Ley. Artículo 10. Impedimentos para ser postor y/o contratista
Ley. Artículo 10. Impedimentos para ser postor y/o contratista
Una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, no se encuentra impedida para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, cuando se trata de contrataciones que cumplen con los requisitos señalados en el literal u) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, toda vez que estas se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; sin perjuicio de ello, es importante recordar que las Entidades tienen la obligación de efectuar dichas contrataciones de conformidad con los principios que rigen toda Contratación Pública, pues estas implican la erogación de fondos públicos.
Una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, no se encuentra impedida para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, cuando se trata de contrataciones que cumplen con los requisitos señalados en el literal u) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, toda vez que estas se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; sin perjuicio de ello, es importante recordar que las Entidades tienen la obligación de efectuar dichas contrataciones de conformidad con los principios que rigen toda Contratación Pública, pues estas implican la erogación de fondos públicos.
Dentro de los supuestos previstos en el artículo 10 de la Ley, no se establece que las personas -naturales o jurídicas- que sean objeto de una investigación fiscal por la presunta comisión de un ilícito penal se encuentran impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas, pues un impedimento de este tipo constituiría una contravención al principio de presunción de inocencia que contempla nuestro ordenamiento jurídico; en tal sentido, dichas personas sí pueden participar en los procesos de contratación que realicen las Entidades del sector público, salvo que sobre ellas recaiga una sentencia judicial firme que suspenda sus derechos para contratar con el Estado.
Para determinar si un proveedor se encuentra impedido de suscribir un contrato en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, deberá evaluarse, entre otras cuestiones, que la sanción impuesta se encuentre vigente o sea eficaz.
Los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley, son aplicables a aquellas personas naturales o jurídicas que tienen la calidad de participante, postor y/o contratista con el Estado, más no se extienden a situaciones distintas en las cuales la persona natural o jurídica que cuenta con sanción de inhabilitación vigente es un tercero que no participará en procesos de selección, ni contratará con el Estado.
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De acuerdo con lo previsto en el último párrafo del literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, las contrataciones realizadas bajo la modalidad de Convenio Marco, no configuran un supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado y, por tanto, le son aplicables los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley.
Aun cuando la normativa de contrataciones del Estado no establezca como un impedimento para ser participante, postor y/o contratista que el supervisor mantenga algún vínculo -matrimonial, de consanguinidad o afinidad- con el representante legal del ejecutor de obra, ello constituye un riesgo que puede afectar el cumplimiento de la finalidad de la supervisión, esto es, que se cautele -de forma independiente, imparcial y objetiva- la correcta ejecución de los trabajos realizados por el ejecutor; por tanto, corresponde que la Entidad adopte las medidas destinadas a evitar que se desnaturalice la función de supervisión, cuando se verifique que el supervisor mantiene intereses en conflicto.
Una Entidad puede contratar con un proveedor no domiciliado en el país, cuando el mayor valor de las prestaciones se realice en el territorio extranjero, aun cuando dicho proveedor se encuentre impedido para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
Una persona jurídica que se encuentre impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado puede celebrar un contrato con una Entidad que tenga por objeto la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de propiedad estatal, toda vez que dicho contrato se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
Un empleado público, cualquiera sea el régimen laboral bajo el cual este contratado, se encuentra impedido de ser participante, postor o contratista en las contrataciones llevadas a cabo por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, siempre que no esté incurso en alguna excepción a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma con xxxxx xx xxx.
Los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista se aplican tanto a las contrataciones que se realizan bajo el régimen general de contratación pública, como a las contrataciones bajo el ámbito de regímenes especiales, pero no a las contrataciones que derivan de los supuestos de inaplicación previstos el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
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Debe indicarse que en el artículo 10 de la Ley no se ha previsto ningún impedimento que restrinja la participación de un proveedor en los procesos de selección que convoca una Entidad, cuando sostiene con esta un arbitraje respecto de las controversias surgidas durante la ejecución de un contrato que han celebrado previamente.
Los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en este artículo.
En las Bases de un proceso de selección no puede consignarse como requisito para la admisión de propuestas que “el postor no se encuentre a la fecha del proceso incurso en un proceso judicial o arbitral contra la propia Entidad convocante, derivado de algún otro proceso de selección anterior”, o que “el postor no se encuentre a la fecha del proceso incurso en una causal de ejecución de fianza de fiel cumplimiento derivado de un proceso de selección anterior con la propia Entidad convocante”, pues dichas situaciones no constituyen impedimentos para participar en un proceso de selección, conforme al artículo 10 de la Ley.
La prórroga de un contrato de arrendamiento de bien inmueble no constituye un nuevo contrato, solo extiende el periodo de vigencia del mismo, bajo las mismas condiciones y por un periodo de tiempo determinado.
Cuando un contratista se encuentre impedido para adquirir la calidad de participante, postor o contratista de manera sobreviniente a la suscripción del contrato de arrendamiento de inmueble, no existirá impedimento legal para que celebre con la Entidad la prórroga del referido contrato, en tanto la normativa de contrataciones del Estado no ha regulado dicho supuesto como una causal de impedimento.
Las disposiciones que restringen derechos de las personas, como el derecho a participar en los procesos de selección y contratar con el Estado, sólo pueden ser establecidas mediante ley o norma con xxxxx xx xxx. En esa medida, el artículo 10 de la Ley establece las situaciones que constituyen impedimentos para que una persona pueda participar en los procesos de selección convocados por las Entidades, las cuales deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a situaciones o hechos que no se encuentran expresamente contemplados por la Ley.
La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento prevalecen, en materia de contrataciones públicas, sobre cualquier otra norma; en tanto no exista norma con xxxxx xx xxx que disponga una excepción a su aplicación; además de reconocer que existen determinados instrumentos legales, también de carácter especial, que regulan otras materias relacionadas con las contrataciones del Estado, como las normas presupuestarias, de abastecimiento, entre otras.
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Una persona jurídica que tiene como apoderado inscrito en Registros Públicos a un Regidor, al momento de la convocatoria del proceso, se encuentra impedida para ser participante, postor o contratista, de acuerdo al artículo 10 de la Ley. De haberse trasgredido esta disposición, se configuraría una de las causales para declarar la nulidad del proceso de selección o del contrato, de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 de la Ley.
A efectos de la aplicación de los impedimentos del artículo 10 de la Ley, debe tomarse en consideración el contenido de los Registros Públicos.
La persona natural o jurídica que desee participar en un proceso de selección deberá contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado y registrarse como participante conforme a las reglas establecidas en las Bases del proceso.
La sanción que se impone a un determinado proveedor (persona natural o jurídica), impide que éste participe y/o contrate con el Estado. En ese sentido, se le restringe el acceso al mercado de compras públicas evitando que le pueda vender u ofertar bienes, servicios y obras a las entidades del Estado.
En virtud del principio de inaplicabilidad por analogía de las normas restrictivas o excepcionales, las causales que restringen derechos de participación de postores y contratistas en un proceso de selección no pueden extenderse a supuestos no contemplados en la Ley; por lo que, la inhabilitación para que determinado proveedor participe y/o contrate con el Estado, no podría afectar la posibilidad de comercializar sus productos en el ámbito privado o que otros proveedores (personas naturales o jurídicas), comercialicen dichos productos en el ámbito estatal. Lo expuesto no puede soslayar la obligación de los participantes, postores y contratistas, así como de las Entidades contratantes, de actuar en todos los casos, conforme a los principios que rigen la contratación pública.
En las Bases de los procesos de selección no puede establecerse disposiciones que tengan por objeto impedir la participación de los proveedores por situaciones o hechos distintos a los previstos en el artículo 10º de la Ley. Por tanto, en las Bases de los procesos de selección no puede exigirse que los postores presenten una “declaración jurada de no haber incurrido en penalidades con entidades del Estado y de no tener procesos judiciales, ni administrativos con otras entidades”, pues las situaciones objeto de la declaración –no haber incurrido en penalidades y no mantener procesos judiciales o administrativos con Entidades- no constituyen impedimentos para participar en los procesos de selección, conforme al artículo 10º del al Ley.
Literal a
El impedimento previsto en el literal a) concordando con el literal g) del artículo 10 de la Ley, no es aplicable al supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT; sin perjuicio de lo cual, las Entidades son responsables de que dichas contrataciones se
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realicen atendiendo a los principios de moralidad y eficiencia, con el fin de salvaguardar el uso de los recursos públicos.
De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley concordado con el literal a) del mismo artículo, se advierte que si alguna de las personas impedidas en virtud de este último literal integra un órgano de administración de una persona jurídica, esta también se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista en todas las contrataciones que lleven a cabo las Entidades que integran la Administración Pública a nivel nacional; en tanto dicha persona se encuentre impedida –durante el ejercicio de su cargo y hasta los (12) doce meses posteriores al término de este–, y siempre que se mantenga como integrante del mencionado órgano.
Si alguna de las personas señaladas en el literal a) del artículo 10 de la Ley, deja de ser integrante del órgano de administración de una persona jurídica, esta última también dejará de estar impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
Literal c
La persona jurídica en donde un Alcalde tenga o haya tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria, está impedida de participar en las contrataciones públicas realizadas en el ámbito de jurisdicción de dicha autoridad, es decir en la competencia territorial en donde el Alcalde ejerce sus funciones, desde que tal autoridad asume el cargo hasta los doce (12) meses posteriores.
El regidor de una municipalidad provincial estará impedido de participar en un proceso de selección convocado dentro de su jurisdicción, la cual abarca la totalidad del territorio de la respectiva provincia, durante el ejercicio de su cargo hasta los doce (12) meses posteriores a haberlo concluido.
Durante el ejercicio de su cargo hasta los doce (12) meses posteriores a haberlo concluido, un regidor como las personas jurídicas en las que tenga o haya tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria, se encontrarán impedidos de ser participantes, postores o contratistas, en los procesos de selección que convoque la municipalidad provincial dentro del territorio de la respectiva provincia.
Para que se configure el impedimento del literal c) del artículo 10º de la Ley, no resulta necesario que el regidor de la municipalidad provincial tenga algún poder, facultad, injerencia y/o toma de decisión en cualquier otra Entidad pública, pues solo se requiere que se configure las condiciones señaladas en este literal.
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La normativa de contrataciones del Estado entiende a la jurisdicción como la competencia territorial de los funcionarios; es decir, el espacio geográfico sobre el cual ejercen sus funciones. De tal manera que los alcaldes y regidores tienen jurisdicción sobre sus respectivas provincias o distritos, según corresponda; y, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, en sus respectivos Distritos Judiciales.
Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de los alcaldes provinciales, entre los cuales se encuentran los hermanos, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en toda contratación pública que se realice en el territorio de la provincia sobre la cual el alcalde provincial ejerce su cargo, hasta los doce (12) meses posteriores a la fecha en que éste culmine el ejercicio de dicho cargo.
Literal d
El impedimento previsto en el literal d) concordando con el literal f) del artículo 10 de la Ley, no es aplicable al supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT; sin perjuicio de lo cual, las Entidades son responsables de que dichas contrataciones se realicen atendiendo a los principios de moralidad y eficiencia, con el fin de salvaguardar el uso de los recursos públicos.
En virtud del literal f) del artículo 10 de la Ley, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artículo, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que estos últimos pertenecen, independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.
De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las personas naturales impedidas en virtud del literal
f) del mismo artículo, tales como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d), independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.
En virtud de los literales d) y f) del artículo 10 de la Ley, el personal de la Xxxxxx xx Xxxxxx, civil y militar, en "situación de actividad"; así como sus cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones de dicha Entidad; sin limitación alguna basada en jerarquía, ubicación territorial u otras condiciones.
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El personal de la Policía Nacional del Perú, conformado por oficiales y suboficiales que se encuentren en situación de “actividad”, así como el cónyuge, conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de tales personas, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas respecto a los procesos de contratación que esta Entidad realice.
El personal de la Policía Nacional del Perú en situación de “actividad” o de “disponibilidad”, se encuentra impedido en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones de servicios en general y servicios de consultoría convocados por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, a excepción del servicio de apoyo al serenazgo a cargo de los gobiernos locales, siempre que se realice en el uso de vacaciones u horas o días de descanso.
Los abuelos de los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos de una Entidad, se encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo.
Al régimen de la Ley Nº 27060 no se le aplica el impedimento establecido en el literal d) del artículo 10º de la Ley porque es un régimen que delimita de forma más específica el impedimento señalando que éste está referido a todo el personal contractualmente vinculado con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), lo que incluye todas las dependencias de este Ministerio..
El cónyuge, el conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad los funcionarios públicos, servidores públicos y en general las personas contractualmente vinculadas al MIMDES, que tengan intervención directa en las tareas definidas en el citado literal b), se encuentran impedidos de ser postores o contratistas en las contrataciones que se realicen bajo el ámbito de la Ley Nº 27060.
De lo anterior se concluye que, para que se configure el impedimento del literal b) del artículo 4º del Reglamento de la Ley Nº 27060, no resulta necesario que dicho servidor o funcionario público tenga algún pode de dirección o control.
Es el contratista impedido el que debe ser sancionado, sea servidor, funcionario público o tenga algún vínculo contractual con el MIMDES (en el caso del impedimento del literal d) del artículo 10º de la Ley) o su pariente (en el caso del impedimento del literal f).
El impedimento citado se aplica a los funcionarios y servidores públicos y a cualquier persona que tiene un vínculo contractual con el MIMDES, al margen de la ubicación territorial de su lugar de trabajo.
En virtud del literal d) del artículo 10º de la Ley, los: (i) titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios públicos, empleados
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de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, se encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad de la cual son parte.
Corresponderá evaluar en cada caso en concreto, si las personas naturales que laboran en la Entidad califican como “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos”, de acuerdo a la ley especial de la materia.
El cónyuge, el conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del: titular, director, gerente, trabajador, funcionario público, servidor público, o empleado de confianza de una Entidad, se encuentran impedidos ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo.
Dependiendo de las circunstancias de cada caso, el impedimento para ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del artículo 10º de la Ley puede hacerse extensivo no solo a su cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sino también a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado; y funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, se encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad de la cual son parte.
En la medida que un funcionario y/o servidor público que conforma el plantel técnico de una propuesta no presenta la calidad de participante, postor y/o contratista, no estaría incluido dentro de los impedimentos establecidos en la normativa sobre contratación pública. Sin perjuicio de ello, deberá tenerse en cuenta las disposiciones del Código de Ética de la Función Pública y demás normas conexas, que regulan la actuación de los funcionarios y servidores públicos, a efectos de no perjudicar los intereses institucionales.
En virtud del literal d) del artículo 10º de la Ley, los: (i) titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, se encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad de la cual son parte.
El impedimento del literal d) del artículo 10º de la Ley establece la prohibición general para que los “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos” sean participantes, postores o contratistas en las contrataciones que la Entidad de la cual son parte lleve a cabo. Asimismo, la remisión que el literal d) del artículo 10º de la Ley hace a “la ley especial de la materia” tiene como objetivo definir el contenido y alcance de los términos “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos” a la luz de la normativa especial, y no el determinar el alcance del impedimento, ya que este se encuentra definido en el propio literal d).
El cónyuge, el conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del: titular, director, gerente, trabajador, funcionario público, servidor público, o empleado de confianza de una Entidad, se encuentran impedidos ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo.
Dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto, el impedimento para ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del artículo 10º de la Ley puede hacerse extensivo no solo a su
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cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sino también a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
Literal e
Las personas naturales o jurídicas que participen de forma efectiva en calidad de consultor en la elaboración de un estudio técnico previo no pueden constituirse como postores y/o contratistas para la realización del siguiente estudio inmediato, por cuanto el primer estudio sirve de base o fundamento para determinar las condiciones definitivas del requerimiento del siguiente estudio a convocar.
Un consultor que ha participado en la elaboración de un estudio de perfil, dentro de un proyecto de inversión que no cuenta con estudio de pre factibilidad, se encontrará impedido de participar como postor en el proceso convocado para elaborar el estudio de factibilidad, por ser este el siguiente estudio inmediato.
En el caso que una Entidad contrate estudios de preinversión por paquete, no se cumple el supuesto de intervención en la determinación de las características técnicas. Por tanto, solo en este caso, no sería aplicable el impedimento previsto en el literal e) del artículo 10 de la Ley, pudiendo ser que el mismo consultor que realizó el estudio de perfil elaboré el siguiente estudio inmediato.
Una Entidad puede definir las especificaciones técnicas y elaborar el expediente técnico de obra por sí misma o puede contratar a un consultor de obra que se encargue de esta actividad, el mismo que deberá contar con inscripción vigente en el Registro de Consultores de Obra del RNP y con la especialidad correspondiente al tipo de obra.
No solo el Consultor de Obra tiene intervención directa en la determinación de las características técnicas y/o valor referencial, elaboración de Bases y/o selección y/o evaluación de ofertas en un proceso de selección y/o en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso; pues, en el proceso de contratación existen otros actores que tienen intervención directa en esas actuaciones.
En el marco de un Proyecto de Inversión Pública (PIP), la persona, natural o jurídica, que en calidad de consultor elaboró un estudio técnico, se encuentra impedida de participar en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración del estudio inmediato posterior del mismo PIP, puesto que el primer estudio que realizó constituiría la base para determinar las características técnicas del siguiente estudio.
Todos los integrantes de un consorcio que elaboró el expediente técnico de una obra, independientemente de las obligaciones que hayan ejecutado individualmente, tienen intervención directa en la determinación de las características técnicas y el valor referencial de dicha obra, pues tienen un interés común en el cumplimiento del contrato, razón por la cual cada uno de ellos debe contar con inscripción vigente en el registro de consultores de obra del RNP; en esa medida, todos ellos se encuentran impedidos de participar en la contratación de la ejecución de dicha obra.
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En la medida que el estudio de factibilidad constituye la base o fundamento para determinar las características técnicas del expediente técnico, aquel consultor que elaboró el estudio de factibilidad se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista en el proceso de selección que se convoque para contratar la elaboración del expediente técnico.
El impedimento del literal e) del artículo 10 de la Ley restringe la posibilidad de que la persona, natural o jurídica, que, en calidad de consultor de obra, elaboró el expediente técnico de una obra sea participante, postor o contratista en la contratación que tiene por objeto la ejecución de esa misma obra.
La persona natural o los profesionales de la persona jurídica que elaboraron el expediente técnico de una obra, sí pueden pertenecer al plantel profesional del contratista que ejecutará dicha obra.
En un contrato en que se utilice la modalidad de llave en mano, en el cual se tenga que elaborar el expediente técnico, o cuando se utilice la modalidad de concurso oferta, es válido que el profesional que realizó el expediente técnico sea parte del plantel profesional que se encargue de la ejecución de la obra.
De acuerdo con el literal e) del artículo 10º de la Ley, se encuentran impedidas de participar en un proceso de selección todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en: (i) la determinación de las características técnicas; (ii) la determinación del valor referencial; (iii) la elaboración de las Bases, (iv) la selección y evaluación de propuestas, y (v) la autorización de los pagos correspondientes al proceso de selección.
Dicho impedimento es extensivo a sus cónyuges, convivientes y sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales e), g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
La persona natural que realizó los estudios a nivel de perfil no se encontraría impedida de participar, sola o consorciada, en el proceso de selección convocado para elaborar el estudio de factibilidad, pues dichos estudios no son sucesivos, sino que entre ambos estudios se realiza el de prefactibilidad.
En lo que respecta al supuesto regulado en el inciso e) del artículo 10º de la Ley, debe entenderse que la información obtenida de terceros necesariamente deberán determinar las condiciones definitivas del requerimiento a convocar.
Las personas naturales o jurídicas que participen de forma efectiva en calidad de consultor en la elaboración de un estudio técnico previo (que puede ser de perfil, prefactibilidad, factibilidad, ingeniería básica, ingeniería definitiva e
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ingeniería de detalle) no pueden constituirse como postores y/o contratistas para la realización del siguiente estudio inmediato, por cuanto el primer estudio que elaboró sirve de base o fundamento para determinar las condiciones definitivas del requerimiento del siguiente estudio a convocar; toda vez que la persona que elaboró alguno de dichos estudios cuenta con información privilegiada frente a los demás por haber participado directamente en la elaboración de los requerimientos técnicos que se utilizarán para llevar a cabo el siguiente estudio, lo cual podría generar cuestionamientos respecto a las ventajas que pudo ostentar en comparación con la generalidad de participantes; asimismo, de no regularse este impedimento cabría la posibilidad que el consultor direccione el estudio actual a efectos de adquirir obligaciones adicionales o eludir premeditadamente otras obligaciones del estudio que se convocará con posterioridad; situaciones que vulnerarían los principios de Libre Concurrencia y Competencia, de Eficiencia y de Trato Justo e Igualitario.
Literal f
De acuerdo con lo establecido por la normativa de contrataciones del Estado, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, se extienden a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos) y los parientes hasta el segundo grado de afinidad (cuñados).
La normativa de contrataciones del Estado establece que se encuentran impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas aquellas personas jurídicas -de derecho público y privado- que tengan como integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal a alguno de los funcionarios comprendidos en el literal a) del artículo 10 de la Ley o a su cónyuge, conviviente y/o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
En caso que el funcionario comprendido en el literal a) del artículo 10 de la Ley o, de ser el caso, su cónyuge, conviviente y/o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, deje de ser integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal de la persona jurídica, esta dejará de estar impedida de ser participante, postora y/o contratista en todo proceso de contratación pública. Ahora bien, en caso que la persona jurídica mantenga a alguna de las personas señaladas como integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal, el impedimento se extenderá hasta doce (12) meses después de que el funcionario correspondiente culmine el ejercicio de su cargo.
La normativa de contrataciones del Estado establece que se encuentran impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas aquellas personas jurídicas -de derecho público y privado- que tengan como integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal a alguno de los funcionarios comprendidos en el literal a) del artículo 10 de la Ley o a su cónyuge, conviviente y/o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
En caso que el funcionario comprendido en el literal a) del artículo 10 de la Ley o, de ser el caso, su cónyuge, conviviente y/o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, deje de ser integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal de la persona jurídica, esta dejará de estar impedida de ser participante, postora y/o contratista en todo proceso de contratación pública. Ahora bien, en caso que la persona
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jurídica mantenga a alguna de las personas señaladas como integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal, el impedimento se extenderá hasta doce (12) meses después de que el funcionario correspondiente culmine el ejercicio de su cargo.
El impedimento previsto en el literal d) concordando con el literal f) del artículo 10 de la Ley, no es aplicable al supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT; sin perjuicio de lo cual, las Entidades son responsables de que dichas contrataciones se realicen atendiendo a los principios de moralidad y eficiencia, con el fin de salvaguardar el uso de los recursos públicos.
El cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Jefe del OCI están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que realice la Contraloría General de la República así como la Entidad donde dicho servidor ejerce funciones de control gubernamental.
En virtud del literal f) del artículo 10 de la Ley, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas naturales comprendidas en el literal d) del mismo artículo, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que estos últimos pertenecen, independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.
De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las personas naturales impedidas en virtud del literal
f) del mismo artículo, tales como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d), independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.
En virtud de los literales d) y f) del artículo 10 de la Ley, el personal de la Xxxxxx xx Xxxxxx, civil y militar, en "situación de actividad"; así como sus cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones de dicha Entidad; sin limitación alguna basada en jerarquía, ubicación territorial u otras condiciones.
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El personal de la Policía Nacional del Perú, conformado por oficiales y suboficiales que se encuentren en situación de “actividad”, así como el cónyuge, conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de tales personas, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas respecto a los procesos de contratación que esta Entidad realice.
El personal de la Policía Nacional del Perú en situación de “actividad” o de “disponibilidad”, se encuentra impedido en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones de servicios en general y servicios de consultoría convocados por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, a excepción del servicio de apoyo al serenazgo a cargo de los gobiernos locales, siempre que se realice en el uso de vacaciones u horas o días de descanso.
Los abuelos de los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos de una Entidad se encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo.
Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de los alcaldes provinciales, entre los cuales se encuentran los hermanos, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en toda contratación pública que se realice en el territorio de la provincia sobre la cual el alcalde provincial ejerce su cargo, hasta los doce (12) meses posteriores a la fecha en que éste culmine el ejercicio de dicho cargo.
Al régimen de la Ley Nº 27060 no se le aplica el impedimento establecido en el literal d) del artículo 10º de la Ley porque es un régimen que delimita de forma más específica el impedimento señalando que éste está referido a todo el personal contractualmente vinculado con el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), lo que incluye todas las dependencias de este Ministerio.
El cónyuge, el conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad los funcionarios públicos, servidores públicos y en general las personas contractualmente vinculadas al MIMDES, que tengan intervención directa en las tareas definidas en el citado literal b), se encuentran impedidos de ser postores o contratistas en las contrataciones que se realicen bajo el ámbito de la Ley Nº 27060.
De lo anterior se concluye que, para que se configure el impedimento del literal b) del artículo 4º del Reglamento de la Ley Nº 27060, no resulta necesario que dicho servidor o funcionario público tenga algún pode de dirección o control.
Es el contratista impedido el que debe ser sancionado, sea servidor, funcionario público o tenga algún vínculo contractual con el MIMDES (en el caso del impedimento del literal d) del artículo 10º de la Ley) o su pariente (en el caso del impedimento del literal f).
El impedimento citado se aplica a los funcionarios y servidores públicos y a cualquier persona que tiene un vínculo contractual con el MIMDES, al margen de la ubicación territorial de su lugar de trabajo.
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Ley. Artículo 10. Impedimentos para ser postor y/o contratista
En virtud del literal d) del artículo 10º de la Ley, los: (i) titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, se encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad de la cual son parte.
Corresponderá evaluar en cada caso en concreto, si las personas naturales que laboran en la Entidad califican como “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos”, de acuerdo a la ley especial de la materia.
El cónyuge, el conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del: titular, director, gerente, trabajador, funcionario público, servidor público, o empleado de confianza de una Entidad, se encuentran impedidos ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo.
Dependiendo de las circunstancias de cada caso, el impedimento para ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del artículo 10º de la Ley puede hacerse extensivo no solo a su cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sino también a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
De acuerdo con el literal e) del artículo 10º de la Ley, se encuentran impedidas de participar en un proceso de selección todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en: (i) la determinación de las características técnicas; (ii) la determinación del valor referencial; (iii) la elaboración de las Bases, (iv) la selección y evaluación de propuestas, y (v) la autorización de los pagos correspondientes al proceso de selección.
Dicho impedimento es extensivo a sus cónyuges, convivientes y sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales e), g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
El cónyuge, el conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del: titular, director, gerente, trabajador, funcionario público, servidor público, o empleado de confianza de una Entidad, se encuentran impedidos ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo.
Literal g
La persona jurídica en donde un Alcalde tenga o haya tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria, está impedida de participar en las contrataciones públicas realizadas en el ámbito de jurisdicción de dicha autoridad, es decir en la competencia
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territorial en donde el Alcalde ejerce sus funciones, desde que tal autoridad asume el cargo hasta los doce (12) meses posteriores.
El impedimento previsto en el literal a) concordando con el literal g) del artículo 10 de la Ley, no es aplicable al supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT; sin perjuicio de lo cual, las Entidades son responsables de que dichas contrataciones se realicen atendiendo a los principios de moralidad y eficiencia, con el fin de salvaguardar el uso de los recursos públicos.
El regidor de una municipalidad provincial estará impedido de participar en un proceso de selección convocado dentro de su jurisdicción, la cual abarca la totalidad del territorio de la respectiva provincia, durante el ejercicio de su cargo hasta los doce (12) meses posteriores a haberlo concluido.
Durante el ejercicio de su cargo hasta los doce (12) meses posteriores a haberlo concluido, un regidor como las personas jurídicas en las que tenga o haya tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria, se encontrarán impedidos de ser participantes, postores o contratistas, en los procesos de selección que convoque la municipalidad provincial dentro del territorio de la respectiva provincia.
Para que se configure el impedimento del literal c) del artículo 10º de la Ley, no resulta necesario que el regidor de la municipalidad provincial tenga algún poder, facultad, injerencia y/o toma de decisión en cualquier otra Entidad pública, pues solo se requiere que se configure las condiciones señaladas en este literal.
De acuerdo con el literal e) del artículo 10º de la Ley, se encuentran impedidas de participar en un proceso de selección todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en: (i) la determinación de las características técnicas; (ii) la determinación del valor referencial; (iii) la elaboración de las Bases, (iv) la selección y evaluación de propuestas, y (v) la autorización de los pagos correspondientes al proceso de selección.
Dicho impedimento es extensivo a sus cónyuges, convivientes y sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales e), g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
Dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto, el impedimento para ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del artículo 10º de la Ley puede hacerse extensivo no solo a su cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sino también a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
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Ley. Artículo 10. Impedimentos para ser postor y/o contratista
Literal h
De acuerdo con el literal e) del artículo 10º de la Ley, se encuentran impedidas de participar en un proceso de selección todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en: (i) la determinación de las características técnicas; (ii) la determinación del valor referencial; (iii) la elaboración de las Bases, (iv) la selección y evaluación de propuestas, y (v) la autorización de los pagos correspondientes al proceso de selección.
Dicho impedimento es extensivo a sus cónyuges, convivientes y sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales e), g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
Dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto, el impedimento para ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del artículo 10º de la Ley puede hacerse extensivo no solo a su cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sino también a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
Literal i
De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las personas naturales impedidas en virtud del literal
f) del mismo artículo, tales como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d).
El cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Jefe del OCI están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que realice la Contraloría General de la República así como la Entidad donde dicho servidor ejerce funciones de control gubernamental.
El impedimento previsto en el literal i) del artículo 10 de la Ley resulta aplicable a las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean algunas de las personas señaladas en los literales del a) al h) del referido artículo, en el mismo ámbito que el previsto en tales literales, y no respecto a los consorcios, ya que no cuentan con la condición de persona jurídica. Sin embargo, en el caso que uno de los integrantes del consorcio se encontrase impedido de ser participante, postor y/o contratista, la propuesta se considera como no presentada.
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Ley. Artículo 10. Impedimentos para ser postor y/o contratista
Las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean algunas de las personas señaladas en los literales del a) al h) del artículo 10 de la Ley, se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en el mismo ámbito que el previsto en tales literales, independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.
De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley, si alguna de las personas naturales impedidas en virtud del literal
f) del mismo artículo, tales como el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d), es apoderado o representante legal de una persona jurídica, esta última también se encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen las personas comprendidas en el literal d), independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia en el proceso de contratación.
De acuerdo con el literal i) del artículo 10 de la Ley concordado con el literal a) del mismo artículo, se advierte que si alguna de las personas impedidas en virtud de este último literal integra un órgano de administración de una persona jurídica, esta también se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista en todas las contrataciones que lleven a cabo las Entidades que integran la Administración Pública a nivel nacional; en tanto dicha persona se encuentre impedida –durante el ejercicio de su cargo y hasta los (12) doce meses posteriores al término de este–, y siempre que se mantenga como integrante del mencionado órgano.
Si alguna de las personas señaladas en el literal a) del artículo 10 de la Ley, deja de ser integrante del órgano de administración de una persona jurídica, esta última también dejará de estar impedida de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.
De acuerdo con el literal e) del artículo 10º de la Ley, se encuentran impedidas de participar en un proceso de selección todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en: (i) la determinación de las características técnicas; (ii) la determinación del valor referencial; (iii) la elaboración de las Bases, (iv) la selección y evaluación de propuestas, y (v) la autorización de los pagos correspondientes al proceso de selección.
Dicho impedimento es extensivo a sus cónyuges, convivientes y sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales e), g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
Dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto, el impedimento para ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del artículo 10º de la Ley puede hacerse extensivo no solo a su cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sino también a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
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Ley. Artículo 10. Impedimentos para ser postor y/o contratista
Literal j
El libre acceso a las contrataciones públicas únicamente puede ser restringido a través de los impedimentos contemplados en el artículo 10 de la Ley, dentro de los cuales se establece que no podrán ser participantes, postoras y/o contratistas las personas -naturales o jurídicas- sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación temporal o definitiva, de esta manera, cuando se resuelva el contrato por causas imputables al contratista y -como consecuencia de ello- se le imponga una sanción de inhabilitación, este no podrá participar en las contrataciones que realice el Estado.
Una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con Entidades, se encuentra impedida de contratar con el Estado bajo el régimen general de contratación pública, así como bajo el ámbito de regímenes especiales de contratación, pero no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo los supuestos de inaplicación previstos en el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley.
Las personas naturales o jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades financiadas con recursos obtenidos de donaciones realizadas por una empresa del sector privado a favor de la Entidad.
Una persona natural o jurídica que ha sido sancionada administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con Entidades, no se encuentra impedida para contratar con el Estado bajo el supuesto de inaplicación previsto en el literal i) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es decir por montos iguales o inferiores a tres (3) UIT.
Si durante el trámite de un proceso de selección un Comité Especial determina que alguna de las propuestas presentadas corresponde a una persona, natural o jurídica, que se encuentra impedida de contratar con el Estado, entonces tendría que considerar la propuesta como no presentada, en observancia de lo dispuesto en el artículo 10º de la Ley. Para ello, no es necesario que previamente exista pronunciamiento del Tribunal de Contrataciones del Estado.
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Las personas, naturales o jurídicas, que contraten con el Estado estando impedidas para ello, conforme a lo dispuesto por el artículo 10º de la Ley, son pasibles de ser sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
La sanción que impone el Tribunal de Contrataciones del Estado a un determinado proveedor (persona natural o jurídica), impide que éste participe y/o contrate con el Estado. En ese sentido, se le restringe el acceso al mercado de compras públicas evitando que le pueda vender u ofertar bienes, servicios y obras a las entidades del Estado.
En virtud del principio de inaplicabilidad por analogía de las normas restrictivas o excepcionales, las causales que restringen derechos de participación de postores y contratistas en un proceso de selección no pueden extenderse a supuestos no contemplados en la Ley; por lo que, la inhabilitación para que determinado proveedor participe y/o contrate con el Estado, como consecuencia de la sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, no podría afectar la posibilidad de comercializar sus productos en el ámbito privado o que otros proveedores (personas naturales o jurídicas), comercialicen dichos productos en el ámbito estatal. Lo expuesto no puede soslayar la obligación de los participantes, postores y contratistas, así como de las Entidades contratantes, de actuar en todos los casos, conforme a los principios que rigen la contratación pública.
De acuerdo con el literal e) del artículo 10º de la Ley, se encuentran impedidas de participar en un proceso de selección todas aquellas personas naturales o jurídicas que intervengan directamente en: (i) la determinación de las características técnicas; (ii) la determinación del valor referencial; (iii) la elaboración de las Bases, (iv) la selección y evaluación de propuestas, y (v) la autorización de los pagos correspondientes al proceso de selección.
Dicho impedimento es extensivo a sus cónyuges, convivientes y sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales e), g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
Dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto, el impedimento para ser participante, postor o contratista de las personas detalladas en el literal d) del artículo 10º de la Ley puede hacerse extensivo no solo a su cónyuge, conviviente y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sino también a otras personas naturales o jurídicas, conforme se establece en los literales g), h), i) y j) del artículo 10º de la Ley.
Literal k
La sanción de inhabilitación temporal o definitiva que el Tribunal de Contrataciones del Estado le impone a una persona natural, la imposibilita de ser participante, postora y/o contratista en los procesos de contratación que llevan a cabo las Entidades.
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Una persona jurídica se encuentra impedida de ser participante, postora y/o contratista, cuando su representante legal ha sido sancionado con inhabilitación temporal o permanente debido a su actuación como persona natural.
Aun cuando el consorcio este representado por una persona sancionada por su actuación como persona natural, no se configurará el impedimento señalado el literal k) del artículo 10 de la Ley -en caso una persona jurídica integre el consorcio-, debido a que el representante común detenta sus facultades de representación en virtud de una promesa formal y no de un poder inscrito en los registros públicos.
El Comité Especial deberá considerar como no presentadas aquellas propuestas que formule un proveedor impedido de ser participante, postor y/o contratista o un consorcio que tenga dentro de sus miembros a una persona -natural o jurídica- que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Si un proveedor interviene en el proceso de selección a pesar de estar impedido, el Comité Especial debe tener por no presentada su propuesta, sin importar que con ocasión de la suscripción del contrato, la persona jurídica sustituya al representante legal sancionado; cabe señalar que, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio de un contrato, cuando este haya sido celebrado en contravención de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley.
El primer supuesto de impedimento previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley es aplicable a las personas jurídicas, independientemente de la personalidad natural o jurídica que tengan sus Integrantes; sin embargo, el segundo supuesto es aplicable a aquellas personas jurídicas cuyos Integrantes hayan sido sancionados por su actuación como personas naturales.
En virtud del Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por ley, y no puede hacerse responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios. En esa medida, la extinción de una sociedad absorbida en una fusión inscrita en los Registros Públicos determina también la extinción de la sanción que le haya sido impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, no pudiendo extenderse dicha sanción a la sociedad absorbente.
El primer supuesto de impedimento previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley se configurará cuando en una persona jurídica cualquiera de sus "socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales" estén integrando una persona jurídica sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado en calidad de "socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales"; o cuando dichas personas hayan integrado una persona jurídica sancionada, en las mismas calidades o cargos, durante los doce (12) meses siguientes a la imposición de la sanción, conforme a lo establecido en el Acuerdo N° 015/2013 del Tribunal de Contrataciones del Estado; en este último supuesto, bastará que las personas mencionadas hayan integrado la persona jurídica sancionada dentro de dicho plazo, sin perjuicio que durante el mismo se haya extinguido la empresa sancionada y, en consecuencia, la sanción.
Según el literal k) del artículo 10 de la Ley se encuentran impedidos de ser participante, postor y/o contratista las personas jurídicas que cuentan con “socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales” que son o fueron parte de otra persona jurídica sancionada en cualquiera de los cargos o calidades antes mencionados, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción. En el caso de los socios, accionistas, participacionistas o titulares, el impedimento no se aplicará cuando la participación
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sea igual o menor al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
Respecto de un consorcio, el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley solo puede aplicarse a los integrantes del mismo, toda vez que, únicamente se encuentran impedidas las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, formen o hayan formado parte de otra persona jurídica sancionada administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido igualmente sancionadas; por tanto, considerando que la participación de varios proveedores en consorcio no supone la existencia de una persona jurídica distinta, este impedimento no podría extenderse al representante común del consorcio.
La normativa de contrataciones del Estado establece la obligación de designar al representante común del consorcio, mas no precisa requisitos o condiciones indispensables que este deba cumplir.
El literal k) del artículo 10 de la Ley solo aplican en el supuesto que un proveedor se encuentre administrativamente sancionado con inhabilitación por el Tribunal de Contrataciones del Estado, por lo que sus disposiciones no son aplicables al supuesto previsto en el artículo 259 del Reglamento.
El cónyuge de un accionista o participacionista de una persona jurídica inhabilitada por el Tribunal de contrataciones del Estado no se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado, toda vez que la Ley no prevé taxativamente dicho impedimento.
Para que se configure el impedimento de participar en procesos de selección o contratar con el Estado, previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley, es necesario que la persona jurídica cuente con socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que conformen o hayan conformado, en los últimos doce meses, una persona jurídica sancionada con inhabilitación temporal o permanente por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Cuando la Dirección del Registro Nacional de Proveedores a través de una resolución administrativamente firme disponga que una persona jurídica queda imposibilitada de solicitar su reinscripción en el RNP por haber presentado documentación falsa o información inexacta en el proceso de inscripción, y sus integrantes o ex integrantes pasen a ser socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de otra persona jurídica, esta última no se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista según lo dispuesto en el literal k) del artículo 10 de la Ley.
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En el supuesto que una sociedad haya absorbido a otra que ha sido sancionada con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado; la sociedad absorbente se encontrará impedida de ser participante, postora y/o contratista en las contrataciones del Estado si sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales forman o formaron parte de la sociedad absorbida - sancionada- dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la sanción y durante el periodo de vigencia de la misma.
La sociedad absorbente no se encontrará impedida de ser participante, postora y/o contratista en las contrataciones del Estado si ya no cuenta con la persona -socio, accionista, participacionista, titular, integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal- que la vinculaba con la sociedad absorbida sancionada, o si es que dicha persona ha dejado de formar parte de la sociedad absorbida antes de que le sea impuesta la sanción.
El primer impedimento previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley se aplica a las empresas que cuentan con “socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales” que son o fueron parte de otra empresa sancionada en cualquiera de los cargos o calidades antes mencionados, durante los doce (12) meses posteriores a la imposición de dicha sanción; no obstante, si la empresa prescinde de tales personas, dejará de estar impedida.
Acuerdo xx Xxxx Plena 015-2013
1. Se encuentra impedido de ser participante, postor y/o contratista del Estado:
a) La persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales forman parte del proveedor sancionado. Es decir, en el momento en que participa en el proceso, es postor o suscribe un contrato con una Entidad, ella y el proveedor sancionado comparten simultáneamente socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales.
b) La persona jurídica cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formaron parte del proveedor sancionado dentro de los doce
(12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la sanción. Es decir, cuando los socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de ella (que pueden tener dicha condición por adquisición de las acciones, por haber adquirido dicho estatus o cargo dentro de la empresa, o por haberla creado, entre otras situaciones), formaron parte del “proveedor sancionado”, en el pasado (dentro de los doce (12) meses siguientes a la imposición de la sanción).
2. En todos los casos, el impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley es aplicable durante el periodo de vigencia de la sanción impuesta al “proveedor sancionado”.
3. El impedimento establecido en el literal k) del artículo 10 de la Ley no se configura en caso la persona jurídica ya no cuente con quien la vinculaba con el proveedor sancionado, o si es que éste había dejado de formar parte del proveedor sancionado antes de que le sea impuesta la sanción.
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4. Cuando el vínculo entre la “persona jurídica vinculada” y el proveedor sancionado” se genera por la participación que tiene un socio, accionista, participacionista o titular en la “persona jurídica vinculada” y que tiene o tuvo en el “proveedor sancionado”, se requiere que dicha participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, en ambas.
Dicha participación mínima no es exigible:
a) Para el integrante del órgano de administración, apoderado o representante legal de la “persona jurídica vinculada”, que es o fue socio, accionista, participacionista o titular del “proveedor sancionado”. En este caso, la participación mínima solo es exigible respecto del “proveedor sancionado”.
b) Para quien es o fue integrante del órgano de administración, apoderado o representante legal del “proveedor sancionado”, que es socio, accionista, participacionista o titular de la “persona jurídica vinculada”. En este caso, la participación mínima solo es exigible respecto de la “persona jurídica vinculada”.
c) Cuando el vínculo entre la “persona jurídica vinculada” y el “proveedor sancionado” se genera por compartir o haber compartido integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales.
La sanción de inhabilitación temporal o permanente impuesta a una empresa debido a la actuación de su gerente no solo afecta a esta empresa, sino que también persigue a los demás “socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales” de la empresa sancionada hasta los doce (12) meses posteriores a la imposición de la sanción, siendo que si alguna de estas personas pasa a integrar otra empresa en cualquiera de los cargos o condiciones antes mencionados, esta última también se encontraría impedida de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.
El impedimento del literal k) del artículo 10 de la Ley se configura independientemente de si los “socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales” de la empresa sancionada intervinieron o no en la decisión que conllevó la comisión de la infracción y posterior imposición de la sanción a esta empresa.
De conformidad con lo dispuesto en el literal k) del artículo 10 de la Ley, una empresa se encontrará impedida de ser participante, postor, o contratista si cualquiera de sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales forma o ha formado parte, en calidad de socio, accionista, participacionista, titular, integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal, de otra empresa que ha sido sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección o contratar con el Estado, durante los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción a esta última. En el caso de los socios, accionistas o participacionistas, el impedimento se configurará si, adicionalmente, estas personas tienen o han tenido una participación mayor al cinco por ciento (5%) en el capital social o patrimonio de ambas empresas. Asimismo, en estos casos el impedimento se configurará por el tiempo que se encuentre vigente la sanción.
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Del literal k) del artículo 10 de la Ley, se desprende que cuando este literal señala “en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción” (el subrayado es agregado), se está refiriendo a los doce (12) meses posteriores a la imposición de la sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado.
Si alguno de los miembros de un órgano de administración de una empresa, como un director o un gerente, ha formado parte de otra empresa sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado con inhabilitación temporal o permanente para participar procesos de selección y contratar con el Estado, en calidad de integrante de alguno de sus órganos de administración, durante los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción a esta última, la primera empresa se encontrará impedida de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.
Literal l
Los pensionistas del Decreto Ley Nº 20530, se encuentran impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones de servicios en general y servicios de consultoría convocadas por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, siempre que no estén incursos en alguna excepción a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma con xxxxx xx xxx.
La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto, expresamente, ningún impedimento que restrinja la posibilidad de que las Entidades contraten con una persona natural sentenciada a “pena privativa de la libertad efectiva”; sin embargo, en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley y teniendo en consideración lo establecido en los artículos 241 y 36 del Código Penal, se encuentran impedidos de contratar con el Estado aquellos agentes, empresas o personas a los que se les imponga una pena consistente en la suspensión del derecho de contratar con el Estado, como consecuencia de la aplicación de una pena por el delito de “fraude en remates, licitaciones y concursos públicos”, por el periodo que se indique en la resolución judicial; así como, aquellas personas a las que se le imponga una pena de “inhabilitación” que produzca la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio xx xxxxxxx profesión, comercio, arte o industria, según se especifique en la sentencia correspondiente.
El personal de la Policía Nacional del Perú, conformado por oficiales y suboficiales que se encuentren en situación de “actividad”, así como el cónyuge, conviviente y los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de tales personas, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas respecto a los procesos de contratación que esta Entidad realice.
El personal de la Policía Nacional del Perú en situación de “actividad” o de “disponibilidad”, se encuentra impedido en virtud del literal l) del artículo 10 de la Ley de ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones de servicios en general y servicios de consultoría convocados por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, a excepción del servicio de apoyo al serenazgo a cargo de los gobiernos locales, siempre que se realice en el uso de vacaciones u horas o días de descanso.
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SUB DIRECCIÓN DE NORMATIVIDAD – DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA