Contract
6
T.D.: 7054909
OPINIÓN Nº 149-2015/DTN
Solicitante: Asesores Técnicos Asociados S.A.
Asunto: Contrato de supervisión de obra bajo el sistema a suma alzada
Referencia: Comunicación recibida el 8.JUN.2015
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal del solicitante realiza varias consultas respecto a un contrato de supervisión de obra ejecutado bajo el sistema de contratación a suma alzada.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
“¿En un contrato de Supervisión de Obra bajo el sistema a suma alzada, qué sucede con el precio fijo pactado si se vence el plazo contractual y durante todo ese plazo se brindó el servicio de supervisión, pero que por la forma de pago establecida no se valorizó todo el precio pactado en el contrato? ¿Corresponde pagar al supervisor el monto o precio total pactado aun cuando no se ha terminado la Obra?” (sic).
En primer lugar, es importante señalar que el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que el sistema de contratación a suma alzada es aplicable “(…) cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas. El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado).
Así, al presentar sus propuestas, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente, las que son parte del contrato1; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica.
De ello se desprende, como regla general, la invariabilidad del precio pactado2 en las contrataciones realizadas bajo el sistema a suma alzada, pues se presupone que las cantidades de la prestación a ejecutar están totalmente definidas.
Por su parte, debe indicarse que el artículo 190 del Reglamento establece que toda obra debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor3, a elección de la Entidad, a menos que el valor de la obra a ejecutar sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual, necesariamente debe contarse con un supervisor de obra.
Asimismo, el artículo 193 del Reglamento precisa que a través del supervisor la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista, siendo el supervisor el responsable de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato.
Como se aprecia, si bien el contrato de ejecución de obra es independiente al contrato de supervisión –en tanto constituyen relaciones jurídicas distintas–, la naturaleza accesoria que tiene el segundo respecto del primero determina, por lo general, que los eventos4 que afectan la ejecución de la obra también afecten las labores del supervisor.
Precisado lo anterior, debe considerarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si, durante la ejecución de un contrato de supervisión de obra bajo el sistema a suma alzada, corresponde pagar el precio total pactado en una situación en particular.
Sin perjuicio de ello, considerando que el contrato de supervisión tiene naturaleza accesoria respecto del contrato de obra, es necesario reiterar que los eventos que afectan la ejecución de la obra, también afectarán las labores del supervisor.
En esa medida, cuando el plazo de ejecución de obra se extienda y/o se requiera la ejecución de prestaciones adicionales de obra, el contrato de supervisión, en atención a su objeto (controlar los trabajos del contratista de forma directa y permanente) y a la relación de accesoriedad que guarda con el de obra, deberá adecuarse a las nuevas circunstancias, debiéndose aprobar las ampliaciones de plazo y/o prestaciones adicionales que correspondan, según las circunstancias particulares del caso.
A mayor abundamiento sobre los supuestos en los que pueden aprobarse prestaciones adicionales o ampliaciones de plazo en los contratos de supervisión pueden revisarse las Opiniones N° 029-2014/DTN, 054-2014/DTN, entre otras.
“¿En el caso de un contrato de Supervisión a suma xxxxxx, qué sucede si se vence el plazo contractual de la supervisión pero aún no culmina la Obra por motivos ajenos al supervisor de obra? ¿Se amplía el contrato de supervisión para prestaciones adicionales?” (sic).
Sobre el particular, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre si, durante la ejecución de un contrato de supervisión de obra bajo el sistema a suma alzada, corresponde ampliar el plazo de ejecución del contrato de supervisión en una situación en particular, cuestión que deberá analizarse en función de las causales específicas que la motiven.
Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que, de conformidad con el numeral 41.6 del artículo 41 de la Ley, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.
Al respecto, el artículo 175 del Reglamento, además de regular el procedimiento que debe seguir el contratista para solicitar una ampliación de plazo, establece las causales específicas5 que, de verificarse, lo autorizan a solicitar la ampliación del plazo en los contratos de bienes y servicios, observándose que estas también se originan por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad.
Cabe precisar que el término “servicios” incluye, tanto a la prestación de servicios en general como a la prestación de servicios de consultoría; los servicios de consultoría incluyen, a su vez, a la consultoría de obras, encontrándose dentro de esta última categoría a los contratos de supervisión de obra.
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado otorga al
supervisor de obra el derecho a solicitar una ampliación del plazo
cuando se producen atrasos y/o paralizaciones originados por causas
ajenas a su voluntad
−principalmente relacionados con eventos
que afectan la ejecución de la obra−, con la finalidad de
mantener el control de la ejecución de la obra.
Adicionalmente, debe considerarse que el último párrafo del artículo 202 del Reglamento señala que "En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los otros contratos celebrados por ésta y vinculados directamente al contrato principal." (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, la ampliación del plazo de ejecución de un contrato de obra determina la ampliación del plazo de los contratos directamente vinculados a aquel, como sería el caso del contrato de supervisión de obra.
En esa medida, la Entidad debe ampliar el plazo del contrato de supervisión por el mismo periodo por el que amplió el plazo de ejecución del contrato de obra, en atención a la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo y con la finalidad de mantener el control de la ejecución de la obra.
En este punto, debe precisarse que la ampliación del plazo del contrato de supervisión originado por la ampliación del plazo de ejecución de la obra no requiere que el supervisor solicite dicha ampliación a que se refiere el procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 175 del Reglamento6, ya que es la Entidad la responsable de mantener el control de la ejecución de la obra a través del supervisor, cuestión que no puede estar sujeta a una solicitud de este último. Para estos efectos, la Entidad deberá ampliar el plazo de manera directa −a través de la emisión del acto que corresponda−, de conformidad con lo señalado en el último párrafo del artículo 202 del Reglamento7.
En virtud de lo expuesto, considerando que es una obligación mantener el control de la obra a lo largo de su ejecución a través de un supervisor −cuando corresponda−, la Entidad deberá evaluar las circunstancias particulares que motivaron que la ejecución de la obra se extienda para determinar si corresponde o no ampliar el plazo del contrato de supervisión y el procedimiento que se debería seguir para ello.
“¿Cuál es el porcentaje límite del adicional sobre el monto (precio) de un contrato de supervisión a suma alzada cuando se aprueban adicionales de obra (…)?.” (sic).
Al respecto, considerando la relación de accesoriedad detallada al absolver la consulta 2.1, el artículo 191 del Reglamento establece dos supuestos en los que pueden aprobarse prestaciones adicionales de supervisión ante situaciones que afectan la ejecución de la obra. Estos supuestos son los siguientes:
Prestaciones adicionales de supervisión originadas por variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, en los casos distintos a adicionales de obra, bajo las mismas condiciones del contrato original, hasta el límite del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas por este mismo supuesto. Puede superarse dicho límite con la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República8.
Prestaciones adicionales de supervisión que se originan por la aprobación de prestaciones adicionales de obra, siempre que se cuente con la asignación presupuestal necesaria9. Cabe precisar que a este supuesto no se le aplica el límite de veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de supervisión, de conformidad con lo señalado en el quinto párrafo del artículo 191 del Reglamento10.
Como puede apreciarse, la aprobación de prestaciones adicionales de obra habilita la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión, las mismas que no presentan un límite máximo hasta el cual puedan ser aprobadas.
De esta manera, considerando los constantes cambios que puede sufrir una obra durante su ejecución y la obligación que tiene la Entidad de controlar directa y permanente la ejecución de la obra a través del supervisor, la normativa de contrataciones del Estado permite la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión ante la aprobación de una prestación adicional de obra, sin establecer un límite máximo hasta el cual puedan ser aprobadas.
A mayor abundamiento, pueden revisarse como referencia las opiniones
N° 054-2014/DTN, 029-2014/DTN, 046-2013/DTN, entre otras.
CONCLUSIONES
3.1 Cuando el plazo de ejecución de obra se extienda y/o se requiera la ejecución de prestaciones adicionales de obra, el contrato de supervisión, en atención a su objeto y a la relación de accesoriedad que guarda con el de obra, deberá adecuarse a las nuevas circunstancias, debiéndose aprobar las ampliaciones de plazo y/o prestaciones adicionales que correspondan, según las circunstancias particulares del caso.
3.2 Considerando los constantes cambios que puede sufrir una obra durante su ejecución y la obligación que tiene la Entidad de controlar directa y permanente la ejecución de la obra a través del supervisor, la normativa de contrataciones del Estado permite la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión ante la aprobación de una prestación adicional de obra, sin establecer un límite máximo hasta el cual puedan ser aprobadas.
Xxxxx Xxxxx, 23 de septiembre de 2015
XXXXXX XXXXXXXXX XXXX
Director Técnico Normativo
CVP/.
1 De conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento.
2 Tal y como se desprende del numeral 2.1.2 de la Opinión Nº 008-2012/DTN.
3 Cabe precisar que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por su parte, el supervisor es una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, previo proceso de selección.
4 Como ejemplo de estos eventos puede considerarse la ampliación de plazo de la obra, la resolución del contrato de obra, la aprobación de prestaciones adicionales de obra, entre otros.
5 “Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual
Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. (…).
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor.
(…)."
6 "Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual
(…).
El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización."
7 De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 127-2015/DTN.
8 El segundo párrafo del artículo 191 del Reglamento establece que “Cuando en los casos distintos a los de adicionales de obra, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un máximo del quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente autorizadas por este mismo supuesto, así como aquella que se requiere aprobar.” (El subrayado es agregado).
Asimismo, el tercer párrafo del artículo 191 del Reglamento señala que “Cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.” (El subrayado es agregado).
9 El cuarto párrafo del artículo 191 del Reglamento precisa que “En los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174º y 175º, según corresponda.” (El subrayado es agregado).
10 El quinto párrafo del artículo 191 del Reglamento establece que "A estos supuestos no les será aplicable el límite establecido en el numeral 41.1 del artículo 41 de la Ley."