del Estado Colombiano, se reestructuró al IDEMA a través del Decreto-ley 2136 de diciembre 30 de 1992, mediante el cual se reafirmó su naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado:

ARTICULO 1o. NATURALEZA Y DOMICILIO. El Instituto de Mercadeo Agropecuario - IDEMA, continuará organizado como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculado al Ministerio de Agricultura y tendrá como sede la ciudad de Santafé de Bogotá, D. C.

Dicha naturaleza jurídica se mantuvo hasta su liquidación, la cual se ordenó mediante el Decreto-ley 1675 de 1997.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el objeto del contrato celebrado con la asociación demandante consistía en el suministro de las despensas destinadas a la distribución minorista de productos agropecuarios, que se encontraba dentro de los contratos que podía desarrollar la entidad en el ámbito de su naturaleza y objetivos⁵, no queda duda de que el régimen jurídico bajo el cual debe analizarse la controversia contractual es la del Derecho Privado y no el referido al Derecho Público de que trata la Ley 80 de 1993. Sobre este punto la Sala, en oportunidad anterior, precisó lo siguiente⁶:

“En esta oportunidad la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 10 de noviembre de 2005⁷ cuando, luego de señalar que no se estaba ante actos enjuiciables, advirtió que “no procede el análisis de validez de dichas comunicaciones, como si se tratara de actos administrativos; pero sí el análisis de responsabilidad contractual, para saber si ellas violan los derechos y/o deberes de las partes del contrato. En este orden de ideas, el control que sobre estas comunicaciones hace la jurisdicción contenciosa no es sobre su validez, sino sobre el comportamiento contractual de las partes.” (Se subraya)

Lo anterior no significa de manera alguna que se pierda su naturaleza de contrato estatal, en consideración a lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”⁸.

En concordancia con lo anterior, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, hay lugar a concluir que deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala:

“De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos.^”9 (Negrilla fuera del texto)

Para la Sala resulta importante la precisión anterior, comoquiera que la cláusula de terminación unilateral pactada en el contrato que se enjuicia no puede ser asumida como el ejercicio de una potestad excepcional de la Administración, de aquellas especialmente reguladas por la Ley 80 de 1993, como lo consideró el Tribunal a quo, sino que se trata de uno de los modos indirectos de extinción de las obligaciones regulados por la legislación civil y comercial (folio 82 cuaderno 2):

“DÉCIMA CUARTA.- TERMINACIÓN UNILATERAL: El incumplimiento de una o varias de las obligaciones del presente contrato por parte del CONTRATISTA, facultará al IDEMA para darlo por terminado en forma inmediata y exigir el pago total de la acreencia. PARÁGRAFO: Igualmente cuando surjan condiciones que hagan aconsejables o necesarias dar por terminado el Contrato, el IDEMA podrá hacerlo previo aviso con treinta (30) días de anticipación.”

Sobre este particular para la Sala resulta importante efectuar las precisiones que a continuación se exponen.

4. La extinción del contrato estatal por terminación o revocación unilateral. Modalidades, alcances y efectos.

Antes de abordar el estudio del asunto objeto de juzgamiento, considera la Sala importante recordar algunas precisiones sobre la terminación unilateral de los contratos estatales que se efectuaron recientemente¹⁰, según que la misma sea el resultado del ejercicio de una prerrogativa excepcional o bien porque así lo hubieren pactado las partes en las cláusulas del contrato. En este sentido, son diversos los efectos jurídicos que se derivan de la terminación unilateral regida por la Ley 80 de 1993, de aquellos que devienen de una cláusula de terminación unilateral, pactada espontánea y libremente por las partes, aplicable a aquellos contratos regidos por el Derecho Civil o Comercial, según voces del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, la Sala se ocupará, en primer lugar, de los diversos modos de extinción de las obligaciones y terminación de los contratos; en segundo lugar, de la terminación unilateral o revocatoria de los contratos estatales, distinguiendo y precisando los casos en los que se efectúa en virtud de una facultad excepcional y en aquellos en los que es posible que sea pactada por las partes en los contratos estatales. En este último tema se incluirá un análisis detallado sobre la aplicación restrictiva de la autonomía de la voluntad, para pactar la terminación o revocación unilateral en los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

4.1. Modos de extinción de las obligaciones y terminación de los contratos.

Las obligaciones no constituyen un fin en sí mismas, es decir, su propósito no es el de crear vínculos jurídicos con vocación de permanencia indefinida en el tiempo; por regla general tienen carácter temporal de acuerdo con el principio según el cual “no hay obligaciones irredimibles”. La obligación, una vez constituida, tiene como única finalidad hacer posible la prestación de dar, hacer o no hacer, que llevó en un primer momento a su creación. Sin embargo, existen algunas hipótesis en las que a pesar de que la relación obligatoria no ha sido satisfecha a cabalidad, el ordenamiento jurídico impone su disolución, en aras de garantizar estabilidad y seguridad en el tráfico legal; en estos casos, la relación obligatoria surge a la vida jurídica pero expira sin poder haber atendido su fin.

La doctrina ha clasificado los modos de extinción de las obligaciones dependiendo de si la prestación fue satisfecha directa o indirectamente o sí, por el contrario, aquella por diversos motivos nunca se ejecutó. Dentro de los modos de extinción con satisfacción de la prestación, los expertos han clasificado el pago (artículo 1626 del C.C.), la novación (artículo 1687 del C.C.), la compensación (artículo 1714 C.C.) y la transacción (artículo 2469 C.C.). De otro lado, dentro de los modos de extinción de las obligaciones que no conllevan el cumplimiento de lo debido se han encasillado la remisión (artículo 1711 C.C.), la prescripción liberatoria (artículo 2512 C.C.), la imposibilidad de ejecución y los denominados otros modos de extinción de las obligaciones, que ocurren cuando por diferentes razones el negocio que ha servido de fuente de la obligación pierde eficacia, sea en virtud de un acto de voluntad o por declaraciones judiciales¹¹. No sobra recordar que estas hipótesis de disolución del vínculo obligatorio contempladas en el Derecho Civil generalmente también aplican a los negocios jurídicos del régimen mercantil, en virtud de lo establecido en el artículo 822 del Código de Comercio.

De otro lado, a propósito de la terminación del contrato, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional, según los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina¹², resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos.

En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a).- cumplimiento del objeto; b).- vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; c).- terminación o vencimiento del plazo extintivo convenido para la ejecución del objeto del contrato y d).- acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes.

Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato.

Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato –puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada–, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de los contratantes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato (artículo 1602 C.C.).

A esa manera de agrupar las causales de terminación de los contratos ya se había referido esta Corporación, según lo refleja la Sentencia fechada en mayo 11 de 1990¹³, en la cual se afirmó:

“Además, los contratos administrativos pueden terminar normal o anormalmente. En el primer evento, por el cumplimiento del objeto en la forma y el tiempo debidos. En el segundo, por caducidad o terminación unilateral, o por vencimiento del plazo antes del cumplimiento del objeto convenido.

“Terminado normal o anormalmente un contrato, en especial en los contratos de suministro, obra pública o prestación de servicios, procederá su liquidación, en los términos señalados en el mismo contrato. Liquidación que podrá hacerse de común acuerdo, o en forma unilateral, en caso contrario, por la entidad pública contratante y mediante resolución motivada”.

4.2. La terminación unilateral o revocatoria de los contratos estatales como facultad excepcional o como estipulación contractual.

El vocablo “revocar”, según la Real Academia de la Lengua, es sinónimo de “dejar sin efecto” una concesión, un mandato o una resolución. En esta misma línea se define la “revocación” como el “Acto jurídico que deja sin efecto otro anterior por la voluntad del otorgante”. Quiere significar lo anterior que quien revoca pone fin a la voluntad originaria, que concurrió a dar nacimiento al negocio o acto jurídico, ocasionando de esta manera la cesación de los efectos de ese momento, es decir, in futurum, ex nunc. Por regla general el campo de aplicación más importante de la revocación se encuentra en los negocios jurídicos unilaterales, perfectos con la voluntad de una sola de las partes, como por ejemplo la revocación del testamento (artículo 1057 C. C.) o de la oferta pública (artículo 857 C. de Co.).

También la revocación unilateral, asimilable en sus efectos a la terminación unilateral de la obligación, se ha contemplado como una manera indirecta de extinguir las obligaciones por ministerio de la ley, para cierto tipo de contratos. Tal situación ocurre, por ejemplo, en el contrato de mandato¹⁴, el arrendamiento de servicios inmateriales¹⁵ y la confección de obra material¹⁶, en los cuales se erige como indispensable la confianza recíproca de las partes. Adicionalmente, la misma prerrogativa puede atribuirse de manera convencional a uno u otro de los contratantes cuando, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, se reservan la facultad de extinguir unilateralmente la relación obligatoria. A título de ejemplo se tiene el pacto xx xxxxx sin efectos confirmatorios que implica, por regla general, el derecho de las partes a retractarse unilateralmente, perdiendo el valor de aquellas o asumiendo la obligación de devolverlas dobladas¹⁷. También se encuentra en tal sentido la estipulación que permite a cualquiera de las partes dar por terminado el contrato de arrendamiento antes del vencimiento del plazo convenido.

Ahora bien, dado que en las normas que rigen la contratación estatal la terminación unilateral se ha previsto como una potestad excepcional a favor de las Entidades Estatales Contratantes, se impone la necesidad de examinar si en aquellos contratos a cuya celebración ha concurrido la Administración Pública y que deban regirse por las disposiciones del Derecho Civil o del Derecho Comercial, según el caso, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 80, las partes del respectivo contrato tendrían la posibilidad de convenir válidamente, por vía contractual, la potestad de terminación unilateral a favor de una o las dos partes del respectivo vínculo obligacional.

4.2.1. La facultad excepcional de terminación unilateral del contrato por parte de la entidad estatal contratante.

Al regular de manera especial los contratos que celebran las Entidades Estatales, el legislador ha determinado, a través de muy variados eventos y con importantes diferencias en cuanto a sus efectos, la procedencia de la terminación o finalización de la respectiva relación por decisión unilateral que podrá o deberá, según cada caso, ser adoptada por la respectiva entidad contratante.

Esas diversas previsiones legales permiten identificar la “terminación unilateral de los contratos estatales” como un género, dentro del cual, a su turno, pueden distinguirse algunas especies, las cuales, como es natural, participan de ciertas notas comunes sin que ello signifique que puedan confundirse como una sola y única figura, puesto que, a la vez, son muchos y muy variados los aspectos que las diferencian entre sí.

Dentro del aludido género de la “terminación unilateral de los contratos estatales” por determinación de la Entidad Estatal Contratante, se encuentran las siguientes especies o modalidades de la figura:

i).- La terminación unilateral propiamente dicha, regulada por el artículo 17 de la Ley 80;

ii).- La declaratoria de caducidad administrativa del contrato, y

iii).- La terminación unilateral a cuya aplicación hay lugar cuando se configuran algunas causales de nulidad absoluta respecto del contrato estatal correspondiente, de conformidad con las previsiones del inciso 2º del artículo 45 de la misma Ley 80.

Como aspectos comunes a todas esas figuras se pueden señalar, entre otros, a) el hecho de que en todos esos casos es la ley la que consagra, de manera expresa, la facultad para que la entidad estatal contratante pueda realizar su declaración; b) cada una de esas figuras produce, en principio, el mismo efecto, consistente en poner fin de manera anticipada al respectivo contrato estatal, comoquiera que el objeto de todas ellas es, precisamente, el de dar por terminado el contrato estatal en cuestión; c) como corolario obligado de la característica anterior, se impone destacar que la terminación unilateral del contrato en cualquiera de sus modalidades, por razones de lógica elemental, sólo es posible aplicarla en relación con contratos vigentes, puesto que resulta ontológicamente imposible dar por terminado un contrato que ya hubiere finalizado con anterioridad; d) la declaratoria correspondiente, en cuanto debe ser adoptada por una entidad estatal en desarrollo de su actividad contractual, constituye un verdadero acto administrativo de naturaleza contractual; e) como obvia consecuencia de la nota anterior, cabe indicar que en todos esos casos el respectivo acto administrativo que pone fin a un contrato estatal de manera unilateral, será pasible de control judicial en virtud de la acción de controversias contractuales, cuyo ejercicio deberá realizarse dentro del término de caducidad establecido para el efecto en la ley; f) una vez ejecutoriada la decisión administrativa que dispone o determina la finalización unilateral del correspondiente contrato estatal, será necesario proceder a la liquidación¹⁸ del contrato estatal en cuestión.

Sin embargo, como ya se dejó señalado, las referidas “especies” del género de la “terminación unilateral de los contratos estatales” también se diferencian significativamente entre sí, cuestiones que fácilmente se pueden derivar de los aspectos propios de cada una de ellas y que, de manera resumida en cuanto a los más destacados, se presentan a continuación:

4.2.1.1. La terminación unilateral propiamente dicha encuentra su regulación básica y fundamental en los artículos 14 y 17 de la Ley 80.

De conformidad con dichas disposiciones legales, es posible precisar que la misma se encuentra consagrada como una institución a la cual pueden acudir las entidades estatales para efectos de desarrollar las funciones que expresamente les consagra la ley (artículo 14-1, Ley 80), consistentes en tener “(...) la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”.

Según los explícitos dictados de la referida Ley 80, es claro que dicha forma de terminación unilateral tiene “(…) el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo [se refiere a la entidad estatal contratante] y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación (…)” de los mismos.

Esta modalidad de terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto de aquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratos que tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratos que tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “en los contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusión de la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podría aplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestación de servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusula excepcional, comoquiera que en estos dos (2) últimos casos dicha estipulación resulta facultativa y, por tanto, se encuentra expresamente autorizada por la ley su inclusión.

Tal como lo ordena el inciso 2º del numeral 1º del citado artículo 14 de la Ley 80, cada vez que una entidad estatal ejerza esta potestad excepcional de terminación unilateral “(…) deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

El aspecto que se acaba de destacar pone de manifiesto que esta especie o modalidad de terminación unilateral de los contratos estatales no comporta la imposición de sanción alguna y, por tanto, a partir de su ejecutoria no se genera inhabilidad alguna en relación con el contratista afectado, lo cual, además, encuentra explicación suficiente en las causales, expresamente consagradas en la ley, que dan lugar a su aplicación.

Tales causales, recogidas en el también citado artículo 17 de la Ley 80, son las siguientes:

“1º Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

“2º Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

“3º Por interdicción judicial o declaratoria de quiebra del contratista.

“4º Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

“Sin embargo, en los casos a que se refieren los numeral 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación”

4.2.1.2. La caducidad administrativa del contrato, figura de carácter sancionatorio cuyo efecto primero consiste en poner fin, de manera anticipada, a la correspondiente relación contractual en virtud de la declaración unilateral que en tal sentido realiza la entidad estatal contratante cuando se configuran las hipótesis fácticas consagradas para ello en las normas legales respectivas¹⁹.

Cuando hay lugar a la declaratoria de caducidad administrativa, como lo dispone perentoriamente la ley (artículo 18, Ley 80) “(…) no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”, por lo cual una vez se encuentre en firme la declaratoria de caducidad administrativa, para el contratista que hubiere dado lugar a su declaratoria se genera una inhabilidad que, por una parte, le impedirá, por espacio de cinco (5) años, participar en licitaciones ante cualquier entidad estatal así como celebrar contratos con cualquiera de dichas entidades estatales (artículo 8-1-c, Ley 80) y, por otra parte, lo obligará a ceder los contratos estatales que ya hubiere celebrado o a renunciar a su participación en los mismos si dicha cesión no fuere posible (artículo 9, Ley 80).

4.2.1.3. La terminación unilateral de que trata el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80. La norma legal en cita dispone, de manera imperativa, que el jefe o representante legal de la respectiva Entidad Estatal contratante debe dar por terminado el contrato estatal, cuando respecto del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de ese mismo estatuto contractual.

Así reza el referido artículo 45 de la Ley 80:

“Artículo 45. De la nulidad absoluta: La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

“En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

La norma legal transcrita evidencia que esta modalidad de terminación unilateral tiene cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal, independientemente de su objeto, siempre que en la celebración del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad antes referidas, sin que su aplicación pueda extenderse entonces a otras causales de nulidad absoluta diferentes a las específicamente indicadas.

Acerca del ejercicio de la potestad de terminación unilateral de los contratos estatales por parte de la Administración, en los eventos de nulidad absoluta del contrato, la Corte Constitucional, en pronunciamiento contendido en Sentencia T-1341 de 2001, sostuvo lo siguiente:

“En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.

“Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión, operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que se inicie o se continúe ejecutando”.²⁰

Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º o 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en alguno de los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del respectivo contrato.

En virtud del principio de legalidad²¹, principio básico en un Estado de Derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual determina que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del Derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La jurisprudencia de la Sección Tercera²² ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse”²³.

Igualmente se ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia, lo siguiente²⁴:

“(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina²⁵, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (Art. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”²⁶.

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)” (Negrilla no es del texto)

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas excepcionales que se han consagrada para el ejercicio, exclusivamente, de las correspondientes Entidades Estatales Contratantes; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las Entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

Es por ello que la terminación unilateral a cuya aplicación obliga el artículo 45 de la Ley 80, mal podría ejercerse en casos distintos a los expresamente previstos en esa norma.

No sobra señalar, como ya lo ha puesto de presente la Jurisprudencia de esta Corporación, que la terminación unilateral de la que se viene tratando, aunque encuentra origen en la configuración de una “causal” de nulidad absoluta no equivale a su declaratoria; así lo puntualizó la Sala:

“2.5.- Diferencias entre la terminación unilateral del contrato y la declaratoria de nulidad absoluta.

Si bien algunas de las causales legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razón para que deba disponerse, por parte de la entidad estatal contratante, la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, ello no puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son muchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y la terminación unilateral, así ésta tenga por causa la misma hipótesis normativa de aquella.

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que tal decisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivo contrato.

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.

Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato; su propósito principal es el de eliminar o expulsar, del mundo jurídico, el contrato estatal que hubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y, por eso mismo, por regla general, busca devolver las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo (artículo 1746 C.C.).

Esas diferencias permiten advertir también que mientras la terminación unilateral del contrato estatal, incluso con fundamento en alguna de las causales de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, únicamente resulta procedente o viable en cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por la sencilla pero potísima razón de que no es posible dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado, por el contrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede adoptarse -e incluso solicitarse-, con posterioridad a la terminación del mismo.

Además, la declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal, por parte de la entidad contratante, en razón a la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que cualquiera de los titulares de la acción contractual pueda demandar, simultánea o sucesivamente, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de ese mismo contrato; por el contrario, de ninguna manera podría concebirse, siquiera, la posibilidad de que un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisión judicial pudiere ser objeto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante.

Lo anterior permite poner de presente que si bien al declarar la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe o representante legal de la entidad contratante examina y verifica la existencia de los mismos elementos fácticos que dan lugar a la configuración de las causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, lo cierto es que él no realiza un examen acerca de la validez del contrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reservados al juez del contrato.

Mientras la terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indicó, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato.

A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la distinción adicional de que mientras la terminación unilateral que adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal pasible de la acción contractual, la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos administrativos y, además, estará acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada.

Como ha quedado ampliamente señalado, la terminación unilateral de que trata el artículo 45 de la Ley 80, únicamente podría abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44 de la misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común (artículo 1742 C.C.), o en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del aludido artículo 44 del estatuto de contratación estatal.

En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato, adoptada por la entidad contratante, es claro que la misma únicamente produce efectos hacia el futuro, “ex nunc”, mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, es decir que está llamada a generar efectos “ex tunc”.”²⁷

4.2.2. La terminación unilateral del contrato pactada por las partes en los Contratos estatales.

Ahora bien, además de las referidas facultades excepcionales que la ley consagra y regula de manera expresa para que la correspondiente Entidad Estatal Contratante pueda, de manera unilateral, poner fin de manera anticipada a determinados contratos de Derecho Público, se impone examinar si resulta legalmente válido que dicha atribución de terminar anticipadamente el respectivo contrato estatal pueda tener origen en una estipulación o en un convenio de naturaleza eminentemente contractual, a partir de cuya adopción alguna o todas las partes del respectivo contrato estatal, incluyendo al propio contratista particular, puedan adoptar, de manera unilateral, una decisión de tanta trascendencia y de tan importantes alcances para la vida misma del contrato estatal en cuestión, como la de ponerle fin antes de que se agote el objeto o se venza el término que las partes del contrato tuvieron como norte al momento de proceder a su celebración o conclusión.

Si bien en una primera y desprevenida aproximación al tema podría pensarse, en forma genérica, que así como el vínculo contractual encuentra origen, de manera necesaria e indefectible, en la voluntad de las partes contratantes, comoquiera que el consentimiento se erige en uno de sus elementos esenciales y el artículo 1602 del Código Civil le atribuye el carácter o la fuerza de una “ley para los contratantes” al contrato que ha sido celebrado válidamente, en cuanto ese mismo consentimiento, por virtud de lo previsto en la norma legal en cita, es el que puede invalidar y dejar sin efectos el contrato, igual podría tener entonces la virtualidad de autorizar anticipadamente a una o a todas las partes del contrato para que, en determinados eventos, procedan a ponerle fin a su relación obligacional, lo cierto es que –según se expondrá más adelante–, en este campo especial de la teoría de los contratos se impone tener presente que tanto los fines mismos de la contratación estatal como las regulaciones derivadas de normas imperativas, generalmente de Derecho Público, como las que regulan los asuntos de orden presupuestal o aquellas referidas al ejercicio de funciones públicas y competencias, determinan significativas restricciones al principio de la autonomía de la voluntad.

Desde una perspectiva propia del Derecho Privado, podría abordarse la materia a partir del examen del aludido artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor:

“Artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

En relación con la norma transcrita, la cual contempla y consagra la posibilidad de que los mismos contratantes decidan dejar sin efecto las estipulaciones o convenciones que los ataron en forma obligatoria, resulta significativo el análisis del profesor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, quien se expresó en los siguientes términos:

“719.- DEL MUTUO DISENTIMIENTO Y LA REVOCACION.

“Las expresiones “el contrato es una ley para las partes” (art. 1602 c. c.) o “tiene fuerza xx xxx para quienes lo celebraron” (arts. 1134 [ I ] code civil fr. Y 1372 [I] codice civile) se convirtieron en un apotegma: corresponden a la naturaleza o, diríase mejor, a la esencia compromisoria o vinculante del ejercicio de la autonomía privada, y reflejan el sentimiento y la aspiración de las comunidades en el desenvolvimiento de sus relaciones fincado en su iniciativa individual. Esto permite a los particulares disponer de sus intereses, sólo que su ejercicio los ata. Más todavía, lo cierto es que la autonomía encuentra su razón de ser en esa vinculación y su empleo tiene por función obtener dicho resultado. De ahí el corolario de que la relación generada por medio del negocio jurídico, vinculante para su autor o sus autores, es firme y no puede ser cancelada caprichosamente, sin miramiento por los demás, y en el caso del contrato, unilateralmente por ninguna de las partes. Al propio tiempo que se consagra el principio del arbitrio de ellas juntas para deshacer lo hecho con la cortapisa de los intereses de terceros surgidos medio tempore: las figuras de la contraria voluntas o del contrarius concensus.

“Los distintos preceptos que sientan el “dogma” de la autonomía privada en los términos transcritos, a renglón seguido añaden: “[las convenciones] no pueden ser revocadas [code civil] o [el contrato] disuelto [codice civile] o invalidado [c. c. chileno y colombiano] sino por su consentimiento mutuo...”. Lo que ha de resaltarse acá es la proyección del poder dispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedad a los particulares, que llega a aceptar la destrucción de su obra; los autores del contrato pueden “revocar”, “disolver”, “invalidar” su disposición de intereses, que, de contragolpe, no puede perder su ser y su eficacia, “sino por el mutuo consentimiento de ellos o por las causas legales [legalmente autorizadas o admitidas]”, para transcribir los varios textos, todos ellos ciertamente indicativos de la fuerza vinculante del acto dispositivo, a la vez que del poder supresor de sus autores cuando obran juntamente.

“Reiterando y complementando la anterior postura, el art. 1625 pr. c. c. preceptúa: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan por darla por nula”. Pasando de largo sobre la impropiedad del término “nulidad” aquí empleado, que corresponde al vocablo “invalidado” del art. 1602, se aprecia que al alcance de los sujetos de la relación jurídica está el desdecirse, el volverse atrás o retractarse, obrando de manera similar a como actuaron para crearla: por acuerdo mutuo. Es, sin más, la figura del contrarius consensus. En rigor no se trata de una simple retractación o de un destrate, tampoco de un contrato modificatorio del celebrado y en curso, que sería un acto complementario o negocio de integración, sino de un verdadero contrato disolutorio, con los mismos requisitos formales de existencia.

“Lo anterior quiere decir, en términos de extinción de las obligaciones, que las partes, al suprimir las fuentes de aquellas, las extinguen. Esa actuación de las partes, se suele denominar resolución, atendiendo a sus efectos, y también resciliación, término este polisémico, que la doctrina y la jurisprudencia francesas emplean a menudo para indicar la terminación de los efectos de los contratos de ejecución sucesiva” ²⁸.

Ahora bien, podría entenderse que la terminación del contrato por mutuo consentimiento de los contratantes debiere obedecer a una estipulación que ellos decidan adoptar de manera conjunta después de haber iniciado la ejecución del contrato y, consiguientemente, con posterioridad a la respectiva celebración, dando lugar a la configuración de lo que algunos autores denominan contratos cancelatorios²⁹; sin embargo, aunque no resulte usual, el ordenamiento vigente de los Códigos Civil y de Comercio que rige las relaciones contractuales de los particulares, no impide ni prohíbe que ese consentimiento pueda adoptarse de manera previa, al momento mismo de la celebración del respectivo contrato a través de una estipulación incorporada en él, de manera tal que cada parte pueda tener, a su arbitrio, la facultad de disposición sobre la vigencia del contrato.

En ese sentido podría sostenerse que en el ámbito del Derecho Privado, la terminación de un contrato por decisión unilateral de uno de los contratantes según estipulación convenida y autorizada dentro del propio contrato o en algunos casos incluso prevista en la propia ley, en cuanto corresponda a una estipulación que no contraríe normas imperativas, tampoco resultaría contraria con el principio, aun vigente, de que los contratos válidamente celebrados constituyen una ley para dichos contratantes y, por tanto, al ejercerse dicha facultad de terminación unilateral se pondría fin al contrato sin necesidad de acudir a la intervención de una autoridad judicial o a la aplicación de alguno de los mecanismos alternativos de Administración de Justicia, camino al que, por el contrario, obligatoriamente deberán acudir los interesados cuando se presente una disputa, diferencia o conflicto entre las partes del contrato.

Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado:

“La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir sólo a los estatales. Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo “terminación” (artículo 870, C. de Co), “dar por terminado el contrato” (art. 973, C. de Co), justas causas “para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial” (art. 1325, C. de Co).

“…………………………….

“En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.”³⁰

La aludida terminación unilateral de los contratos en el campo del Derecho Privado encuentra consagración precisa en algunas disposiciones legales como las que, a título puramente ilustrativo, se enuncian a continuación: el contrato de mandato civil (artículo 2189, numerales 3 y 4, artículos 2190, 2191 y 2193 C.C.); el contrato de arrendamiento de servicios (artículo 2066 del C.C.); el contrato de suministro, cuando no se ha previsto plazo de duración (artículo 977 del C. de Co.); el contrato de seguro (artículo 1071 C. de Co); el contrato de hospedaje (artículo 1197-2 C. de Co.); el contrato de cuenta corriente, cuando no se ha estipulado plazo de duración o cuando fallece una de las partes y los herederos así lo disponen (artículo 1261, numerales 4 y 5, C. de Co.); el contrato de cuenta corriente bancaria (artículo 1389 C. de Co.), el contrato de cajillas de seguridad (artículo 1419 C. de Co.); el contrato de mandato comercial (artículo 1279, 1282 C. de Co.).

Naturalmente la terminación unilateral de un contrato, con base en una estipulación previa de los contratantes, resulta mucho más fácil de concebir en aquellos contratos en los cuales no se generan efectos respecto de terceros y además correspondan a contratos de ejecución sucesiva o de duración extendida en el tiempo, casos estos en los cuales la terminación opera exclusivamente entre las partes y tiene las características propias de una resciliación, es decir, produce efectos ‘ex tunc’; por el contrario, cuando se trata de contratos de ejecución instantánea, en los cuales ya se han cumplido todas las prestaciones recíprocas, no resulta fácil entender que la sola voluntad de una de las partes pueda producir los efectos de una resolución, con el propósito de regresar las cosas al estado en que se encontraban con anterioridad a la celebración misma del contrato.

De igual manera, el funcionamiento de la figura que se examina encuentra mayores tropiezos cuando enfrenta contratos que comportan la tradición de derechos reales o cuando generan efectos respecto de terceros, por cuanto la voluntad unilateral de uno de los contratantes no será suficiente para generar los efectos restitutivos de derechos reales en sistemas jurídicos como el colombiano, el argentino o el chileno, en los cuales se exige título y modo, así como tampoco podrá tener eficacia frente a terceros adquirentes de buena fe³¹.

Así pues, esas estipulaciones contractuales encaminadas a facultar a una o ambas de las partes del contrato para ponerle fin de manera anticipada y unilateral, por lo general no presentan dificultades de orden práctico cuando están llamadas a generar efectos exclusivamente entre los contratantes y, además, cuando se convienen respecto de contratos de ejecución sucesiva o extendida en el tiempo, en los cuales las prestaciones deben cumplirse a lo largo de un determinado período.

Sobre este particular resulta de especial interés lo señalado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:

“2. No empece lo anterior, tratándose de ciertos negocios jurídicos en los que –xx xxxxxxxxx- la confianza constituye soporte medular de la relación jurídica, como sucede en el seguro o en el mandato, entre varios, el legislador –directa o indirectamente- ha posibilitado que las partes, o alguna de ellas, en desarrollo de los lineamientos que signan la autonomía privada, particularmente del ‘poder potestativo’ conferido, fulminen el contrato, consagrándose así una forma particular de extinguir –o de hacer cesar- anticipadamente el vínculo contractual (revocación; distracto o desistimiento unilateral; receso, etc.), lo que se traduce en elocuente excepción o quiebre a la arraigada regla de la fidelidad contractual, objeto de comentario anterior, en la medida en que, para el logro del prenotado fin, es suficiente la declaración o exteriorización de voluntad del contratante que hace uso de ese singular derecho, en orden a que el contrato, por consiguiente, no despliegue efectos jurídicos para el porvenir (‘negocio abolitivo’), dado que se trata, per se, de negocios de duración.”³²

Sin embargo, esa ruptura unilateral del contrato, aunque esté señalada en el mismo, deberá encontrarse justificada, ya que de otro modo podría derivar en un ejercicio abusivo de la facultad contractual, sobre todo cuando quien la invoca o acude a su aplicación es la misma parte que ha predispuesto unilateralmente las condiciones generales de la respectiva contratación. Sobre este aspecto la misma Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado:

“Es evidente que, si como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se de aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación, está claro entonces que el ejercicio por una de la partes de esta facultad no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho, máxime si la conducta de la demandada se ajustó a lo previsto en la cláusula séptima del contrato mencionado, consideración ésta que sería suficiente para el fracaso de la acusación que aquí se analiza.”³³

Desde este punto de vista, la Sala también estima importante y pertinente destacar que en estos casos deben examinarse algunas cuestiones adicionales que pudieren determinar el sentido en que deba ser interpretada dicha cláusula de terminación unilateral del contrato, puesto que independientemente de la validez que la pueda acompañar, el artículo 1624 del Código Civil indica la manera en que deben interpretarse las cláusulas ambiguas, aspecto alrededor del cual la doctrina y la jurisprudencia han construido una importante teoría acerca de las cláusula abusivas.

De acuerdo con lo anterior, para que sea procedente la indemnización de perjuicios cuando se ejerce la facultad de terminación unilateral pactada en el contrato, deberá demostrarse previamente un ejercicio abusivo del derecho, en los términos del artículo 830 del Código de Comercio³⁴.

4.2.2.1. Aplicación restrictiva de la autonomía de la voluntad para pactar la terminación o revocación unilateral en los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, tal como lo anticipó la Sala en el punto inmediatamente anterior, conviene precisar que en el marco jurídico aplicable a los contratos estatales se deben analizar los diversos tipos previstos en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, puesto que en algunos casos el cumplimiento tanto de los fines del Estado de que trata el artículo 2º de la Constitución Política, como los fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3º de la Ley 80, todo ello, naturalmente, en concordancia con los principios que rigen el ejercicio de la Función Administrativa (artículo 209 C.P.), además del acatamiento a las normas que rigen los asuntos presupuestales y aquellas que regulan las competencias de los servidores públicos, habilitan o incluso obligan a las Entidades Estatales Contratantes tanto a estipular cláusulas excepcionales, como a ejercer esas potestades o prerrogativas especialísimas, según el caso, regulación que, naturalmente, comporta límites importantes para la autonomía de la voluntad de las partes de determinados contratos de Derecho Público.

Acerca de los fines de la contratación estatal, la Corte Constitucional ha señalado:

“El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado.”³⁵

A su turno, el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, dispone:

“Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

(…)

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estás cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo. En contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.”

De acuerdo con la norma legal que se deja transcrita, para el ejercicio de las facultades excepcionales, los contratos estatales pueden clasificarse en cuatro (4) grupos bien diferenciados: i) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias; ii) contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; iii) contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados.

Acerca de esta manera de agrupar los contratos estatales ya hizo referencia la Sala en oportunidad anterior, según lo refleja el pronunciamiento que a continuación se transcribe:

“6.2. Las cláusulas exorbitantes en la ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los cuales no existe autorización de la ley.

Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder exorbitante que fue pactado en la cláusula quinta del contrato.

Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente.

En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-. Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio xxxxxxx⁰⁰.

Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula. A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 “... los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales...”

El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro³⁷.

Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista.

Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones:

De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”³⁸.

Lo anterior obliga a examinar la posibilidad que tendrían las partes para convenir válidamente, a través de una estipulación contractual, la facultad de terminación unilateral en los contratos estatales según las características propias de cada caso, atendiendo al tipo y regulación de cada contrato estatal en particular, así:

i) Contratos en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias. Tal como ya se indicó, integran este grupo los siguientes contratos: a) todos los contratos estatales que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal³⁹; b) los contratos estatales cuyo objeto lo constituya la prestación servicios públicos⁴⁰; c) los contratos para la explotación y concesión de bienes del Estado⁴¹ y; d) los contratos de obra pública⁴².

A juicio de la Sala, en los contratos de este primer grupo resulta abiertamente improcedente incluir, por estipulación de las partes, cláusulas que de manera convencional habiliten a las partes para poner fin al vínculo contractual de forma unilateral en cualquier momento de su ejecución, distintas de las cláusulas excepcionales expresamente previstas y reguladas en la Ley 80, porque las entidades públicas y los contratistas no se encuentran en un pie de igualdad comoquiera que el legislador expresamente dispone que las Entidades Estatales Contratantes ocupen y mantengan una situación de superioridad al asignarles, como facultad y deber a la vez, “la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato”, asignación en cuyo desarrollo les consagra determinadas prerrogativas excepcionales –incluidas las de terminación unilateral y la de caducidad administrativa del contrato– con “el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata y adecuada prestación” de los mismos.

En este orden de ideas, si la entidad pública se encuentra investida legalmente de una facultad excepcional que le permite o incluso le impone, en los casos contemplados y autorizados por la ley y con sujeción a las exigencias expresamente determinadas en las normas, dar por terminado unilateralmente el contrato, mal podrían las partes modificar, condicionar o ampliar, por vía convencional, esa regulación de Derecho Público; debe recordarse que el ejercicio de estas potestades excepcionales se encuentra consagrada dentro de una marco de competencias definidas expresamente por el legislador.

De otro lado, si en los contratos previstos en este grupo se permitiera al contratista particular dar por terminado unilateralmente el vínculo, el interés público que se encuentra inmerso en esta clase de contratos y a cuya satisfacción apunta la celebración y ejecución de los mismos, interés público que justifica y explica la inclusión y ejercicio de las potestades excepcionales, resultaría subordinado a la autonomía de la voluntad de las partes, cuestión naturalmente contraria a las previsiones constitucionales y legales que determinan su prevalencia frente a intereses de menor cobertura o alcance.

En cualquier caso, lo cierto es que en los contratos estatales que integran este primer grupo priman los principios y reglas de orden público, cuya intensidad y preeminencia determinan la imposibilidad de admitir la inclusión válida de estipulaciones que permitan su terminación unilateral por voluntad o decisión contractual de las partes.

ii) contratos en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas. Según ya se refirió, se trata de los contratos de suministro⁴³ y prestación de servicios⁴⁴.

En estos casos es posible que las partes, por expresa autorización legal, acuerden la inclusión de potestades excepcionales –incluidas las que dan lugar a la terminación unilateral del correspondiente contrato estatal– con estricta sujeción a los alcances, las regulaciones, las previsiones y las exigencias contempladas en la propia Ley 80 y únicamente para que su ejercicio pueda realizarlo la correspondiente Entidad Estatal Contratante.

Así pues, en cuanto en el respectivo contrato estatal se incluyan dichas cláusulas excepcionales, no será posible contemplar siquiera la opción de que, en forma adicional, las propias partes convengan también la inclusión de otras cláusulas encaminadas a facultar, a una o a ambas partes contratantes, para terminar o poner fin de manera anticipada y unilateral al contrato correspondiente, básicamente por las mismas razones anteriormente expuestas, las cuales indican que frente al ejercicio de las prerrogativas excepcionales de terminación unilateral de los contratos estatales, reguladas de manera precisa y detallada por la ley, resultan inadmisibles convenciones adicionales que signifiquen la inaceptable modificación, por vía contractual, del régimen legal que regula esas prerrogativas.

Ahora bien, en cuanto se trate de aquellos contratos de suministro o de prestación de servicios que no incluyan en su contenido las cláusulas excepcionales a que se refiere el Estatuto de Contratación Estatal y en los cuales, por tanto, no podrá acudirse válidamente a su ejercicio, habría que tener en cuenta dos anotaciones de la mayor importancia.

En primer lugar se requeriría concluir de manera categórica, en cada caso concreto, de conformidad con el objeto del respectivo vínculo, sus alcances, sus finalidades específicas, etc., que la inclusión y/o el ejercicio de la facultad eminentemente contractual, por cuya virtud la Entidad Estatal Contratante y/o el particular contratista pudieren dar por finalizado, de manera unilateral, el contrato estatal correspondiente, que de ninguna manera esa potestad podría afectar o poner en riesgo los fines de la contratación estatal o el interés general.

En segundo lugar se deberá tener particular cuidado, en cada caso concreto, para evitar que la inclusión y/o ejercicio de esa clase de estipulaciones contractuales pudiere afectar o poner en riesgo el Principio Constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la Igualdad, puesto que resultaría inadmisible que esa clase de estipulaciones resultare incluida en el texto del contrato estatal a pesar de que la misma no hubiere sido prevista, contemplada y/o anunciada de manera precisa y clara a través de los documentos –pliego de condiciones o términos de referencia– que hubieren servido de base para la selección del correspondiente contratista particular y que, por tanto, no hubiere estado a disposición o escrutinio de los demás interesados en concurrir a la formación del vínculo contractual que finalmente se perfeccione, puesto que ello equivaldría a una inaceptable modificación de las reglas de juego establecidas para el desarrollo del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual que siempre deberá someterse, entre otros, a los principios de igualdad, objetividad, transparencia, responsabilidad, libre concurrencia, moralidad, imparcialidad y todos aquellos que recogen la Constitución Política y las leyes aplicables a esas materias específicas.

En consecuencia, no resulta posible inferir una regla general al respecto, sino que deberá analizarse en cada caso concreto, si el objeto específico de cada contrato estatal de suministro o de prestación de servicios, en cuanto no hubiere incorporado expresamente las facultades excepcionales de que trata el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80, permite o no que en virtud del acuerdo de voluntades, cada una de las partes o sólo alguna de ellas puedan reservarse el derecho de terminar o revocar unilateralmente el contrato celebrado.

En este punto resulta importante destacar las consideraciones que, en un reciente pronunciamiento, efectuó la Sala acerca de los límites en la aplicación del artículo 2066 del Código Civil en los contratos estatales de prestación de servicios:

Sin embargo, en criterio de la Sala no resulta jurídicamente admisible que las entidades estatales se arroguen la potestad de terminar unilateralmente contratos de prestación de servicios en los cuales no incluyeron la cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993, acudiendo para ello a la atribución consagrada en el artículo 2066 del Código Civil, por las siguientes razones:

a. Admitir la viabilidad jurídica de la anotada posibilidad de terminar unilateralmente el contrato estatal de prestación de servicios con fundamento en lo normado por el artículo 2066 del Código Civil, privaría de todo efecto útil, tornándolo inane, a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual “[L]as entidades estatales podrán pactar estas cláusulas [las excepcionales al derecho común] en los contratos de suministro y de prestación de servicios”; este segmento del artículo 14-2 sirve de sustento a la existencia de un grupo de contratos estatales ─el tercero, antes mencionado en este pronunciamiento─ en relación con los cuales resulta potestativo que las partes incluyan las cláusulas excepcionales en el contenido de la convención, por manera que si optan por no estipularlas, la ley no entra a suplir esa falta de previsión y las correspondientes potestades no podrán ser ejercidas respecto del específico contrato de prestación de servicios del que se trate.

(…)

b. Admitir la posibilidad de que la entidad estatal contratante pudiere adoptar válidamente decisiones como la de TELECOM al terminar unilateralmente el contrato estatal de prestación de servicios que le vinculaba con el señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en aplicación de la posibilidad prevista por el artículo 2066 del Código Civil, para que cualquiera de las partes pudiere poner fin al servicio “cuando quiera”, esto es, como lo hizo la entidad accionada en el presente asunto, sin justificación, explicación o motivación alguna que diera cuenta de que la multicitada decisión se encuentra sustentada en y conectada tanto con los principios de la función administrativa, como con las fines de la contratación estatal, comportaría extender a las entidades del Estado una patente xx xxxxx para que pudieren proferir actos administrativos abiertamente violatorios de claros imperativos consustanciales a un Estado de Derecho y de contundentes previsiones tanto constitucionales como legales.

(…)

Así las cosas, la terminación unilateral de un contrato estatal por parte de una autoridad pública solo puede producirse mediante decisión debidamente motivada, con indicación de los fundamentos tanto de hecho como de Derecho que le sirvan de apoyo, sin que resulte jurídicamente admisible a dicho propósito limitarse a invocar el tenor literal del artículo 2066 del Código Civil; éste, en gracia de discusión, sólo devendría en aplicable a la actividad contractual del Estado si se entendiese que la terminación del negocio tendrá que sustentarse y motivarse, expresamente, en alguno de los propósitos o finalidades de la función administrativa y de la contratación estatal; dicha interpretación aproximaría sustancialmente los alcances del artículo 2066 C.C., en el ámbito de los contratos estatales, a lo dispuesto por el artículo 17-1 de la Ley 80 de 1993, por cuya virtud “[L]a entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga”. Sin embargo, ya se ha explicado que esta potestad, tratándose del contrato estatal de prestación de servicios, debe ser expresamente pactada por las partes, circunstancia que invariablemente conduce al mismo aserto que se viene justificando, esto es que una facultad como la consagrada en el artículo 2066 C.C., no resulta aplicable en relación con los contratos estatales de prestación de servicios, háyase pactado en ellos, o no, la potestad excepcional de terminación unilateral del contrato”.⁴⁵

iii) Contratos estatales en los cuales se prescinde totalmente de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. Tal como ya se indicó, componen este grupo los siguientes contratos: a) todos los que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia⁴⁶; b) los contratos interadministrativos⁴⁷; c) los contratos de empréstito⁴⁸; d) los contratos de donación⁴⁹; e) los contratos de arrendamiento⁵⁰; f) los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las incluidas en el grupo de contratos con cláusula obligatoria⁵¹; g) los contratos que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas⁵², y h) los contratos de seguro tomados por las entidades estatales⁵³.

Si bien en relación con estos contratos no existe, en principio, colisión alguna entre la inclusión en los contratos estatales y el consiguiente ejercicio de prerrogativas excepcionales por un lado y por el otro la opción de convenir contractualmente la facultad de terminación unilateral del vínculo, de todas maneras su inclusión y ejercicio deberán consultar, en cada caso, los alcances del respectivo contrato; las finalidades que se busca satisfacer con su celebración y ejecución, así como la aplicación, que siempre tendrá lugar, de los Principios Constitucionales que deben orientar y a los que se encuentra sometida toda la actividad del Estado, incluida, claro está, la función administrativa que comprende las actividades de naturaleza contractual.

Si al realizar el análisis específico que demanda cada caso se concluye que resulta legalmente procedente la estipulación de facultades contractuales para la terminación unilateral del contrato –como aparentemente parece presentarse con mayor claridad en estas hipótesis–, de todas maneras deberán observarse, según se dejó expuesto, tanto los aludidos Principios de Igualdad y Moralidad, como la limitación derivada de la imposibilidad de que dicha estipulación pueda tenerse como válida si es el resultado de la imposición abusiva de una de las partes del contrato o, peor aún, si su ejercicio se encamina a ejercer y servir, precisamente, para configurar alguna forma o modalidad de abuso del derecho.

En ese mismo sentido se impone la necesidad de que las Entidades Estatales que concurren a la celebración de esta clase específica de contratos revisen en cada caso que la terminación unilateral no contravenga los fines y principios de la contratación estatal; sobre el particular resulta especialmente ilustrativo el pronunciamiento que realizó la Corte Constitucional al referirse a los contratos que se celebren con personas públicas internacionales o de cooperación, ayuda o asistencia:

“2.3.1. En consonancia con el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada el primer inciso del artículo 13 de la ley 80 establece un orden de precedencia normativo para la celebración de los contratos por parte de las entidades estatales, fijando al efecto la regla general según la cual los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley. De lo cual se sigue que en cada hipótesis contractual el ordenador del gasto deberá indagar primero sobre la eventual existencia de reglas especialmente previstas en el Estatuto de Contratación Pública para el mejor desarrollo de su gestión, para luego sí, en caso positivo, aplicar los respectivos dispositivos de este Estatuto, y sólo de manera subsidiaria y residual, las normas comerciales y civiles. De este modo el Legislador estableció un Estatuto mixto que a un tiempo le da cabida tanto a principios y reglas protectoras de la gestión estatal como a dispositivos abiertos a la iniciativa privada y la libre empresa. Así, nos encontramos con que nuestro ordenamiento jurídico provee a un mismo tiempo disposiciones de derecho público y de derecho privado a la contratación estatal, a cuyos efectos deben articularse adecuadamente los respectivos contenidos normativos, en la perspectiva de la legalidad, oportunidad y conveniencia del gasto.

Por lo tanto, conforme al primer inciso del artículo acusado le corresponde al operador jurídico realizar una labor de interpretación sistemática en orden a la aplicación de las reglas pertinentes, que bien pueden corresponder simultáneamente a las de la ley 80 de 1993 y a las de los códigos de comercio y civil; sin que por otra parte ello pueda llegar a propiciar algún tipo de intangibilidad o dispensa frente a los controles estatales que la Constitución y la ley estipulan en torno al gasto público. Consecuentemente, cada hipótesis contractual del Estado es susceptible de gobernarse por principios y reglas tanto de orden público como de orden privado, donde la intensidad de la preeminencia del primero sobre el segundo dependerá del grado de regulación normativa que el Estatuto Contractual Estatal establezca para el respectivo caso. Y al decir Estatuto Contractual Estatal debe entenderse la ley 80 de 1993 junto con todas las demás disposiciones que válidamente la complementan, modifican y derogan.” (se subraya)⁵⁴

iv) Contratos estatales no previstos o contemplados en el artículo 14 de la Ley 80 y, por tanto, sometidos en mayor medida a los regímenes legales consagrados en los Códigos Civil y/o de Comercio. Este importante grupo de contratos estatales, integrado por todos aquellos tipos contractuales que no encajan en una sola de las hipótesis contempladas en el artículo 14 de la Ley 80 y ni siquiera mencionados a lo largo de sus diferentes preceptos, sin duda deberán seguirse por las mismas pautas o derroteros que se dejan indicados para los contratos que integran el grupo inmediatamente anterior, esto es el iii).

En cualquier caso cabe agregar que la existencia, para determinados tipos contractuales, de disposiciones legales especiales que regulan, contemplan o autorizan la inclusión de estipulaciones que tengan por objeto la terminación del vínculo por decisión unilateral de una de las partes contratantes o que se ocupen de su ejercicio, facilitan sensiblemente concluir acerca de la licitud y validez de esas cláusulas, tal como ocurre, por ejemplo, con los aludidos eventos del contrato de mandado civil, el contrato de mandato comercial, el contrato de arrendamiento de servicios, el contrato de suministro si no se ha previsto plazo de duración, el contrato de seguros, el contrato de hospedaje, el contrato de cuenta corriente, el contrato de cuenta corriente bancaria, el contrato de cajillas de seguridad.

5. El caso concreto. Terminación unilateral por imposibilidad de continuar con la obligación de suministro.

La parte demandante puntualizó la apelación en indicar que la terminación unilateral del contrato el 31 de julio de 1997 atentó contra el principio de buena fe en la relación negocial y le había producido pérdidas patrimoniales.

Pues bien, a efectos de resolver el planteamiento de alzada debe comenzar la Sala por precisar el objeto del contrato No. 124 del 2 xx xxxx de 1997. En este sentido en la cláusula primera se estipuló:

“PRIMERA.- OBJETO: EL IDEMA suministrará a EL CONTRATISTA a título de venta bajo la modalidad de ventas a plazos en especie y en forma rotatoria la cantidad solicitada de los productos básicos que comercializa, según disponibilidad que tenga a fin de abastecer el Punto de Venta ubicado en la calle 13 No. 13 A 28 Honda Tolima.”⁵⁵

De acuerdo con lo anterior, se trataba de un contrato para vender a MERCADOS IDEMA’S los productos básicos disponibles xxx XXXXX destinados a la distribución minorista de productos agropecuarios. Así mismo, se estipuló que su duración sería de dos (2) años a partir de su perfeccionamiento (cláusula segunda), esto es hasta el 2 xx xxxx de 1999.

Sin embargo, el Gobierno Nacional ordenó la liquidación xxx XXXXX mediante el Decreto-ley 1675 de 1997, en los términos del artículo 6:

“Artículo 6º. Enajenación de bienes. En desarrollo de la liquidación se enajenarán los bienes, los equipos y los demás activos de propiedad de la Entidad.

Las operaciones de enajenación de los bienes se efectuarán con criterio estrictamente comercial y se ceñirán a las normas legales vigentes.

Las obligaciones contraídas por la Entidad, incluyendo los pasivos laborales, se cancelarán con el producto de las enajenaciones de acuerdo con el reglamento correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del presente Decreto. Los pasivos laborales incluirán el valor correspondiente al cálculo actuarial del pasivo pensional, el cual se entregará a la entidad que deba asumir el pago de las pensiones y de Bonos Pensionales, si hubiere lugar a ello, con la preferencia reconocida por las normas vigentes a las obligaciones laborales.

En caso de que estos recursos sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación.

Una vez concluida la liquidación de la Entidad, los bienes no enajenados, derechos, obligaciones y archivos pasarán a la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.”

Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante señaló que mediante Oficio No. 04024 del 31 de julio de 1997, el Subgerente xxx XXXXX terminó unilateralmente el contrato celebrado por entrar en liquidación la entidad estatal y le solicitó retirar de las instalaciones de la tienda, los logotipos y símbolos alusivos al IDEMA, en un plazo no mayor de 30 días, so pena de incurrir en acción penal.

Luego de precisados los hechos jurídicos relevantes de la apelación, corresponde a la Sala enjuiciar si dicha manifestación unilateral xxx XXXXX atentó contra los principios de Buena Fe y Lealtad contractuales, que hagan procedente una indemnización a favor de la parte actora.

En primer lugar, se observa que las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad pactaron expresamente en el contrato la posibilidad de que el IDEMA lo terminara de manera unilateral en dos eventos: i) incumplimiento del contratista de una o varias de sus obligaciones o ii) el surgimiento de condiciones que hicieran aconsejable o necesario terminarlo anticipadamente:

“DÉCIMA CUARTA.- TERMINACIÓN UNILATERAL: El incumplimiento de una o varias de las obligaciones del presente contrato por parte del CONTRATISTA, facultará al IDEMA para darlo por terminado en forma inmediata y exigir el pago total de la acreencia. PARÁGRAFO: Igualmente cuando surjan condiciones que hagan aconsejables o necesarias dar por terminado el Contrato, el IDEMA podrá hacerlo previo aviso con treinta (30) días de anticipación.”

No alegó y menos probó la parte actora que existiera vicio alguno de su consentimiento para aceptar la inclusión de esta estipulación. Así las cosas, no puede suponer la Sala, como lo pretende la asociación demandante, que hubiere existido algún tipo de presión o engaño indebido por parte xxx XXXXX al momento de convenir esta potestad contractual. Como ya se explicó, la posibilidad de incluir este tipo de estipulaciones contractuales resulta lícito en el marco del Derecho Privado, bien por ministerio de la ley o bien por voluntad de la partes, tal y como ocurrió en este caso.

En segundo lugar, la liquidación de la entidad contratante dispuesta por normas de orden legal sin duda constituyó un motivo razonable, más que aconsejable necesario, para dar por terminado el contrato. En efecto, la decisión de liquidar el IDEMA, en el año de 1997, implicó una situación sobreviniente que afectó a uno de los sujetos de la relación contractual, es decir, concurrió a la terminación unilateral una imposibilidad subjetiva.

La asociación demandante alegó que las obligaciones del contrato se trasmitieron al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. No obstante, en el caso concreto, la liquidación y disolución de la entidad contratante hizo imposible continuar la ejecución de cualquier obligación, pues con la liquidación del patrimonio terminó su existencia y las personas xxxxxxx no tienen sucesores legales que asuman automáticamente tales prestaciones con posterioridad. Fue así cómo el IDEMA se extinguió con el vencimiento del plazo señalado para la liquidación, según el artículo 7º del Decreto-ley 1675 de 1997, en cuanto dispuso que al vencimiento de ese término “quedará terminada la existencia jurídica del Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, para todos los efectos.”

En este orden de ideas, la terminación unilateral del contrato no obedeció a un acto arbitrario o caprichoso xxx XXXXX, sino a la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato de venta de productos agropecuarios a MERCADOS IDEMA’S durante el tiempo restante previsto inicialmente para la ejecución del contrato, por la potísima razón de su desaparición de la estructura del Estado. Así mismo, era imposible permitir que el contratista continuara con el uso del logotipo o logosímbolo xxx XXXXX en su negocio, comoquiera que resultaría atentatorio contra los derechos de los consumidores continuar la promoción de productos de consumo a nombre de una entidad cuya existencia jurídica terminaba para todos los efectos.

Finalmente, la pretensión de indemnización resulta improcedente en este caso, si se tiene en cuenta que la única condición pactada por las partes para que operara la terminación unilateral era el aviso previo de treinta (30) días y ello fue cumplido por el IDEMA con el oficio 04024 del 31 de julio de 1997.

Al acuerdo de voluntades ya referido, se suma la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, por la desaparición legal xxx XXXXX. Como la Sala ha venido exponiendo, la imposibilidad se erige en uno de los modos de extinción de las relaciones obligatorias en que no puede exigírsele la ejecución por vía coactiva, ni la indemnización de perjuicios, si se tiene en cuenta que la liquidación de la Empresa Industrial y Comercial del Estado corresponde a un hecho jurídico irresistible, no imputable a la entidad contratante, sino una la política de reestructuración del Estado que se adelantó en aquella época, decidida, además, por autoridades competentes distintas por completo a las de la propia entidad contratante.

6. condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 00 xx xx Xxx 000 xx 0000 xxxxxx que sólo hay lugar a la imposición xx xxxxxx cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- CONFÍRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el doce (12) de octubre de dos mil uno (2001), por las razones expuestas.

SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX

XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX

1 Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.”

2 Artículo 168, C.C.A.: “PRUEBAS ADMISIBLES. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración.”

3 Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C, ver: XXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 245.

4 Artículo 253, C. de P. C.: “Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.”

5 Decreto-ley 2136 de 1992: “ARTICULO 10. CONTRATACION, ARRENDAMIENTO Y VENTA DE ACTIVOS. El IDEMA está facultado para celebrar toda clase de contratos de acuerdo con su naturaleza y objetivos, al igual que para dar en arrendamiento o en contrato de asociación o para vender las despensas destinadas a la distribución minorista de productos agropecuarios”.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 xx xxxxxx de 2008, exp. 15342, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

7 Expediente número 13920; Actor: Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx y Otra.

8 Según este artículo, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1o. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)”.

9 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 xx xxxxxx de 1998. Exp. 14.202. C. P. Xxxx xx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 xx xxxxx de 2005, Exp: 14519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 9 xx xxxx de 2012, expediente 20.968.

11 Cfr. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, “Extinción de las obligaciones, visión panorámica y plan de trabajo”, publicado en: Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Volumen 2, Universidad de los Andes, 2010, pp. 202 y siguientes.

12 ESCOLA, Xxxxxx Xxxxx. “TRATADO INTEGRAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”. Volumen I, parte general. Ediciones Xxxxxxx. Buenos Aires, 1977. Páginas 469 a 499.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Xxxxxxxxx xx xxxx 00 xx 0000, xxxxxxxxxx 0000. Magistrado Ponente, doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

14 Código Civil, artículo 2189 y artículo 1279 X.xx Co.

15 Código Civil, artículo 2066.

16 Código Civil, artículo 2056.

17 Código Civil, artículo 1859.

18 Acerca de la liquidación de los contratos estatales y sus diferencias con la terminación de los mismos, así como acerca de las variadas modalidades de liquidación (bilateral, unilateral o judicial), oportunidades para su realización y demás aspectos relacionados con la liquidación de los contratos estatales, se encuentra el pronunciamiento que realizó la Sección Tercera del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de diciembre 4 de 2006, proceso número 15239, radicación R-0507, actor DATA BASE SYSTEM LTDA.

19 Las principales disposiciones legales que hoy consagran y prevén la aplicación de la caducidad administrativa en los contratos estatales son las siguientes:

• Artículo 18 de la Ley 80: … la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado [se refiere al contrato estatal] …” en los casos en que se presente “… alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidenci[e] que puede conducir a su paralización …”.

• El numeral 5 del artículo 5 de ese mismo estatuto de contratación estatal, prohíbe a los contratistas particulares que accedan “… a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho”, al tiempo que les impone el deber de informar de inmediato sobre la ocurrencia de esos hechos, ante las autoridades competentes. A ello agrega, la norma legal en cita, que “[e]l incumplimiento de esta obligación y la celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaración de caducidad del contrato”.

• Los artículos 90, 91, 92, 93, 94 y 95 de la Ley 418, proferida en el año de 1997, comúnmente conocida como Ley de orden público, cuya vigencia fue prorrogada inicialmente por espacio de tres años mediante la Ley 548, adoptada en el año de 1999, posteriormente prorrogada por cuatro (4) años más mediante la Ley 782, promulgada en el año 2002 y actualmente vigente en virtud de la prórroga que por espacio de cuatro (4) años más dispuso la Ley 1106, expedida en el año 2006, contienen múltiples y variadas disposiciones en virtud de las cuales se autoriza e incluso se ordena la declaratoria de caducidad administrativa de cualquier contrato celebrado por una entidad pública cuando el contratista incurra en conductas, previstas en esas mismas normas, que determinen su participación, colaboración, financiación o cualquier otra forma de auxilio para con los grupos armados organizados al margen de la ley.

• El artículo 61 de la Ley 610, expedida en el año 2000, prevé que las contralorías deben solicitar a la autoridad administrativa correspondiente, esto es a la entidad estatal contratante, que declare la caducidad del contrato en el cual se encuentre vinculado el contratista particular que hubiere sido declarado fiscalmente responsable.

• La Ley 789, expedida en el año 2002, por medio del parágrafo 2º de su artículo 50, según el texto hoy vigente, modificada por el artículo 1º de la Ley 828, dictada en el año 2003, determina de manera imperativa que si durante la ejecución de cualquier contrato celebrado por una entidad estatal o a la fecha de su liquidación, se observe la persistencia, por cuatro (4) meses, del incumplimiento del contratista particular respecto del pago de los aportes parafiscales que constituyen sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral (sistema de salud, pensiones, riesgos profesionales, aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar) , “… la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa”.

20 Corte Constitucional, Sentencia T-1341 de 11 de diciembre de 2001, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

21 La legalidad ha sido definida por Xxxxxxx Xxxxx como “la cualidad de lo que es conforme a la ley. La legalidad expresa así la conformidad al derecho y es sinónimo de regularidad jurídica” (Derecho Administrativo, .Biblioteca Jurídica Xxxxxxx Traducción de la sexta edición francesa, 1980, Madrid, Pág. 219.

22 Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

23 XXXXXXX XXXXXXX; Derecho Administrativo General. Editorial Xxxxx Xxxxx Ltda. Medellín, 5ª ed., 1995. Pág. 59.

24 Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

25 XXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Xxxxxxxx, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (XXXXX, Xxxxxxx; Ob. cit., Págs. 244 y 245).

26 Sentencia del 11 xx xxxx de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Xxxxxx Ltda.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 2 xx xxxx de 2007, exp. 15559.

28 XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx. “TRATADO DE LAS OBLIGACIONES. Concepto. Estructura. Vicisitudes”. Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002.

29 VON XXXX, X. “TRATADO DE LAS OBLIGACIONES”. Traducción xxx xxxxxx por XXXXX X. Tomo II. Primera Edición. Editorial Reus S.A. Madrid, 1934. Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros, volumen CLXXVII.

30 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 30 xx xxxxxx de 2011, Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01, M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

31 XXXX, Xxxxxx Xxxxxx. “EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR DECLARACIÓN DE UNA DE LAS PARTES”. En el libro “CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA. Contratos modernos – Derechos del Consumidor”, tomo 2, dirigido por XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx, DE LOS MOZOS, Xxxx Xxxx y XXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Palestra Editores y Editorial Temis. Lima y Bogotá, 2001.

32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de diciembre de 2001, exp.

6230, M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.

33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 31 de octubre de 1995, M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

34 Código de Comercio, artículo 830. Abuso del derecho-indemnización de perjuicios. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

35 Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009, M.P. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

00 Xx respecto dice el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80: “2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.” (Negrillas fuera de texto)

37 Dice el numeral 2 del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”

38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de noviembre 30 de 2006; radicación número: 25000-23-26-000-2001-01008-01(30832). Magistrado Ponente, Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.

39 Por ejemplo la explotación de los juegos de suerte y azar fue regulada en el artículo 336 de la Constitución Política de 1991, dentro de los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social. Al efecto dispuso la destinación exclusiva de las rentas obtenidas con dicha explotación a los servicios de salud. La misma norma defirió a la ley la fijación del régimen propio de cada monopolio, particularmente en lo que respecta a su organización, administración, control y explotación.

40 A manera de ejemplo, se encuentra el contrato para la prestación de los servicios de correo contemplado en el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 80 de 1993.

41 Ley 80 de 1993, artículo 32-4: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público (…)”

00 Ley 80 de 1993, artículo 32-1: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.”

43 Código de Comercio, xxxxxxxx 000: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.”

44 Ley 80 de 1993, artículo 32-3: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.”

45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 16 xx xxxxxx de 2012, exp. 22.822.

46 Ley 80 de 1993, artículo 13, inciso 4º: “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.”

47 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 30 xx xxxxx de 2008, Rad. 1881, C.P. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx: “Es de la esencia del contrato o convenio interadministrativo, que cada una de las entidades partes contratantes realice los cometidos estatales a su cargo, pues es obvio que ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados. En desarrollo de estos convenios, cada uno de los contratantes buscará ejecutar las tareas que le fueron asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de fines complementarios.”

48 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 29 de enero de 1993, Rad. 491, C.P. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx: “Los empréstitos externos, como recursos públicos del estado, tiene por objeto la inversión pública, especialmente destinada a la realización de obras de infraestructura económica y social tales como la electrificación, la educación, la salud. Excepcionalmente los empréstitos externos se utilizan para gastos de funcionamiento porque estos solo retribuyen bienes de consumo y servicios personales prestados, mientras que los de inversión retribuyen bienes de capital que incrementan el patrimonio fiscal.”

49 Código Civil, artículo 1443: “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.”

50 Código Civil, artículo 1973: “El arrendamiento es un contrato en el que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”

51 Por ejemplo, los contratos de que trata la Ley 80 de 1993 en el artículo 32, parágrafo 1º, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007: “Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.”

52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 16653, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx: “ (…) tienen por objeto proveer al contratista o a otra entidad pública de recursos cuyo reembolso posterior puede ser obligatorio en su totalidad o parcialmente, o puede ser condicionado en el evento de que se obtenga éxito en la actividad financiada; de la misma manera, se consagran los contratos de administración de proyectos; y, finalmente, se disciplinan los convenios especiales de cooperación por parte de la Nación con otras entidades públicas o con particulares, mediante los cuales las personas que los celebran aportan recursos en dinero o en especie para facilitar, fomentar o desarrollar en común actividades científicas y tecnológicas, sin que den lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica.”

53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 xx xxxxxx de 2008, exp. 14.171:”Los seguros, en general, sirven para la importante finalidad de trasladar el efecto económico de los riesgos, para cuyo propósito una entidad especializada, profesional en estas materias, en atención al pago de una prima, asume los riesgos que inquietan o preocupan al tomador y le otorga la seguridad de que, en su momento, lo indemnizará o compensará por las consecuencias adversas que para él o para un tercero se hayan producido al acaecer un evento que era incierto en la época en que se contrató la respectiva cobertura.”

54 Corte Constitucional, Sentencia C-249 de 2004, M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

55 Folio 79, cuaderno 2.