DESCONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN UN CONTRATO REALIDAD ESTUDIO DE CASO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON - SANTANDER

En las diferentes Entidades Públicas regidas por la Ley, “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”1 El objeto: disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. “Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales”2. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo

Reglamentada parcialmente por los Decretos Nacionales:

- La suspensión provisional, que tiene como propósito:

“detener los efectos de los actos administrativos cuando resulten ostensiblemente ilegales por confrontación directa con el ordenamiento jurídico superior indicado de modo expreso, el demandante en la solicitud de la medida o en

1 Ley 00 xx xxxxxxx 00 de 1993. Contratación de la Administración Pública

2 Ley 00 xx xxxxxxx 00 de 1993. Contratación de la Administración Pública - de los Principios de la contratación estatal. Artículo 23º

escrito separado presentado antes de que sea admitida, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.3

- La finalidad de ésta cautela expresa: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”4 .

- La medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

- Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

- Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

- Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

3 Decreto reglamentario 2170 de 2002. 30 de septiembre. de la Transparencia en la Actividad Contractual. Numeral 3 artículo 16

4 Constitución Política en el artículo 238 y Código Contencioso Administrativo artículo 152

- “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

- En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

- La norma anteriormente transcrita fue demandada en varias oportunidades ante la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, sin embargo, fue DECLARADA

EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

Como consecuencia de lo anteriormente señalado, en Empresa Social del Estado Hospital San Xxxx Xx Xxxx xx Xxxxx, existen deferentes elementos que conforman un CONTRATO DE TRABAJO, según el Código Sustantivo de Trabajo, y lo dispuesto para los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación rige para las Entidades Públicas:

- Por ende, se considera de vital importancia, cómo una norma vigente y que ha sido de control constitucional, puede a través de los mecanismos jurídicos que en sede judicial se ha vencido a una Entidad Pública que no ha logrado demostrar que se trata de dos (2) figuras totalmente diferentes y que no pueden ser compatibles por el campo de legalidad que las rige.

- ELEMENTOS ESENCIALES para que se configure el CONTRATO DE TRABAJO, así:

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.5

- Como se puede observar, dispone el NUMERAL SEGUNDO del referido artículo, que siempre que se conjuguen los elementos señalados, la ley considerará que existe un CONTRATO DE TRABAJO, no obstante que entre las partes se haya firmado otro tipo de contrato, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva, como la liquidación de las prestaciones sociales a que tenía

5 Código Sustantivo del Trabajo. artículo 23 de 1950 - Ley 50 de 1990. se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

derecho un empleado xx Xxxxxxx Administrativa, por citar un ejemplo, sin olvidar los beneficios que el CONTRATANTE (ESTADO) debe asumir inclusive de forma retroactiva, sin siquiera establecerse el FENÓMENO DE LA PRESCRIPCIÓN, toda vez que de acuerdo a la nueva jurisprudencia no se configura debido a que se debe contar el término a partir de la orden judicial.

- La situación anteriormente señalada, ha ocasionado que ante las decisiones judiciales proferidas, sin tener en cuenta que en numerosas ocasiones han pasado diez (10) y quince (15) años en algunos casos, hoy estén reconociendo que existió un CONTRATO DE TRABAJO que vía jurisprudencial se denomina “CONTRATO REALIDAD”, y por ello, se ha corrido la voz a todos los contratistas que prestan los servicios en este país, que en algún momento tuvieron que adoptar por ésta modalidad, para que demanden a las Entidades públicas en reclamación de indemnización, que comprende, además de las prestaciones sociales (cotización a salud y pensión), nivelación equiparada a los empleados oficiales que cumplían dichas labores; situación que ha atropellado ostensiblemente el patrimonio público

Se considera en forma respetuosa el desacuerdo a ésta clase de decisiones, donde se extraña un estudio juicioso sobre la situación económica del país, que en la mayoría de las Entidades no se cuenta con el personal suficiente para suplir la cantidad de funciones que debe ejercer un funcionario, y que ha conllevado a contratar por la modalidad de prestación de servicios, a personal que posteriormente demanda al mismo Estado, para beneficiarse, en contra de la primacía del interés general sobre el particular, señalado en la Carta Política

a. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

¿Cómo el alcance de una sentencia que configura el contrato realidad afecta directa o indirectamente la formalidad de la contratación estatal por prestación de servicios en la Empresa Social del Estado Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx – Santander?

3. OBJETIVO

a. OBJETIVO GENERAL

Identificar el impacto presupuestal y financiero al cambio jurisprudencial donde se desconfigura un contrato de prestación de servicios en un contrato realidad en la Empresa Social del Estado Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx – Santander.

b. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.

Identificar cual ha sido la evolución normativa, jurisprudencial y doctrinal sobre la desnaturalización del contrato.

Elaborar una muestra de chequeo (lista) de diversos contratos por prestación de servicios celebrados por la ESE HOSPITAL SAN XXXX XX XXXX XX XXXXX si se configura el Contrato Realidad.

Analizar el cumplimiento de los elementos, características y alcance del objeto que debe desarrollarse en un contrato de prestación de servicios evitando la configuración de un contrato realidad.

Analizar las consecuencias, responsabilidades jurídicas y económicas que acarrea a la entidad estatal, la vinculación de personal, por modalidad de contratación de prestación de servicios.

4. JUSTIFICACIÓN

Los representantes legales de las entidades estatales se encuentran autorizados por disposición legal para contratar bajo la modalidad de prestación de servicios a personas que suministran herramientas importantes en la labor encomendada. Sin embargo, en numerosos casos no se presentan los elementos esenciales del contrato de trabajo que pueda determinar que existe una relación laboral, todo lo cual ha venido siendo reconocido por la máxima Corporación Contenciosa Administrativa.

Es evidente que los alcaldes, gobernadores, presidentes de la República y representantes legales de las entidades públicas ejercen sus cargos por elección popular y en la mayoría de los casos, en un período determinado (cuatro años), el mismo personal que ha contratado, una vez terminada la relación contractual, acuden a las instancias judiciales con el fin de demostrar que sí hubo una relación laboral oculta en el contrato de prestación de servicios, sin los funcionarios públicos que ejercieron la supervisión de dichos contratos ya no se encuentran vinculados a las entidades, toda vez que un gran porcentaje son de libre nombramiento y remoción, situación que no permite una debida defensa judicial por parte del Estado.

Por ende, se considera de vital importancia, cómo una norma vigente; el control constitucional, puede a través de los mecanismos jurídicos en sede judicial se ha vencido a una Entidad Pública, no ha logrado demostrar que se trata de dos (2) figuras totalmente diferentes y no pueden ser compatibles en el campo de legalidad regido.

Se establecen las consecuencias jurídicas del cambio jurisprudencial y novedoso del máximo órgano administrativo, reconoce derechos laborales, prestacionales exclusivo de los empleados públicos vinculados por carrera administrativa, a través de los concursos de méritos establecidos en la ley y el impacto económico que ha causado para las entidades estatales en el reconocimiento de indemnizaciones cuantiosas, así como la congestión judicial producida por dicho fenómeno.

Como consecuencia, de la orden judicial, así imparta el Juez de la República, trae consigo numerosas indemnizaciones económicas que debe cubrir el Estado, con recursos públicos, olvidando la norma del Estatuto de Contratación Estatal permite la vinculación a través de ésta modalidad.

Según lo anteriormente señalado, se busca orientar para tratar de diferenciar sobre los elementos que conforman un CONTRATO DE TRABAJO, prescritos en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo a su campo de aplicación rige únicamente para las relaciones laborales de los particulares, y lo dispuesto para los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 del Estatuto General de Contratación rige para las Entidades Públicas.

5. MARCO REFERENCIAL

5.1. XXXXX DE ANTECEDENTES

Se debe referenciar los diversos pronunciamientos jurisprudenciales que ha definido el órgano judicial sobre el concepto del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS encontrando, ésta duda se generó desde la sentencia del 16 xx xxxx de 1991 proferida por el H. CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA, mediante la cual dispuso: a pesar de que ni el Código Civil, ni el Código de Comercio conceptúan dicha modalidad, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se afirma: corresponde a las actividades que predominan el ejercicio del intelecto reconocidas por el estado.

Así mismo, en ponencia del Magistrado XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, definió el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS como “la actividad independiente desarrollada, que puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada…”,6 encontrando la definición exacta del CONTRATO LABORAL en los elementos esenciales señalados en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, rige a los particulares y ahora con el novedoso cambio jurisprudencial se expediente a las relaciones públicas.

6 Sentencia C-154 de 1997. Estatuto General de Contratación de la Administración Publica

5.2. MARCO CONTEXTUAL

El Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx: Esta Institución surge como un ancianato, fundado por el Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx a finales del siglo XIX. Era visitado una vez por semana ad honórem por el médico de la época quien daba indicaciones de tratamiento a las monjas que proporcionaban cuidados generales y de enfermería a los pacientes ancianos. Posteriormente, hacia el año 1906 se conforma como una institución de beneficencia donde se le propiciaban cuidados médicos y de enfermería a la población más necesitada el cual se financiaba con donaciones particulares; hasta que en 1964 se crea el Hospital Integrado San Xxxx xx Xxxx, como una institución de salud organizada, con personería jurídica y financiada con recursos estatales de origen central, (ver figura 1), prestando servicios de consulta médica ambulatoria, urgencias, sala de partos, pequeña cirugía, hospitalización y laboratorio clínico.

Figura 1. Fachada Hospital San Xxxx xx Xxxx Xx Xxxxx

Fuente: Archivo del Hospital San Xxxx xx Xxxx Xx Xxxxx

En 1973 se abren las instalaciones del área quirúrgica y se empiezan a prestar servicios de odontología. En 1997 se crea mediante el Acuerdo 144 del Concejo Municipal, la E.S.E. Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx, institución de baja complejidad que ofrece el Servicio de Urgencias las 24 horas del día los 365 días del año, servicios de primer nivel de atención en salud y algunos de segundo nivel como: Cirugía General, Ginecobstetricia, Optometría, Terapia Física y respiratoria; de tal forma se descentraliza y adquiere autonomía administrativa y financiera, pasando a ser dirigida por la gerencia y una junta directiva quienes dan pautas para el direccionamiento de la institución.

5.2.1. Ubicación E.S.E. Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx

Teléfono: 0000000

Fax: 6531312 ext 101

Dirección: Xxxxx 00 # 00-00 Xxxxx-Xxxxxx (xxx figura 2) Ciudad: Girón

Correo Electrónico: xxxxxxxxxx@xxxxx.xx

Horario de atención: El área administrativa labora de: 08:00-17:00 jornada continua Servicios Generales atiende de: 06:30-11:30 y de 13:30-16:30.

Los servicios de urgencias se atienden las 24 horas del Día.

¿Qué Hacemos?

Prestación de servicios médicos en nivel 1, 2 y 3 en programas de promoción y prevención, vacunación, radiología, laboratorios, oftalmología.

Programas de prevención del TBC, etc, en el área rural y urbana del municipio San Xxxx xx Xxxxx.

Figura 2. Plano Hospital San Xxxx xx xxxxx

Fuente: Google Earth

5.2.2. Estructura Organizacional Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx

En el anexo A se encuentra la estructura organizacional.

MISIÓN: El HOSPITAL SAN XXXX XX XXXX XX XXXXX; Es una Empresa Social

del Estado del orden municipal que ofrece sus servicios de salud de baja y mediana complejidad de acuerdo con los perfiles epidemiológicos de la población, mediante acciones de promoción y prevención de la salud e intervención de la enfermedad con criterios de Calidad, Seguridad, Equidad y Solidaridad, buscando mejorar la Calidad de vida de la comunidad del municipio de Girón – Santander - y su área de influencia.

Para lo cual contamos con un equipo humano comprometido con la calidad en la atención y seguridad del paciente, garantizando el bienestar de nuestros usuarios y la satisfacción de sus necesidades.

La entidad está comprometida con la formación de profesionales, tecnólogos y técnicos en salud mediante la participación en convenios de docencia-servicio con las diferentes instituciones educativas de la región. (Ver figura 3).

Figura 3. Modernización del hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx

Fuente: Archivo del Hospital San Xxxx xx Xxxx Xx Xxxxx

Visión: En cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales el equipo humano del Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx a través de sus objetivos y políticas tiene como visión: ser en el 2015 una Empresa Social del Estado líder, en la prestación de servicios de salud de baja y mediana complejidad, en Santander; logrando certificar su Sistema de Gestión Integral (NTC GP 1000: 2009, ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 y OHSAS 18001:2007), para ello se compromete con el mejoramiento continuo de todos sus procesos, soportados en un talento humano competente dentro de un clima organizacional adecuado que fortalezca e incremente, la oferta y promoción de servicios, la optimización de los recursos

físicos, financieros y tecnológicos, como también, la prevención de la contaminación y afectación al medio ambiente por causa de la ejecución de sus actividades, proporcionando ambientes de trabajo que garantice la seguridad y el bienestar de los funcionarios, los contratistas y terceros, buscando así, aumentar la satisfacción de sus partes interesadas, dándole cumplimiento a los requisitos legales, reglamentarios y propios, creando una cultura que permita mejorar la Calidad de vida de la comunidad del municipio de Girón-Santander- y su área de influencia.

Objetivos y funciones: Es una Empresa Social del Estado del orden municipal que ofrece sus servicios de salud de baja y mediana complejidad de acuerdo con los perfiles epidemiológicos de la población, mediante acciones de promoción y prevención de la salud.

5.3. XXXXX XXXXXXX

Establecer la equiparación del CONTRATO LABORAL al CONTRATO REALIDAD, debe observarse la variación jurisprudencial en materia de CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Como se citan diferente casos a continuación.

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx; fue vinculado como médico psiquiatra del Hospital occidente xx Xxxxxxx E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios celebrados entre el 14 xx xxxxx de 1994 y el 15 xx xxxxxx de 2001 y del 18 xx xxxxx de 2002 al 13 xx xxxxx de 2003. Las funciones fueron desarrolladas de manera personal, subordinada, cumpliendo un horario y recibiendo una retribución mensual por su trabajo, razón por la cual, y acuerdo con el principio de primacía de la realidad, existió una relación laboral con el establecimiento demandado.

En consecuencia, el Hospital le adeuda todas las prestaciones sociales correspondientes al período laborado en dicha institución, habiendo quedado agotada la vía gubernativa con la solicitud presentada a la Gerente del Hospital.

Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 25, 53 y 122 de la Constitución

Política; art. 32 núm. 3 de la Ley 80 de 1993 y arts. 5 a 27 del Decreto 1569 de 1998. El concepto de violación lo desarrolló de la siguiente manera:

. El Hospital Occidente xx Xxxxxxx III nivel E.S.E. se opuso a las pretensiones (fls. 101-113) por las siguientes razones:

Señala que como el actor no ocupó nunca un cargo en la planta del Hospital, no se puede desconocer que conforme con la Carta Política no existe empleo público que no tenga detalladas sus funciones en la ley o reglamento y que la facultad de contratación de la administración se desarrolla dentro de un marco legal asignado al Congreso de la República para la expedición del estatuto general, normatividad que subordina la actuación de las entidades estatales y, en consecuencia, la de sus servidores públicos en la ejecución de todas las etapas contractuales.

Afirma que el Hospital y el actor establecieron claramente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la naturaleza jurídica de la relación contractual que los vinculaba, la cual estaba regida por las características de la autonomía e independencia del contratista y por la vigencia temporal del contrato.

Alega que se configura la subordinación cuando no existe previamente determinado el contenido de la prestación a realizar, cuando el trabajador debe cumplir con la orden o mandato del empleador y hay dependencia jerárquica a la que se encuentra sometido el trabajador, concluyendo que en este caso la relación contractual fue claramente diferenciable de una de carácter laboral, puesto que el actor no acreditó el cumplimiento de ninguno de los elementos de esta última.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 166-181) por los motivos que se resumen así:

Para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, la función pública se ejerce a través de personas que se vinculan al servicio con el Estado en calidad de servidores públicos, para lo cual las entidades públicas adoptan las plantas de personal que consideren necesarias a fin de alcanzar sus cometidos; de suerte que la omisión por parte de la entidad demandada en adoptar la planta de personal idónea para su funcionamiento, no justifica la vinculación de personal mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, toda vez que la administración está obligada a crear los cargos para su funcionamiento (artículo 122 de la C.P. y 7º del Decreto 1950 de 1973). El contrato de prestación de servicios sólo es procedente cuando se trate de labores que no se puedan cumplir con el personal de planta o cuando se requiera de un conocimiento especializado.

Así mismo, si se analiza el término de vigencia de cada contrato celebrado entre las partes, queda desvirtuado el carácter temporal que debe ser inherente a los mismos. Aunado a lo anterior, debe indicarse que del objeto de los contratos se desprende la prestación de un servicio público esencial que requiere la continuidad como elemento preponderante para que éste pueda garantizarse.

En este orden de ideas, y al quedar demostrado también con la prueba documental la existencia de una relación laboral, se ordenó, a título de indemnización, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tomando como base de la liquidación el valor pactado en los respectivos contratos, sin perjuicio de la declaración de la prescripción trienal en los términos del Decreto 1848 de 1969.

Salvó el voto uno de los magistrados manifestando, en síntesis, que a pesar de que el demandante alega que cumplió con una función administrativa propia de la

entidad cuestionada, con una seria apariencia de servidor público, dentro de unas condiciones de subordinación, como el horario de trabajo, el lugar de cumplimiento de las actividades y las órdenes del Jefe de Salud Mental, no es de recibo afirmar que por ese motivo estuviera investido de la calidad de empleado público porque para ello se requiere de los elementos atinentes a la función pública del Estado, regulados en la Constitución Política y en la ley, como por ejemplo, que las funciones se cumplan en un cargo previsto en la planta de personal de la entidad empleadora, que se haya asignado funciones específicas, que los recursos para proveer sus costos estén incluidos en el presupuesto, entre otros.

Normatividad y Jurisprudencial. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan “la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter”7, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx. Contrato de Prestación de Servicios. Difícil Delimitación Frente Al Contrato Realidad. El instrumento corriente de gestión para la administración pública, el contrato de prestación de servicios se distingue nítidamente de las relaciones laborales de los servidores públicos. La autonomía del contratista, la especialidad de su gestión y el carácter excepcional del contrato que lo caracterizan constituyen, sin embargo, elementos de difícil realización

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero ponente: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Ref.: 250002325000200308716 01, nº interno 0000-00 Xxxxxx, X.X., 22de octubre de 2009. Págs. 3- 7

práctica. La amplitud de las prestaciones del objeto contractual genera fronteras difusas con otros tipos de contratos, y los vínculos del objeto contractual con las funciones administrativas esenciales de la entidad contratante se muestran ambivalentes. El carácter excepcional excluye en principio la posibilidad del contrato, cuando existen funciones afines en las plantas de personal, pero la excepción no es absoluta y la propensión a compensar la reducción de las plantas por contratos de prestación de servicios es siempre latente. Además,

el principio constitucional que privilegia la realidad de la relación laboral, si existe una subordinación por parte del prestador del servicio a la entidad contratante, encuentra limitaciones significativas de aplicación frente a otros principios, igualmente constitucionales, que exigen el respeto de formas en la vinculación de los servidores públicos8.

La dificultad en la caracterización de estos distintos elementos del contrato y ponderación de principios se refleja en la jurisprudencia, lo que no ha permitido hasta ahora la delimitación de líneas claras de orientación, aunque se destacan recientemente decisiones progresistas del Consejo de Estado, en protección de los derechos de los contratistas trabajadores.

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx. Abogada Suma Legal Concepto Ministerio del Trabajo: Elementos del Contrato Realidad. Elementos que deben darse para que se configure un contrato realidad, diferenciando un contrato de trabajo al contrato de prestación de servicios.

Señala el Ministerio que el contrato de trabajo es el eje sobre el cual gira y se estructura la regulación contenida en el Código Sustantivo del Trabajo (CST). Es también la principal fuente de la relación de trabajo subordinado, tratándose de

8 Revista Derecho del Estado Contrato de prestación de servicios. Págs. 94 - 99

trabajadores particulares. Por tales razones el contrato de trabajo es la forma contractual típica del derecho del trabajo, y de ahí que encuentre una detallada reglamentación en la legislación laboral a partir de su definición y requisitos que se encuentran en los artículos 22 y 23 del CST. Por otro lado y como una garantía a favor del trabajador, el artículo 24 del CST dispone que "se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo"9, lo cual implica un traslado de la carga de la prueba al empresario, pues la relación de trabajo subordinado nace fundamentalmente de la realidad de los hechos.

En relación al contrato de prestación de servicios, el Ministerio del Trabajo reitera que es una figura eminentemente de origen civil y no laboral, por lo tanto no está sujeto a la legislación de trabajo y no es considerado un contrato con vínculo laboral al no haber relación directa entre empleador y trabajador. Las principales características de este tipo de contratos son: la prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales, autonomía e independencia del contratista.

Por consiguiente, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios.

Finalmente, afirma el Ministerio que al momento de vincular a un trabajador, cualquiera que sea la actividad que se pretenda contratar, se deben tener en cuenta las diferentes actividades para lo que se requiere personal, las características físicas y económicas del servicio a prestar, así como las diferentes obligaciones que adquieren las partes, para así determinar el tipo de vinculación y por lo tanto establecer a través de qué mecanismo se puede prestar el servicio.

9 El Ministerio del Trabajo en el concepto jurídico de radicado 50299 del primero xx xxxxx de 2013.

Definición.

1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. Artículo 22. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, Empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

Artículo 23. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales: a.) La actividad personal del trabajador, es decir, realizado por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c) un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.10

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, señaló:…

10 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 22. Artículo 23.

si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las patitas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. 11

Quiere decir lo anterior, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx: En la sentencia proferida por la Sección Segunda, el CE reconoció la existencia del “contrato realidad”12 a un conductor de ambulancia que fue contratado en la modalidad de Prestación de Servicios y quien realizaba

11 Sala Plena del H. Consejo de Estado, 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ0039, M.P.

12 XXXXXXX XXXXXXXXX Xxxxxxxxx: Consejo de Estado. Sentencia 4798 de 2003. CP

labores permanentes de la entidad, en forma continua e ininterrumpida y en igualdad de condiciones respecto de los empleados públicos que se desempeñaban en la misma dependencia. De la misma manera, el Consejo afirmó que no es válido celebrar contratos de prestación de servicios respecto de actividades que para ser desarrolladas necesariamente requieran de los elementos propios de la relación laboral o reglamentaria con el Estado.

Conclusiones en relación con los contratos de prestación de servicios Posición de la Sección II del Consejo de Estado.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber:

a. De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria);

b. De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y

c. De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

El contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la C.P. que

contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.13

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales: tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada

la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.14

El trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.15". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

13 Constitución Política, artículo 53.

14 Ibídem

15 Ibídem, artículo 25

Finalmente, estima que las labores asignadas al actor corresponden a las de un xxxxxx xx xxxxxxx administrativa en el sector público de salud, no siendo de recibo que un cargo legalmente establecido, que comporta funciones permanentes y del giro natural de las actividades del hospital, se ejerza mediante la contratación de servicios de que trata la Ley 80 de 1993.

6. DISEÑO METODOLOGICO DE LA INVESTIGACION.

6.1. ENFOQUE CUANTITATIVO

Se pretende obtener la recolección de datos para explorar, analizar y hacer el estudio de la jurisprudencia tanto del CONSEJO DE ESTADO como de la CORTE CONSTITUCIONAL a fin de comparar las tesis y el cambio de tesis que se ha tenido frente al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, configurado en un CONTRATO LABORAL, hoy “CONTRATO REALIDAD”.

6.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN: DESCRIPTIVO - DOCUMENTAL.

Con el instrumento se recogen datos, incluye la medición sistemática, y se emplea el análisis estadístico como característica específica de un sondeo que permita establecer cuántas demandas judiciales se han presentado en los JUZGADOS ADMINISTRATIVOS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA (SDER) para

establecer la “congestión judicial” que se ha tenido por el cambio jurisprudencial que ha reconocido la teoría del CONTRATO REALIDAD.

6.3. FUENTES DE INFORMACIÓN

La fuente primordial de información es: la encuesta y las entrevistas con personal contratado por orden de prestación de servicios en las diferentes dependencias, para ejercer cargos cuyo nominador es el estado.

La fuente secundaria son: los contratos, leyes, sentencias y documentos relacionados con contratación

6.4. TÉCNICAS Y PROCEDIMIENTOS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN.

En los anexos B y C se encuentran las encuestas realizadas para las personas que hacen contratos con entidades del estado y para representantes legales de empresas de estado respectivamente.

6.5. VARIABLES E INDICADORES.

En el cuadro 1 se presenta las variables y los indicadores del proyecto.

Cuadro 1. Variables e indicadores

VARIABLES

INDICADORES.

Impacto

Medir el % en superávit o % de déficit de la

entidad

Desnaturalización de un

contrato

Evaluación de la normatividad jurisprudencial

Muestra de chequeo de

contrato de prestación

Lista Contratos de prestación de servicios en

un contrato realidad.

Contrato de prestación de servicio evitando la configuración de contrato

realidad

Objeto del contrato: elementos, características y alcance de un contrato de prestación de servicios

Responsabilidad de la entidad

estatal

Presupuesto de responsabilidades jurídicas y

económicas

En el cuadro 2 se presentan las variables con el número correspondiente de las encuestas.

Cuadro 2. Variables de acuerdo con las preguntas de la encuesta

ITEM SEGÚN VARIABLES	Número de pregunta (Anexo B, C)
1 Impacto	5, 16,17, 19,20
2 Desnaturalización de un contrato	2, 8, 12, 18
3 Muestra de chequeo de contrato de prestación (lista)	1, 10, 11, 15
4 Contrato de prestación de servicio evitando la configuración de contrato realidad	3, 6, 14
5 Responsabilidad de la entidad estatal	4, 7, 9, 13

6.6. POBLACIÓN.

El total de personal de la ESE Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx en estos momentos asciende a 200 personas entre hombres y mujeres mayores de edad que oscilan entre los 19 y 60 años, distribuidos en el personal Médico, Personal Asistencial, técnico y Paramédico, Personal Administrativo, los tres grupos tienen diferentes características, por lo tanto diferentes expectativas, diferentes responsabilidades y roles dentro de las instituciones de salud. De ellos 80 son xx xxxxxxx administrativa, los restantes son de contrato de prestación de servicios, más

100 contratistas que anteriormente prestaron sus servicios a la ESE por la modalidad de prestación de servicios y 100 gerentes o administradores de entidades prestadoras de servicios de salud en la región. Para un total de 400 personas.

6.7. MUESTRA

Las instituciones involucradas en esta investigación son el Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx y las instituciones prestadoras de servicio de salud a nivel regional. El diagnóstico se desarrolla con 70 personas del Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx: 10 xx xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx, 00 de contrato de prestación de servicio y 20 gerentes o administradores de entidades prestadoras de servicios de salud en la región.

7. IDENTIFICACION.

7.1. RESULTADOS DE LAS VARIABLES

Para determinar los resultados de las variables se realizó una encuesta dirigida a las personas naturales que prestaron sus servicios tanto profesionales como de apoyo a la ESE HOSPITAL SAN XXXX XX XXXX XX XXXXX por la modalidad de contrato de prestación de servicios; también a gerentes o a subdirectores administrativos de entidades prestadoras de servicio de salud.

7.1.1. Variable de impacto

En el cuadro 3 se encuentran los resultados de las preguntas de la encuesta anexo B y C relacionadas con el impacto presupuestal y financiero.

Cuadro 3. Variable de impacto de acuerdo a las preguntas de la encuesta

NÚMERO DE PREGUNTA	SI	NO
5. El valor del contrato es superior a un salario mínimo	50	-
16. El pago de los contratos se hace con recursos del Sistema General de Participación (SGP)	5	15
17. El pago de los contratos se hace con recursos propios	20	-
19. Las demandas las entablan exigiendo igualdad de derecho con los empleados xx xxxxxxx administrativa	20	-
20. Las demandas que entablan los contratistas solicitando se les reconozca el contrato realidad la sentencia sale a favor de ellos	16	4

El resultado arrojado del impacto, al indagar y encuestar sobre el superávit y el déficit de la entidad, deja ver claramente los problemas financieros de las entidades prestadoras de servicios de salud a través del estudio de los contratos, identificando salario, el objeto, las demandas entabladas por los diferentes contratistas exigiendo igualdad de derecho con los empleados xx xxxxxxx y las empresas no cuentan con

los recursos para suplir estas necesidades.

IMPACTO

NÚMERO DE PREGUNTA

SI NO TOTAL

NÚMERO DE ENTREVISTADOS

Figura 4. Estadística de la variable de impacto.

Fuente: los autores.

El cambio jurisprudencial donde se desconfigura el contrato de prestación de servicios en contrato realidad de la Empresa Social del Estado – Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx, refleja gran déficit presupuestal debido a que los contratistas al momento de dejar de prestar sus servicios en la ESE inician las acciones judiciales solicitando que el señor Xxxx les reconozca que existió un contrato laboral y que cancelen todas las prestaciones sociales; el punto de vista de los jueces en un 75% está a favor del contratista motivo por el cual se genera un detrimento económico para la entidad; de otra parte el rubro que cubre los contratos de prestación de servicios es el de Recursos propios que es por la venta de servicios propios de la Entidad y no por el Sistema General de participación que son recursos girados por el Estado.

7.1.2. Variable de desnaturalización de un contrato.

En el cuadro 4 se encuentran las preguntas de la encuesta donde se complementa el análisis de la evolución normativa y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios

NÚMERO DE PREGUNTA	SI	NO
2. Las partes contratantes es el estado y una persona natural	40	10
8. Tiene cláusulas penales.	50	-
12. Debe cubrir la mayoría de los cargos con personas de contrato	18	2
18. Existen diferencias sobre las prestaciones sociales de los empleados xx xxxxxxx administrativa con los de contrato de prestación de servicio	20	0

Cuadro 4. Variable de desnaturalización de un contrato de acuerdo a las preguntas de la encuesta

Desnaturalización de un contrato

NÚMERO DE PREGUNTA

SI NO TOTAL

NÚMERO DE ENTREVISTADOS

Figura 5. Estadística de la variable de desnaturalización de un contrato.

Fuente: los autores.

La evolución que ha tenido la normatividad jurisprudencial y doctrinal encontrada en a la revisión bibliografía y en la aplicación de las encuestas, se ve claramente que aunque la ESE como entidad Estatal al momento de realizar los contratos de prestación de servicios se rige de acuerdo a la ley y llevando a cabo la normatividad; se ve de todos modos que se genera la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.

7.1.3. Variable muestra de chequeo (lista) de un contrato de prestación

En el cuadro 5 se encuentran los ítems de la encuesta que permite ampliar las pautas para seleccionar la muestra de chequeo (lista) de un contrato de prestación.

Cuadro 5. Variable muestra de chequeo de un contrato de prestación de acuerdo a las preguntas de la encuesta

NÚMERO DE PREGUNTA	SI	NO
1. Has firmado contrato de prestación de servicios	50	-
10. Firman el contrato el contratante y su representante legal	50	-
11. Frecuentemente celebra contratos de prestación de servicios con personas naturales	15	5
15. Todos los contratos que usted celebra son de prestación de servicios	12	8

Muestra de chequeo de contrato de prestación(lista)

NÚMERO DE PREGUNTA

SI NO TOTAL

NÚMERO DE ENTREVISTADOS

Figura 6. Estadística de la variable muestra de chequeo de contrato de prestación

Fuente: los autores.

Con la revisión bibliográfica del archivo del Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx, y las encuestas realizadas; se encontró que todos los contratos que reposan en la Entidad se encuentran firmados por el contratista y el representante legal de turno y este contrato es por prestación de servicios donde puede llegar a configurarse un Contrato Realidad

7.1.4. Variable Contrato de prestación de servicio evitando la configuración de contrato realidad.

En el cuadro 6, se encuentran incisos que me permiten detectar elementos, características y alcance del objeto de prestación de servicio evitando la configuración del contrato realidad

NÚMERO DE PREGUNTA	SI	NO
3. La entidad contratante tiene representantes legal	50	-
6. Tiene término fijo el contrato para el cumplimiento de las obligaciones contractuales	50	-
14. El objeto contractual suscrito con las personas naturales requieren de continuidad	15	5

Cuadro 6. Variable contrato de prestación de servicio evitando la configuración del contrato realidad de acuerdo a las preguntas de la encuesta.

Contrato de prestación de servicio evitando la configuración

de contrato realidad

6 14

NÚMERO DE PREGUNTA

SI NO TOTAL

NÚMERO DE ENTREVISTADOS

Figura 7. Estadística variable contrato de prestación de servicio evitando la configuración de contrato realidad

Fuente: los autores.

Según el estudio realizado se encontró que los elementos, características y alcances de un contrato de prestación de servicios vienen enmarcados en los contratos de prestación de servicios según la normatividad establecida al momento de su aplicación pero la entidad requieren que el objeto del contrato se realice de manera continua y si bien es cierto la mayoría de los servicios se prestan por

modalidad de turnos pudiendo todo esto llegar a la configuración de un contrato realidad.

7.1.5. Variable responsabilidad de la entidad estatal.

En el cuadro 7 se encuentran acotaciones que orientar la responsabilidad que tiene las Empresas Sociales del Estado, para con los contratos de prestación de servicios

Cuadro 7. Variable Responsabilidad de la Entidad Estatal de acuerdo a las preguntas de la encuesta

NÚMERO DE PREGUNTA	SI	NO
4. El contrato que firmo es de prestación de servicios	50	-
7. Tiene cláusulas excepcionales o exorbitantes	40	10
9. El contrato tiene la fecha de su suscripción y desde ese día se le reconoce y se le cancelan los honorarios.	30	20
13. El termino del contrato es inferior a seis meses	15	5

Responsabilidad de la Entidad Estatal

NÚMERO DE PREGUNTA

Fuente: los autores.

SI NO TOTAL

NÚMERO DE ENTREVISTADOS

Figura 8. Estadística variable Responsabilidad de la Entidad Estatal

El estudio permite detectar que las persona que prestan los servicios en la ESE Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx en su mayoría son contratadas por prestación de servicios y que para dar cumplimiento a la Misión que tiene la entidad deben contratar el objeto continuamente pero nunca supera su duración por más de seis meses.

8. CONCLUSIONES.

Se puede observar a lo largo de éste trabajo de investigación que la decisión del Honorable Consejo de Estado si ha llegado a causar un impacto presupuestal y financiero para la ESE Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx, debido a las decisiones que han tomado las altas cortes se han aumentado la presentación de Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

El representante legal de la ESE Hospital San Xxxx xx Xxxx xx Xxxxx contra a través de la modalidad de prestación de servicios, y los contratistas acuden a través de la demanda judicial para obtener las prestaciones sociales que no le fueron canceladas por la entidad y como premio se lleva una indemnización grande que en su mayoría se debe compartir con su abogado, pero no miramos qué pasa con los presupuestos de las entidades, que de por sí pudieran multiplicarse en más beneficios para la misma comunidad y no como sucede en éste caso, para uno solo.

Se considera que no se estudió el impacto que generaría la decisión que hoy ocupa la atención de éste trabajo, cual era, revisar el impacto presupuestal y financiero de la Entidad al cambio jurisprudencial ya que si bien es cierto las Entidades Estatales en su mayoría realizan su contratación a través de la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios, y las demandas que se entablan son de las personas que como mínimo llevaban en la entidad 6 años; entonces esta indemnización es muy alta, situación que debe afrontar la entidad estatal.

Con estas herramientas de trabajo que han sido muy útiles para entender la problemática de desnaturalización del contrato de prestación de servicios que se ha venido presentando en varios campos laborales de la administración y en donde

encontramos resultados encaminados a la primacía de la realidad sobre la formalidad, las clases de vinculaciones de las personas en entidades públicas, y bien la misma ley 80 de 1993, por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública, en su artículo 32 deja presente que es un contrato estatal.

El contrato de prestación de servicios es libre es autónomo pero se ha venido desnaturalizando por la administración pública que revela una relación de tipo laboral que contiene dificultades significativas generando consecuencias jurídicas, la prueba de la realidad que se establece a partir de inicios, la importancia del contrato realidad elevado a jerarquía constitucional la cual debe establecer consecuencias sobre la prueba de la relación laboral así como el alcance de la responsabilidad y la acción para reclamar ante el órgano competente ya que el contrato de prestación de servicios se distingue nítidamente de las relaciones laborales de los servidores públicos.

La desnaturalización la encontramos en las sentencias, que muestran diferentes casos de personas que trabajan en entidades públicas y donde se ve la función del Consejo de Estado al resaltar en la sentencia c-154 de 1997, las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato laboral y explica la necesidad del primero en la función pública, al igual que el régimen de contratación, expresando que aun cuando la administración le de la denominación de contrato de prestación de servicios, si se pierden los principios de autonomía e independencia estaríamos en un contrato laboral donde se entraría a pagar las prestaciones sociales y xx xxx.

La corte plantea que no puede considerar empleado público por las exigencias constitucionales del reconocimiento de esta calidad ya que reitera el principio constitucional el reconocimiento de una relación laboral que genera la condena al

pago de sumas equivalentes a las prestaciones sociales que habría tenido el contratista, si hubiera sido empleado público. El consejo de estado sigue esta línea cada vez que encuentra establecida una relación laboral recordando que ello no implica una calidad de empleado público.

La administración ha venido deformando la esencia y el contenido natural del contrato de prestación de servicios dándole paso al nacimiento disimulado de una relación laboral sin sustento jurídico con tantas interpretaciones y aplicaciones erradas llevando a una vulneración de derechos de los particulares, que vienen encontrando un desequilibrio económico frente la administración que aprovecha del manejo de la norma a su acomodo y de la necesidad del particular que necesita del empleo.

9. RECOMENDACIONES

Los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere a la ley 80 de 1993, la administración pública en su artículo 32, previstas en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivadas de la autonomía de la voluntad, como lo es el contrato de prestación de servicios donde solo podrán celebrarse con personas naturales cuando la administración no pueda celebrarlo con personal de planta o requieren de conocimientos especializados, dejando claro que estos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el termino estrictamente necesario.

Un Estado Social de Derecho, según lo prescribe el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia, que las entidades deben cumplir los fines esenciales del Estado, en los términos del artículo 209 ibídem, pero también lo es, que no puede desconocerse el artículo 32 de la ley 80 de 1993, que los funcionarios públicos deben cumplir sin restricción alguna sus funciones designadas por la constitución y la ley, pero, en la práctica se ha visto cómo en la mayoría de los casos, la planta de personal resulta insuficiente para cumplir ilimitadas funciones que se encuentran en las diversa normatividad.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Código Contencioso Administrativo. Ley 80 de 1993 y Decretos reglamentarios. Legis Editores S.A. Santafé de Bogotá, D.C. Actualización No. 45 xx Xxxxx de 1998.

Código Sustantivo de Trabajo Colombiano Artículo 22. Artículo 23.y su Reforma (Ley 50 de 1990). Se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

Conceptos de la Secretaría General 1045 de 1995, 304012 del Ministerio de la Protección Social.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero ponente: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Ref.: 250002325000200308716 01, nº interno 0000-00 Xxxxxx, X.X., 22de octubre de 2009. Págs. 3- 7

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991. Tercera Edición. Escuela Superior de Administración Pública. Santafé de Bogotá. 1992.

Constitución Política en el artículo 238

Consulta personal a los funcionarios de la Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos de Bucaramanga (Sder).

Decreto Nacional 2150 de Diciembre 05 de 1995, se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

Decreto Nacional 2681 de diciembre 29 de 1993. El Presidente de la República de Colombia, reglamenta parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas.

Decreto reglamentario 2170 de 2002. 30 de septiembre. De la Transparencia en la Actividad Contractual. Numeral 3 artículo 16.

DECRETO 410 XX xxxxx 27 de 1971 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE

COLOMBIA, Código de Comercio Colombiano.

El Ministerio del Trabajo en el concepto jurídico de radicado 50299 del primero xx xxxxx de 2013.

Ley 00 xx xxxxxxx 00 de 1993. Contratación de la Administración Pública

Ley 190 xx Xxxxx 06 de1995. EL CONGRESO DE COLOMBIA, dicta normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.

Ley 712 de 2001, Reforma del Código Procesal Colombiano.

XXXXXXX XXXXXXXXX Xxxxxxxxx: Consejo de Estado. Sentencia 4798 de 2003. CP

Revista Derecho del Estado Contrato de prestación de servicios. Págs. 94 - 99 SALA XXXXX XXX X. XXXXXXX XX XXXXXX, 00 de noviembre de 2003, Rad. IJ0039, M.P.

Sentencia C-154 de 1997. Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Función reglada, Corte Constitucional y archívese el expediente.

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx; Presidente

Sentencia del H. Consejo de Estado IJ-0039 de 2003, 4096 de 2006, SALA DE LO Contencioso Administrativo –Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero ponente: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, 6 xx xxxxx de 2008, radicación número: 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06), actor: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, demandado: Municipio de San Xxxxxx Xx Xxxxxxxxx.

Sentencias de la Honorable Corte Constitucional: C-154 de 1997, T-214 de 1995, entre otras.

xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx; xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx.xx.

ANEXOS

Anexo A. Organigrama

Anexo B. Encuesta

PARA PERSONAS NATURALES QUE SUSCRIBIERON CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS CON LA ESE HOSPITAL SAN XXXX XX XXXX XX XXXXX.

Objetivo: Identificar en el tipo de contratación realizada por las diferentes Empresas Sociales del Estado con personas naturales, su incidencia en el presupuesto de la entidad.

Conteste sinceramente las siguientes preguntas.

SI	NO

ITEMS

1. Has firmado contrato de prestación de servicios.

2. Las partes contratantes es el estado y una persona natural.

3. La entidad contratante tiene representante legal.

4. El contrato que firmo es de prestación de servicios.

5. El valor del contrato es superior a un salario mínimo.

6. Tiene término fijo el contrato para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

7. Tiene cláusulas excepcionales o exorbitantes.

8. Tiene cláusulas penales.

9. El contrato tiene la fecha de su suscripción y desde ese día se le reconoce y se le cancelan los honorarios.

10. Firman el contrato el contratista y el representante legal de la ESE.

Anexo C. Encuesta

PARA REPRESENTANTES LEGALES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

Objetivo: Identificar en el tipo de contratación realizada por las diferentes Empresas Sociales del Estado con personas naturales, su incidencia en el presupuesto de la entidad.

Conteste sinceramente las siguientes preguntas.

SI	NO

ITEMS

11 Frecuentemente celebra contratos de prestación de servicios con personas naturales.

12 Debe cubrir la mayoría de las actividades propias de la ESE con personas os cargos con personas de contrato

13 El termino del contrato es inferior a seis meses

14 El objeto contractual suscrito con las personas naturales requieren de continuidad

15 Todos los contratos que usted celebra son de prestación de servicios

16 El pago de los contratos se hace con recursos del Sistema General de Participación (SGP)

17 El pago de los contratos se hace con recursos propios.

18 Existen diferencias sobre las prestaciones sociales de los empleados xx xxxxxxx administrativa con los de contrato de prestación de servicio.

19 Frecuentemente es demandada su entidad por ex contratistas.

20 Las demandas que entablan los contratistas solicitando se les reconozca el contrato realidad la sentencia sale a favor de ellos.

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DESCONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN UN CONTRATO REALIDAD ESTUDIO DE CASO EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON - SANTANDER

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